Decisión nº 307 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 23 de Marzo de 2007

Proveniente del Órgano Distribuidor, en fecha 15 de julio de 1998 se distribuye y es recibida por este Tribunal la presente demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA incoada por el ciudadano H.J.M.P., venezolano, mayor de edad, casado, titular de la Cédula de Identidad No. 4.994.321 y domiciliado en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por el abogado A.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 38.519, contra la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS JOB’S COMPAÑÍA ANONIMA, en su condición de deudor hipotecario, empresa la cual se encuentra registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de marzo de 1998, anotado bajo el No. 4, Tomo 28-A, representada por su presidente ciudadano ALMOCRATES A.J.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.463.050, y contra la ciudadana N.V.C., colombiana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 81.801.921 en su condición de tercera poseedora.

I

RELACIÓN DE LAS ACTAS

En fecha 21 de julio de 1998, este Juzgado mediante auto admite la presente demandada y ordena la intimación de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS JOB’S COMPAÑÍA ANONIMA y de la ciudadana N.V.C., para que paguen dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la intimación del último de los demandados.

En fecha 28 de julio de 1998, se libró recaudos de intimación. En fecha 14 de julio de 1998, el abogado A.M., mediante diligencia consigna instrumento poder de fecha 19 de junio de 1998, autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el No. 37, Tomo 57, donde aparece como apoderados del actor los abogados A.M.M., J.C.M. y M.P.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 38.519, 40.354 y 42.908 respectivamente.

En fecha 7 de agosto de 1998, el abogado A.M., apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia solicita se comisione a otro Juzgado a los fines de practicar la intimación, solicitud que es proveída por el Tribunal mediante auto de fecha 12 de agosto de 1998, librándose a los efectos despacho y oficio No. 2108.

En fecha 5 de octubre de 1998, el citado abogado, solicita la intimación cartelaria. Posteriormente, en fecha 16 de octubre de 1998, se reciben las resultas de intimación, donde consta que el Alguacil no pudo intimar a los demandados. En fecha 21 de octubre de 1998, el abogado A.M., apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia solicita se deje sin efecto la diligencia de fecha 5 de octubre de 1998; asimismo, dicho abogado solicita mediante diligencia de fecha 21 de octubre de 1998, se libren los carteles de intimación, de conformidad con el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente en fecha 29 de octubre de 1998, solicita copias certificadas, solicitud que es proveída por el Juzgado mediante auto de misma fecha.

En fecha 12 de noviembre de 1998, el abogado C.E.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 21.349, mediante diligencia consigna instrumento poder que le fue conferido por la ciudadana N.V.C., tercera poseedora, a él y al abogado J.A.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 24.802, documento de fecha 20 de agosto de 1998, autenticado por ante la Notaría Pública de San F.d.E.Z., anotado bajo el No. 25, Tomo 6.

En fecha 24 de noviembre de 1998, el Tribunal mediante auto ordena la intimación cartelaria de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS JOB’S COMPAÑÍA ANONIMA. En fecha 30 de septiembre de 1999, la parte actora solicita se practique la intimación de la compañía en la persona de su vice-presidente ciudadana M.R.L.d.J., a consecuencia del fallecimiento del ciudadano ALMOCRATES A.J.F., quien fungía como presidente de dicha empresa, solicitud que es proveída por este Juzgado mediante auto de fecha 9 de marzo de 2000.

En fecha 14 de marzo de 2000, la parte actora solicita la intimación de la ciudadana N.V.C., tercera poseedora, debido a lo pautado en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 22 de marzo de 2000, este Juzgado mediante auto ordena librar los recaudos de intimación de los demandados. En fecha 17 de abril de 2000, se libraron dichos recauos.

En fecha 10 de julio de 2000, el Alguacil del Tribunal deja constancia que no pudo intimar a los demandados, consignado a los efectos recaudos de intimación. En fecha 28 de septiembre de 2000, la parte actora mediante diligencia solicita la citación cartelaria, solicitud que es proveída por el Tribunal mediante auto de fecha 2 de octubre de 2000. En fecha 16 de octubre de 2000, el Secretario del Tribunal deja constancia que fijo el cartel de intimación.

En fecha 22 de noviembre de 2000, la parte actora mediante diligencia consigna carteles de intimación, los cuales son agregados en actas por este Juzgado mediante auto de misma fecha. En fecha 4 de diciembre de 2000, la parte demandante solicita se designe defensor ad-litem a los demandados. Posteriormente, en fecha 5 de diciembre de 2000, el abogado C.E.B., apoderado judicial de la tercera poseedora, mediante diligencia expone que no se le nombre defensor ad-litem a su representada. En fecha 16 de enero de 2001, la parte actora solicita a este Juzgado promueva lo conducente para la continuidad de este proceso.

En fecha 21 de febrero de 2001, este Juzgado designa como defensor ad-litem de los demandados al abogado G.B.. En fecha 2 de marzo de 2001, el Alguacil del Juzgado deja constancia que notificó al defensor ad-litem del cargo recaído en su persona, el cual es aceptado juramentándose a los efectos mediante actuación de fecha 9 de marzo de 2001. En fecha 9 de abril de 2001, la parte actora solicita la intimación del defensor ad-litem.

En fecha 25 de abril de 2001, el abogado C.E.B., apoderado judicial de la tercera poseedora, mediante diligencia solicita la perención de la instancia. En fecha 21 de mayo de 2001, este Juzgado mediante auto ordena la intimación del defensor ad-litem. Posteriormente, en fecha 25 de julio de 2001, el Alguacil del Tribunal deja constancia que intimó al defensor ad-litem.

En fecha 30 de julio de 2001, el abogado C.E.B., apoderado judicial de la tercera poseedora, consigna escrito de oposición; asimismo, en fechas 17 de septiembre de 2001, y 24 de septiembre de 2001, presente escritos mediante el cual hace oposición. En fecha misma fecha, la parte actora mediante diligencia ratifica lo expuesto en el libelo de demanda, y consigna copias fotostáticas simples de compra-ventas.

En fecha 8 de octubre de 2001, el defensor ad-litem solicita que realice la fijación de sus honorarios. En fecha 17 de enero de 2002, la parte actota mediante decisión solicita la respectiva sentencia. Asimismo, en fecha 11 de febrero de 2003, dicha parte mediante diligencia solicita el avocamiento del Juez Titular a la presente causa, solicitud que es proveída por el Tribunal mediante auto de fecha 19 de mayo de 2003, acordándose la notificación de las partes.

En fecha 23 de mayo de 2003, la parte actora mediante diligencia se da por notificada del avocamiento efectuado, y solicita la notificación de los codemandados, solicitud que es proveída por el Juzgado mediante auto de fecha 28 de mayo de 2003, librándose a los efectos las respectivas boletas de notificación. En fecha 4 de junio de 2003, el Alguacil del Tribunal expone que notificó al defensor ad-litem del avocamiento, así como a la tercera poseedora N.V.C., según exposición de fecha 18 de junio de 2003.

En fecha 24 de enero de 2007, el ciudadano H.M.P., parte actora, confiere poder apud acta a la abogada A.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 120.805. En fecha 31 de enero de 2007, la referida abogada solicita la citación de la tercera poseedora y el deudor hipotecario, asimismo, sustituye poder reservándose el ejercicio en los abogados J.C.M., M.P.O. y A.M.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 40.354, 42.908 y 38.519 respectivamente. Por último, la abogada A.B., en su condición de apoderada judicial de la parte actora, mediante diligencia solicita la sentencia respectiva.

II

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

• La Parte Actora:

En el escrito de demanda, expone el ciudadano H.J.M., parte actora, que con fecha 10 de diciembre de 1997, realizó contrato de venta con Hipoteca Especial de Primer Grado con el ciudadano ALMOCRATES A.J.F., quien actúo en ese acto en nombre y representación de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS JOB’S COMPAÑÍA ANONIMA, actuando en ese acto con el carácter de Deudor Hipotecario.

Asimismo, expresa la parte actora que el objeto fundamental de la pretensión de esta solicitud es la Ejecución de Hipoteca, figura que surge como efecto del incumplimiento de una obligación que se encuentra expresamente indicada en el documento de venta con hipoteca especial de primer grado; igualmente indica que dicho procedimiento reúne las condiciones necesarias para su legal y correcta aplicación tal como lo preceptúa el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se trata de una obligación de venta de un inmueble con garantía hipotecaria de primer grado sobre el inmueble y sus anexos a favor del vendedor; que es un obligación líquida y exigible por encontrarse de plazo vencido; que su documento se encuentra registrado en la jurisdicción donde esta situado el inmueble; que no ha transcurrido el lapso de la prescripción, y que la obligación no se encuentra sujeta a condición, ni otras modalidades.

Por tal motivo, la actora solicita la Ejecución de Hipoteca sobre el inmueble con todos los pronunciamientos de Ley en contra del deudor hipotecario Sociedad Mercantil JOB’S COMPAÑÍA ANONIMA. Asimismo, expone que la diferencia que expresa el documento de venta viene dada por la siguiente operación: el monto de venta pactado por las partes fue la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 80.000.000,oo) de los cuales el comprador canceló en dinero y su equivalente en especie la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,oo), resultando en defecto la diferencia adeudada de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo) que queda expresada en el referido documento; y que para garantizar el referido pago se convino en aceptar Hipoteca Especial de Primer Grado sobre el mismo inmueble objeto de esta venta, sobre sus mejoras, bienhechurías y bienes-muebles que por su naturaleza o destitución están adheridos al uso comercial de este inmueble.

Asimismo, el ciudadano H.J.M., parte actora, demanda los siguientes conceptos:

• Capital Adeudado: TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo).

• Intereses: Dicho Capital adeudado devenga intereses calculados al 3,2% mensual para el mes de diciembre 97, y de la misma forma un interés fijo sobre saldos insolutos acumulativos durante los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 1998, de conformidad con lo establecido en el Banco Central de Venezuela, todo lo cual arroja la cantidad de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETANTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 6.479.743,oo).

• En cuanto a los intereses de mora, estos fueron calculados con fundamento a la Ley, o sea, la aplicación de 3% sobre el saldo insoluto capitalizado de Bs. 36.741.743,oo lo que produce un total de UN MILLON NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 1.094.392,oo).

• Los Gastos por concepto de Cobranza los cuales se estimó en un mínimo de 2% sobre el capital adeudado TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo), lo que arroja un total de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 600.000,oo).

• Los Gastos Judiciales los cuales se estimó con una tasa de 12% sobre el capital adeudado TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo), lo que arroja un total de TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.600.000,oo).

• Los Honorarios Profesionales se estimaron en la cantidad de NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 9.000.000,oo), conceptos que totalizan la cantidad de CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 50.774.135,oo), cantidad en la cual queda estimada la presente demanda.

Por último, el ciudadano H.J.M., parte actora, señala como tercero detentador para los efectos de su notificación legal a la ciudadana N.V.C., antes identificada.

• El Deudor Hipotecario:

Dentro del lapso legal, el defensor ad-litem formula formal oposición, exponiendo que había contactado a la representante de la demandada, quien le manifestó que su esposo en vida había cancelado la obligación que se le conmina a pagar, pero que dicha representante no le han suministrado los instrumentos que acreditan el pago; sin embargo rechaza, niega y contradice todos y cada uno de los hechos narrados en el libelo de demanda, así como el derecho invocado.

Asimismo, el defensor ad-litem se opone a que los intereses a cobrar lo sean en función del 3% mensual, por cuanto de ser así se está conculcando flagrantemente el artículo 1.746 del Código Civil, el cual estatuye parcialmente “el interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en ningún caso del uno por ciento (1%) mensual.”

• La Tercera Poseedora:

El abogado C.E.B., apoderado judicial de la tercera poseedora, expone que consta de documento adquisitivo (venta pura y simple) con hipoteca de primer grado, debidamente registrado ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 5 de junio de 1998, anotado bajo el No. 50, Protocolo 1°, Tomo 18, segundo trimestre, fundamento de la presente acción, que el ciudadano H.J.M.P., parte actora, vende en nombre propio y en representación de su legítima esposa a la Sociedad de Comercio denominada “INDUSTRIAS JOB’S C.A. representada por su Presidente (Hoy Difunto) ALMOCRATES J.F., un inmueble de su única y exclusiva propiedad, constituida por un edificio de dos plantas y su terreno propio, que posee un área aproximada de CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE METROS CON OCHENTA Y CINCO CENTIMETROS (469,85 Mts2), que es parte de mayor extensión, ubicado en el Barrio Sur América, calle 148, signado bajo el No. 57-07, Jurisdicción de la Parroquia M.H.d.M.S.F.d.E.Z., comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Linda con la calle 148 y mide treinta metros con cincuenta y ocho centímetros (30,58 Mts); Sur: linda con Sucesión R.M. y mide quince metros con cuarenta y nueve centímetros (15,49 Mts); y Oeste: linda con propiedad que es o fue de la Sucesión R.M., y mide quince metros con veintiocho centímetros (15,28 Mts).

Asimismo, expone el citado abogado que dicha edificación consta de las siguientes dependencia: (planta baja) cocina, 5 baños, un depósito y dos salones; (planta alta) 15 habitaciones, un cuarto para recepción, 16 baños, lavadero, escalera de cemento con protecciones, un balcón, dos tanques subterráneos de concretos con capacidad de 7000 Litros cada uno con una bomba de 1 ½ H.P., dos tanques aéreos de fibras de vidrio para agua, ubicado en la parte alta con capacidad de 3000 y 2000 litros respectivamente.

Arguye el abogado C.E.B., apoderado judicial de la tercera poseedora, que en fecha 11 de noviembre de 1985, el ciudadano F.A.M.P., (hermano del demandante) vende en forma pura y simple, perfecta e irrevocable, libre de todo gravamen y sin reserva alguna a sus dos hermanos menores A.F.M.V. y V.J.M.V., representados en esa oportunidad de la negociación por su madre biológica N.V.C. un local comercial que fue parte de mayor extensión del edificio que se describe en el texto del documento legal fundamento del presente juicio, es decir, dicho local comercial está adherida al edificio y se ubica en la planta baja y no tiene que ver en nada en la negociación que hiciera el ciudadano H.J.M.P. con la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS JOB’S C.A. a través de su Presidente ALMOCRATE JOB.

Continua alegando el abogado de la tercera poseedora, que su representada con sus dos hijos A.F. y V.J.M.V., titulares de la cédula de identidad No. 14.629.481 y 15.011.056 respectivamente, han venido desarrollando, desde que se adquirió, actividades de carácter comercial, y que en los primeros años explotaba el fondo de comercio denominado RESTAURANT MA’ITA, y que en la actualidad explota el fondo de comercio denominado PASTELITOS PORKIS, administrado por un tercero.

Igualmente, expresa el abogado C.E.B., apoderado judicial de la tercera poseedora, que el demandante de autos, hermano de padre de los ciudadanos A.F. y V.J.M.V., hijos de su poderdante, desde hace varios años ha venido perturbando la paz social de éstos, hasta el punto que en una oportunidad los hijos de su poderdante solicitaron antes este mismo Tribunal Querella Interdictal de Amparo a la Posesión, la cual fue declarada con lugar y definitivamente firme mediante sentencia.

Por todo lo expuesto, el apoderado judicial de la tercera poseedora se opone a que la misma cancele al demandante de autos H.J.M.P., la cantidad de CUARENTA Y UN MILLON SETENCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 41.774.135,oo), todo en virtud de que su poderdante NO TIENE CUALIDAD DE DEUDORA NI MUCHO MENOS TIENE CUALIDAD PARA ESTAR COMO PARTE EN EL PRESENTE JUICIO.

III

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

Una vez desarrollados los escritos de oposición, este Juzgador pasa a valorar las instrumentales acompañadas junto con los referidos escritos, sólo a fin de resolver la presente oposición:

El defensor ad-litem de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS JOB’S COMPAÑÍA ANONIMA, parte codemandada en calidad de deudora hipotecaria, junto con su escrito de oposición, no presentó prueba escrita alguna; sin embargo este Sentenciador a los fines de resolver la oposición fundamentada en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal pasa a valorar el documento compra venta y donde se constituye la hipoteca especial de primer grado, de fecha 5 de junio de 1998, registrado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, bajo el No. 25, Protocolo 3ero, Tomo 2, el cual por ser un instrumento público y sobre el cual no se ejerció ningún mecanismo de impugnación, este Tribunal pasa a otorgarle a los efectos de la presente oposición valor probatorio. Así se establece.-

Por su parte, la representación judicial de la tercera poseedora consiga junto con el escrito de oposición las siguientes documentales:

• Copia Certificada de documento de compra venta autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 11 de noviembre de 1985, anotado bajo el No. 77, Tomo 78.

En relación a la fuerza probatoria de dicha documental, el artículo 1.384 del Código Civil establece:

Los traslados y las copias o testimonios de los instrumentos públicos o de cualquier otro documento autentico, hacen fe, si los ha expedido el funcionario competente con arreglo a las Leyes

Como dicha documental fue expedida por autoridad competente para ello, y no siendo impugnada por la parte adversaria dentro del término legal establecido, este Sentenciador de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil le otorga el valor probatorio correspondiente. Así se establece.

• Copia Certificada de Documento de Bienhechurías autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 21 de octubre de 1985, anotado bajo el No. 84, Tomo 71.

Como dicha prueba es documento privado que emana de un tercero, al no ser ratificado por la parte promovente a través de la prueba testimonial, este Juzgador de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la desecha no otorgándole el valor probatorio alguno. Así se establece.

• Copias fotostáticas simples de actuaciones contenidas en el juicio de QUERELLA INTERDICTAL DE AMPARO A LA POSESIÓN seguido por los ciudadanos A.F.M.V. y V.J.M.V. contra el ciudadano H.J.P. y la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS JOB’S. C.A.

Observa este Jurisdicente, que la litis planteada en actas va dirigida a resolver la oposición realizada por la parte demandada y la tercera opositora, en la cual esta última opone la Falta de Cualidad como Deudora y por ende la Falta de Cualidad para sostener el presente juicio; ahora bien, por cuanto de las copias antes señaladas, se evidencia que los ciudadanos A.F.M.V. y V.J.M.V., hijos de la tercera poseedora, fueron las personas que intentaron un juicio contra el hoy actor y la codemandada en calidad de deudora hipotecaria, este Tribunal considera impertinente las referidas copias con respecto a los hechos controvertidos en el presente proceso, y en particular con la oposición formulada, por cuanto tal causa se trata de una pretensión que en nada coadyuva a la defensa ejercida por la tercera poseedora, más aun cuando ella no fue parte en dicho proceso, en consecuencia se desecha las mismas. Así se establece.

IV

PUNTOS PREVIOS

DE LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA

En fecha 25 de abril de 2001, el abogado C.E.B., apoderado judicial de la tercera poseedora, mediante diligencia solicita la perención de la instancia; en este sentido alega que consta de diligencia suscrita por el abogado G.B., de fecha 9 de marzo de 2001, que dicho profesional del derecho aceptó el cargo de defensor ad-litem de la codemandada Sociedad Mercantil INDUSTRIAS JOB’S C.A., pero que hasta esa fecha no se habían librado los correspondientes recaudos de citación dirigida hacía dicho profesional del derecho, por tal motivo solicita se declare la perención mediante sentencia, en virtud de que ha transcurrido más de 30 días sin que dichos recaudos se hayan librado.

Ahora bien, este Tribunal de una revisión de las actas procesales puede verificar que ciertamente el actor aun habiendo diligenciado a los fines que se practicara la intimación del defensor ad-litem, no consta en el expediente que proveyó las copias fotostáticas simples a los fines que se libraran los respectivos recaudos de intimación, transcurriendo desde su última actuación hasta la fecha de solicitud de perención más de treinta (30) días continuos, por lo que se puede considerar que la parte actora no continuó impulsando la intimación que le corresponde por ser una de las cargas procesales impuestas por la ley, conducta negligente u omisiva que es castiga por la Ley a través de la figura de la perención de la Instancia, según lo pautado en el ordinal 1° del Artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo siguiente:

Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención.

También se extingue la instancia:

1° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

En este sentido, en interpretación de la norma transcrita infiere este Sentenciador que la misma va dirigida a sancionar al solicitante de la acción, por el incumplimiento de las obligaciones que le impone la Ley dentro del lapso de los treinta (30) días que establece dicho ordinal, siendo estas obligaciones el pago de los respectivos aranceles judiciales para la citación o intimación del demandado de acuerdo a la Ley de Aranceles Judiciales, que comprendían el pago de planillas por compulsa de citación, intimación, traslado del Alguacil, etc.

Sin embargo, el supuesto de la perención por treinta (30) días, se mantuvo vigente hasta el año 1999, fecha en la cual entró a regir la novísima Constitución Bolivariana de Venezuela, perdiendo su efecto, al establecerse en el articulado de dicha Carta Magna la eliminación del cobro de aranceles por parte del Poder Judicial, tal como lo dispone en su artículo 254, a citar:

…El Poder Judicial no está facultado para establecer tasas, aranceles, ni exigir pago alguno por sus servicios

Al consagrarse la disposición de rango constitucional, cesa evidentemente toda aplicación de norma que contravenga lo dispuesto en ella para el año 1999 y siguientes hasta el día 7 de julio de 2004, fecha en la cual entró en vigencia el criterio establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la perención de 30 días; por lo que en fuerza de lo antes expuesto y visto que dicha incidencia se produjo bajo el lapso donde la perención de treinta (30) días se encontraba derogada a consecuencia de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Sentenciador declara improcedente la denuncia de perención de la instancia efectuada por el apoderado judicial de la tercera poseedora. Así se decide.

LEGITIMIDAD DE LA TERCERA POSEEDORA

En el escrito de oposición el apoderado judicial de la ciudadana N.V.C., abogado C.E.B., se opone a que su representada cancele al demandante de autos H.J.M.P., la cantidad de CUARENTA Y UN MILLON SETENCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 41.774.135,oo), todo en virtud de que su representada NO TIENE CUALIDAD DE DEUDORA NI MUCHO MENOS TIENE CUALIDAD PARA ESTAR COMO PARTE EN EL PRESENTE JUICIO, por cuanto el local comercial que fue parte de mayor extensión del edificio que se describe en el texto del documento legal fundamento del presente juicio y que adquirió en nombre de sus hijos A.F.M.V. y V.J.M.V., se encuentra adherido al edificio y se ubica en la planta baja, pero no tiene que ver en nada en la negociación que hiciera el ciudadano H.J.M.P. con la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS JOB’S C.A. a través de su Presidente ALMOCRATE JOB.

Nuestro Legislador en la Ley Adjetiva y Sustantiva que rigen la materia, establece las cuales taxativas de oposición al Decreto Intimatorio de Hipoteca que pueden ser efectuadas por el deudor hipotecario o el tercero poseedor, las cuales según lo pautado en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil consisten en:

Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima por los motivos siguientes:

1º La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.

2º El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

3º La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

4º La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.

5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

6º Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil.

En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634.

Asimismo, los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil Venezolano, rezan:

Artículo 1.907 Las hipotecas se extinguen:

1º. Por la extinción de la obligación.

2º. Por la pérdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el artículo 1.865

3º. Por la renuncia del acreedor.

4º. Por el pago del precio de la cosa hipotecada.

5º. Por la expiración del término a que se las haya limitado.

6º. Por el cumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas.

Artículo 1.908 La hipoteca se extingue igualmente por la prescripción, la cual se verificará por la prescripción del crédito respecto de los bienes poseídos por el deudor pero si el inmueble hipotecado estuviere en poder de tercero, la hipoteca prescribirá por veinte años.

Ahora bien, de un análisis del escrito suscrito por el representante judicial de la ciudadana N.V.C., quien es parte en el presente juicio en calidad de tercera poseedora, puede observar este Juzgador que el motivo de oposición opuesto no se encuentra circunscrito en las causales taxativas establecidas en la Ley; sin embargo este Órgano Jurisdiccional como Director del Proceso y garante de los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y visto que no decidir dicha defensa opuesta por la referida ciudadana en esta oportunidad, equivaldría a tenerla como parte dentro de todo el proceso, sin que efectivamente se confirme su legitimidad para estar en juicio, este Sentenciador pasa a a.s.c.l. ciudadana N.V.C., puede ser considerada como tercera poseedora en la presente causa.

La doctrina ha definido la figura del tercero poseedor o detentador como aquellas personas que retienen o poseen el inmueble hipotecado a título de dominio, sin estar obligados personalmente con el acreedor, como si es el comprador, donatario, etc., de la cosa hipotecada. Así el autor A.S.N., en su obra Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, 2da Edición, Ediciones Paredes, 2002, página 245 citado a DOMINICI expone con relación a este punto lo siguiente:

“Es tercero, porque no es ni ha sido parte en la obligación que existe entre el acreedor y el deudor. No se le ataca como deudor, sino como representante del inmueble, y su obligación es por razón de la cosa, propter rem, por manera que al separarse de ella, deja de existir toda relación jurídica, de él con el acreedor; concepto este que sirvió de base para que la Corte Suprema de Justicia, considere como tercero poseedor de la cosa hipotecada “no sólo a quien, como es la situación normal, haya adquirido del deudor un derecho real sobre el inmueble con posterioridad a la constitución del gravamen, sino que también debe conceptuarse como tercero poseedor a toda persona que detenta a título no precario la totalidad o parte del inmueble gravado con la hipoteca, sin estar obligado personalmente a favor del acreedor al pago de la deuda y aunque su pretendido derecho no le haya sido transmitido por el deudor hipotecario”. A tales terceros poseedores “no se les ataca como deudores, sino como representantes del inmueble y sus obligaciones existen en razón de la cosa de tal manera que al separarse de ella deja de existir toda relación jurídica de ellos con el acreedor.”

Por su parte el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, mediante sentencia No. 912 de fecha 20 de noviembre de 2006, estableció:

“En relación al tercero poseedor, la Sala ha señalado en diversos fallos, que “...El tercero poseedor es aquél que llega a adquirir la propiedad o el derecho real sobre el bien después de hipotecado y no tiene ninguna relación con el acreedor...”, para concluir que, “...los terceros poseedores que deben ser parte en el juicio de ejecución de hipoteca a los que hace referencia el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, son aquellas personas que de una u otra manera han adquirido un derecho real sobre el inmueble con posterioridad a la constitución del gravamen y también toda persona que detente a título no precario, la totalidad o una parte del inmueble gravado con hipoteca, sin estar obligada personalmente a favor del acreedor, al pago de la deuda...”. (S.C.C., Sent. # 395 de 3/12/2001, Exp.01-010).”

Asimismo, el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra comentada Código de Procedimiento Civil, Tomo V, 3ra Edición, Caracas 2006, páginas 147 y 148, al analizar el concepto de los terceros poseedores a que se refiere el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:

...Los terceros poseedores deben ser partes en el juicio. El juez debe, motu proprio, hacer el llamamiento en causa con arreglo a este artículo 661 en concordancia con el ordinal 4º del artículo 370, y es por ello, que el artículo exige que se presenten copias certificadas “de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita”. Pero ¿quiénes deben considerarse terceros poseedores? Respecto a la cosa hipotecada existen cuatro tipos de terceros: a) el simple detentador que posee por orden y cuenta del poseedor legitimo; b) el poseedor precario con titulo propio para usar o usufructuar la cosa (arrendatario, comodatario, etc.); c) el que posee con título de dominio, por ser tercero adquiriente de la cosa que estaba ya gravada con la hipoteca (Art. 1.267 y 1.877 in fine CC); sea como causahabiente del deudor hipotecario, sea por prescripción adquisitiva u otro título; siempre que tal título sea registrado, pues en caso contrario no surtirá efectos frente al acreedor hipotecario a tenor del artículo 1.924 del Código Civil, arriba copiado. D) el tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado (Art. 1.902, segundo aparte y artículo 1.900 CC)…

...OMISSIS...

Este artículo 661 impone la carga de llamar a juicio sólo a los dos últimos tipos de tercero, es decir, aquellos que poseen la cosa animus domini (cfr CSJ, Sent. 19-12-68, reiterada el 12-8-70). El poseedor precario, que posee sin animo de dueño, pero en virtud de un título propio, oponible incluso al ejecutado (el arrendatario puede impedir la desposesión anticipada que pretenda el dueño), puede hacer uso de la protección posesoria que implementa el artículo 546 contra el embargo previsto en el artículo 662; salvo que su titulo sea posterior al del registro de la hipoteca, pues en tal caso priva el derecho preferente del acreedor hipotecario que prevé el artículo 1899, primera parte, del Código Civil, arriba insertado (cfr abajo CSJ. Sent 29-2-84). Pero, por no tener legitimidad a la causa, no tiene que ser demandado conjuntamente con el deudor. El simple detentador, como no posee con título propio ni mucho menos con animo de dueño, carece de todo interés en intervenir de algún modo el proceso...

(Subrayado del Tribunal)

Igualmente, el autor Hender C.R., en su obra La Ejecución de Hipoteca en el Derecho Venezolano, Maracaibo 1996, páginas 102 y 103, agrega sobre el tema:

“Esto significa que en materia de ejecución de hipoteca, la expresión “poseedor” no tiene el mismo significado y sentido del poseedor en general, esto es, de quien detenta una cosa, sino que equivale a “propietario” con título registrado; sin que tampoco puedan considerarse como tales a quiénes detentan otro tipo de derecho real sobre la cosa hipotecada, tales como el usufructuario, el titular de una servidumbre o el acreedor hipotecario de segundo o mas grados, así sus títulos estuvieren protocolizados, pues, el único derecho real que confiere el caracter de tercer (sic) poseedor, es el de propiedad”

De todo lo anteriormente citado, puede observar este Sentenciador que efectivamente la ciudadana N.V.C., no puede ser considerada como parte en el presente proceso en calidad de tercera poseedora, por cuanto no se encuentra inmersa dentro de los tipos de terceros poseedores que la Ley, la jurisprudencia y la doctrina reconoce como tales a los efectos de ser llamados en el juicio de ejecución de hipoteca, es decir, no posee a título de dominio registrado, la cosa que estaba ya gravada con la hipoteca; sea como causahabiente del deudor hipotecario, sea por prescripción adquisitiva u otro título, ni tampoco es una tercera dadora de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado.

Por ello, considerando que dicha ciudadana es una simple detentadora del inmueble el cual expone que se encuentra adherido al bien hipotecado, y visto que no posee título propio registrado sobre el mismo, por cuanto el documento que pretende hacer valer en juicio es un documento notariado y más aun en él solo actuó en representación de sus hijos A.F.M.V. y V.J.M.V., pero no con animus de compradora del inmueble, este Sentenciador declara la FALTA DE CUALIDAD de la ciudadana N.V.C., en calidad de tercera poseedora. Así se decide.-

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA OPOSICIÓN DEL DEUDOR HIPOTECARIO

Dentro del lapso legal, el defensor ad-litem formula formal oposición, exponiendo que había contactado a la representante de la demandada, quien le manifestó que su esposo en vida había cancelado la obligación que se le conmina a pagar, pero que dicha representante no le han suministrado los instrumentos que acreditan el pago; sin embargo rechaza, niega y contradice todos y cada uno de los hechos narrados en el libelo de demanda, así como el derecho invocado.

Asimismo, el defensor ad-litem se opone a que los intereses a cobrar lo sean en función del 3% mensual, por cuanto de ser así se está conculcando flagrantemente el artículo 1.746 del Código Civil, el cual estatuye parcialmente “el interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en ningún caso del uno por ciento (1%) mensual.”

En cuanto a la oposición respecto al pago, la cual se encuentra establecida en el ordinal 2° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal para resolver observa:

Establece el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil:

“Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el termino de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

…omissis…

2. El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago. (Negrillas del Tribunal)

   En efecto, del artículo antes trascrito, se evidencia que el legislador establece causales taxativas para que el deudor o el tercero poseedor realice oposición a la obligación demandada en el proceso por ejecución de hipoteca, y siendo que el demandado en actas, invocó en primer lugar la causal establecida en el ordinal 2° antes señalada, debe consignar junto con el escrito de oposición la prueba escrita tendiente a demostrar el pago.

   A tales efectos, del escrito de oposición presentado por el defensor ad-litem del deudor hipotecario, parte demandada, se evidencia que no consignó prueba alguna que demuestre el pago efectuado; en consecuencia y a tenor de lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgador declara SIN LUGAR la oposición formulada por el defensor ad-litem del deudor hipotecario en base a esta causal. Así se decide.-

   En relación con la oposición fundamentada en que los intereses a cobrar no sean en función del 3% mensual, por cuanto de ser así se está conculcando flagrantemente el artículo 1.746 del Código Civil, el cual estatuye parcialmente “el interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en ningún caso del uno por ciento (1%) mensual.”, este Sentenciador para resolver observa:

   Establece el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil:

   “Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el termino de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

   …omissis…

5. Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente. (Negrillas del Tribunal)

   Por otra parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra comentada Código de Procedimiento Civil, Tomo V, 3ra Edición, Caracas 2006, página 171 expresó:

   La disconformidad del saldo que alega el ejecutante corresponde probarla al ejecutado. Ciertamente, según la regla de distribución de la carga de la prueba (cfr comentario al 506), al actor corresponde demostrar su extinción o cancelación parcial. Si la disconformidad deviene del carácter variable de las tasas de intereses, el ejecutado no tiene que probar la tasa aplicable: basta a tal efecto el documento constitutivo del préstamo hipotecario que prevé dicha variabilidad (crf abajo CSJ, Sent. 19-3-97).

   De un análisis del documento fundamental de la acción, puede evidenciar este Sentenciador que no se estableció tasas de interés para la hipoteca especial y de primer grado constituida en el caso de autos, por lo que mal puede el acreedor de la hipoteca y hoy demandante, solicitar la cantidad de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 6.479.743,oo), por concepto de intereses calculados a la tasa de 3,2% mensual, cuando por disposición de la Ley la tasa legal aplicable es el 1% mensual; así el artículo 1.746 del código Civil dispone:

   El interés es legal o convencional.

   El interés es el tres por ciento anual.

   El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por Ley especial; salvo que, no limitándolo la Ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, caso en el cual será reducido por el Juez a dicho interés corriente, si lo solicita el deudor.

   El interés convencional debe comprobarse por escrito cuando no es admisible la prueba de testigos para comprobar la obligación principal.

   El interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en ningún caso del uno por ciento mensual.

   (Subrayado del Tribunal)

   En consecuencia, y visto que la oposición formulada por el defensor ad-litem del deudor hipotecario, parte demandada, se encuentra fundamentada en una de las causales taxativas establecidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, como es la del ordinal 5°, este Tribunal la declara ajustada a derecho, por consiguiente se declara CON LUGAR tal oposición; por ende y de conformidad con el último párrafo del artículo 663 ejusdem que reza: “En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario…” este Órgano Jurisdiccional acuerda aperturar la presente causa por los trámites del procedimiento ordinario, en consecuencia y a los fines de brindar seguridad jurídica a las partes, se establece en el cuerpo de este fallo, que el lapso probatorio se aperturará en el día de despacho siguiente a la constancia en actas de la notificación de la última de las partes de la presente decisión. Así se decide.-

   VI

   DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

   Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1) CON LUGAR la Oposición fundamentada en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil interpuesta por el defensor ad-litem del deudor hipotecario Sociedad Mercantil INDUSTRIAS JOB’S COMPAÑÍA ANONIMA, parte demandada, en el presente juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue el ciudadano H.J.M.P., antes identificado.

   2) SIN LUGAR la Oposición fundamentada en el ordinal 2° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil interpuesta por el defensor ad-litem del deudor hipotecario Sociedad Mercantil INDUSTRIAS JOB’S COMPAÑÍA ANONIMA, parte demandada, en el presente juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue el ciudadano H.J.M.P., ante identificados.

   3) Se declara la FALTA DE CUALIDAD de la ciudadana N.V.C., antes identificada, para ser considerada parte en el presente proceso en calidad de tercera poseedora.

   4) No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en esta etapa procesal.-

   Publíquese, Regístrese y Notifíquese.- Déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año dos mil siete (2007). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   El Juez

   Abog. Adan Vivas Santaella

   La Secretaria

   Abog. Mariela Pérez de Apollini

   En la misma fecha anterior, previo el anuncio de Ley a las puertas del despacho, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.) se dictó y publicó la anterior decisión dictada en el expediente No. 45.530.-

   La Secretaria

   Abog. Mariela Pérez de Apollini