Decisión nº PJ0152007000579 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 19 de Septiembre de 2007

Que en fecha 25 de abril de 1977, inició su relación laboral con la empresa demandada, desempeñando el cargo de mensajero.

Que en fecha 28 de abril de 1978, la demandada decide cancelarle las prestaciones sociales correspondientes al actor, continuando según su decir, la relación de trabajo sin solución de continuidad hasta el 31 de enero de 1995, fecha en la cual la demandada prescindió de sus servicios sin causa justificada, violando todos los preceptos contenidos en las cláusulas del contrato colectivo de trabajo vigente hasta el año 1997, siendo su último salario, salario normal la cantidad de 85 mil 766 bolívares con 94 céntimos, pero que sin embargo, la demandada no efectúa los cálculos de indemnizaciones legales y contractuales y prestaciones sociales con dicho salario.

Con fundamento en los anteriores hechos, reclama los siguientes conceptos: antigüedad, preaviso, vacaciones fraccionadas, vacaciones, bono vacacional fraccionado, bono vacacional y bonificación anual, conceptos que ascienden a la cantidad de 7 millones 050 mil 559 bolívares con 70 céntimos, asimismo reclama la cantidad de 2 millones de bolívares por concepto de diferencia de cargo. Ahora bien, señala el actor, que recibió por parte de la empresa la cantidad de 2 millones 012 mil 865 bolívares con 26 céntimos, por lo que reclama la diferencia en la cantidad de 7 millones 037 mil 684 bolívares con 44 céntimos.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada, con fundamento en los siguientes alegatos:

Admitió la fecha de inicio de la relación de trabajo, así como la fecha de finalización, sin embargo, señaló que para la fecha de terminación de la relación de trabajo el actor se desempeñó como Supervisor, devengando un salario ordinario de 51 mil 410 bolívares.

Que para la fecha de finalización de la relación de trabajo el actor recibió de la demandada sus prestaciones sociales, las cuales según arguye fueron calculadas correctamente de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y la Contratación Colectiva existente entre los trabajadores y la demandada.

Que la antigüedad del actor es de 17 años 09 meses y 02 días, es decir 18 años.

Señaló que el actor percibió un salario por unidad de tiempo de bolívares 51 mil 410, pero que sin embargo, la cláusula primera de la Convención Colectiva mejoró notablemente los salarios base de cálculos de lo que le corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios, los cuales en el caso específico están representados por las siguientes cantidades: a) salario: Bs. 85.766,94; b) salario ordinario: Bs. 51.410,00; c) salario normal: Bs. 67.825,07, y que con base a éstos salarios se le cancelaron los conceptos que le corresponden al actor por la prestación de sus servicios.

Señaló que la antigüedad fue calculada con base a un salario de Bs. 85.766,94; el preaviso con base a un salario ordinario de Bs. 51.410,00; las vacaciones con base a un salario normal de Bs. 67.825,07; lo cual arrojó la cantidad de 3 millones 057 mil 071 bolívares con 80 céntimos, monto al cual se le dedujo las cantidades que se le adelantaron al trabajador para la constitución de su fideicomiso, en la cantidad de 1 millón 035 mil 351 bolívares con 78 céntimos.

Negó que el salario normal base de liquidación que alega el actor sea en la cantidad de Bs. 85.766,94, ya que según señala ésta cantidad representa el llamado Salario, que no es más que el salario normal al cual se le sumaron las utilidades salariales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la LOT. Que en virtud de lo anterior, el salario base de liquidación del actor es de Bs. 85.766,94 para el pago de la antigüedad posterior al 01 de enero de 1991 y de Bs. 67.825,07 para el pago de la antigüedad desde la fecha de ingreso hasta el 01 de enero de 1991.

Negó que los montos y salario base de cálculo con los que el actor pretende le sean cancelados sus vacaciones, por cuanto el mismo debió ser calculado con base a un salario normal de Bs. 67.825,07.

Negó el monto por concepto de sustitución temporal que reclama el actor, debido a que está excluido expresamente por la cláusula 28 de la Convención Colectiva que regula el salario que devengará el sustituto durante el período de la sustitución de otro trabajador de mayor jerarquía y de mayor salario ordinario, siempre y cuando el trabajador sustituto no sea funcionario, por lo que se evidencia del cargo del demandante que éste es un trabajador de confianza con el carácter de funcionario dentro de la institución, por lo tanto no le correspondía la aplicación de la cláusula 28 de la Convención Colectiva.

Señaló que la demandada al momento de terminar la relación de trabajo le canceló al actor lo que le correspondía y en consecuencia, nada debe al mismo toda vez que los conceptos y montos reclamados no tienen ningún fundamento legal, negando finalmente que le adeude la cantidad de 7 millones 037 mil 684 bolívares con 44 céntimos.

A fecha 26 de marzo de 2007, la Juez de Juicio dictó sentencia parcialmente estimativa de la demanda, en cuya parte dispositiva condenó a la demandada al pago de la cantidad de bolívares 103 mil 071.

Habiendo tenido éxito parcial en la instancia la pretensión de la parte demandante, la misma ejerció recurso de apelación, señalando que la sentencia dictada por el Juzgado a quo contiene deficiencias y contradicciones numéricas, ratificando en todos y cada una de sus partes la demanda intentada, la cual se fundamentó en una diferencia de prestaciones sociales y una diferencia de salario por cargo desempeñado, fijándose un salario de Bs. 85. 766,94, mientras que la demandada sostiene que el salario es de Bs. 51.410,00.

Asimismo, señaló la representación judicial de la parte demandante que tomó para el reclamo de los conceptos indicados en el libelo de demanda el salario normal el cual era denominado por la doctrina como salario integral.

De otra parte, señaló que la Juez a quo, luego de declarar contestes a los testigos presentados por la parte demandante en donde según su decir quedó demostrado que el último cargo desempeñado por el actor fue el de sub-gerente, mientras que la demandada señaló que fue de supervisor, cargo éste que si bien desempeñó nunca fue restituido al mismo, sino que finalizó la relación de trabajo desempeñando el cargo que venía sustituyendo, para lo cual se fijaron la cantidad de 2 millones de bolívares en relación con la diferencias de salarios dejados de percibir, sin embargo, no fue condenado su pago toda vez que la Juez de Primera Instancia señaló que dicha cantidad indexa, lo que quiere decir que el mismo fue declarado procedente, en virtud de que cómo de indexa un concepto que no tiene fundamento.

Por otro lado, señaló que el fondo de la controversia radica en el hecho de que si deben calcularse las prestaciones sociales y otros conceptos laborales correspondientes al actor con base a un salario de Bs. 51.410,00 o con Bs. 85.766,94, manifestando que el a quo en su sentencia, declara que la demandada no probó otro salario diferente a Bs. 85.766,94, pero que en la liquidación se evidencia que el Banco no ha calculado ningún rubro con dicha cantidad, condenando a cancelar la cantidad de Bs. 103.071,00 el cual no es más que el primer rubro de lo que se determinó como diferencia en el preaviso, lo que quiere decir, que necesariamente la liquidación se efectuó con un salario de Bs. 51.410,00 y el actor lo efectuó a Bs. 85.766,94 y la Juez a quo así lo reconoció en el concepto de preaviso, monto éste exacto reclamado en el libelo de demanda. Asimismo, declaró procedentes otros conceptos reclamados por el actor, no obstante posteriormente señala que no se le adeuda cantidad alguna al actor, por cuanto declara que se le canceló todo, existiendo una incongruencia al respecto.

Señaló que con respecto a la diferencia de cargo, la demandada no niega éste hecho en la contestación de la demanda, aceptando que efectivamente antes era supervisor y luego gerente, en consecuencia, debe existir una diferencia salarial, toda vez que siempre se le canceló como supervisor, la cual se estimó en la cantidad de 2 millones de bolívares.

Finalmente, manifestó que el a quo se equivoca al momento de condenar los montos que deben ser cancelados por la demandada al actor, por cuanto únicamente condenó un único rubro el referido al concepto de preaviso y no los demás que fueron declarados procedentes.

Los fundamentos de la apelación fueron rebatidos por la parte demandada, quien señaló que la sentencia expresamente condena a la demandada al pago de 103 mil bolívares y el a quo al mencionar la indexación, se está refiriendo a la cantidad específica señalada y no a todos los demás que fueron declarados improcedentes.

Asimismo, señaló que el Banco Mercantil siempre le cancela el doble de las prestaciones a sus trabajadores y así lo hizo igualmente con el actor, manifestando que no deben monto alguno, toda vez que fueron cancelados los conceptos reclamados de manera correcta en su debido momento.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, es preciso que el demandado se refiera de un modo particular y categórico a cada uno de los elementos petitorios, ya para negarlos, ya para admitirlos, simplificando así el debate probatorio y facilitar el encuentro de la verdad, pues al conminar al patrono a que se pronuncie sobre todos los hechos del libelo lo obliga a excepcionarse y por consiguiente a comprobar la excepción, aliviando la posición procesal del trabajador demandante, por ello, no basta para dar cumplimiento al artículo 68 referido, con que el patrono se extienda a contradecir todos y cada uno de los hechos con la manida frase de “no es cierto” u otra equivalente pues para conseguir el ratio legis de la Ley es indispensable que el patrono complemente su negativa en base a alguna circunstancia capaz de desvirtuar las afirmaciones del actor, es decir, que diga por qué no es cierto lo que se narra en el libelo.

En este sentido, la disposición contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo tiene el rango de un instituto jurídico de orden público, por cuanto es manifiesta la intención del legislador en el sentido de que, por parte del patrono, la contestación de la demanda no debe dejar la posibilidad de una sorpresa procesal que pueda hacer nugatorios los derechos del trabajador, debiendo el sentenciador examinar si en la contestación el demandado no hizo la requerida determinación, o si no aparecen desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, por cuanto de conformidad con la norma citada, se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, sin embargo, si fuere negada la existencia de la relación laboral, corresponderá al demandante comprobar los elementos característicos de la misma, esto es la prestación personal de servicios, demostrada la cual, operará a favor del demandante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Dicha doctrina ha sido ratificada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al establecer que según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819).

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

De lo anterior, encuentra este Tribunal que en la forma como la demandada dio contestación a la demanda, han quedado admitidos los hechos referidos a la existencia de la relación laboral entre el actor y la demandada, la fecha de inicio y finalización de la misma, la causa de terminación, es decir, por despido del trabajador, así como que el actor desempeñara el cargo de Supervisor y de manera temporal el cargo de Sub-Gerente, debido a la sustitución que hiciere de otro trabajador de mayor jerarquía, toda vez que la demandada no negó éste hecho en la contestación de la demanda, sino que únicamente procedió a negar el monto reclamado por éste concepto, debido a que según su decir estaba excluido expresamente por la Cláusula 28 de la Convención Colectiva que regula el salario que devengara el sustituto durante el período de la sustitución, hechos que quedan fuera de la controversia, la cual se limita a determinar el salario que debe ser tomado en consideración para el cálculo correspondiente a las prestaciones sociales y otros conceptos laborales derivados de la relación de trabajo que existió entre el actor y la empresa demandada, en consecuencia de ello, si le corresponde diferencia alguna respecto de los conceptos cancelados por la demandada y los reclamados por el actor en su libelo de demanda, correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandada, en virtud de que la misma adujo en su escrito de contestación que nada se le adeuda al actor por cuanto la misma pagó todos y cada uno de los conceptos que a éste le pertenecen por concepto de sus prestaciones sociales. Finalmente verificar si efectivamente le corresponde al actor la diferencia de pago por cargo desempeñado, analizando para ello la defensa expuesta por la parte demandada en cuanto a que el actor estaba excluido de la aplicación de la cláusula 28 de la referida Convención.

Dicho lo anterior, pasa esta Tribunal a analizar las pruebas que constan en actas, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso:

En la oportunidad de la promoción de pruebas, la parte demandante, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos R.C., L.H. y A.C., observando el Tribunal que únicamente fueron evacuadas las siguientes:

   R.C., quien declaró que conoce al actor por cuanto el mismo era su jefe en el trabajo; que el actor era el sub-gerente del departamento administrativo y de operaciones de occidente hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo.

   A.C., quien declaró que conoce al actor, por cuanto el mismo fue su jefe, laborando de forma directa con él, asimismo declaró que el actor desempeñó el cargo de Supervisor, y luego lo ascendieron a Sub-Gerente de operaciones.

   Respecto de la declaración de los ciudadanos R.C. y A.C., este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, toda vez que los mismos laboraron para la empresa demandada, siendo el actor su jefe en el cargo desempeñado como Sub-Gerente, hecho éste que no fue negado expresamente por la demandada, en consecuencia, se tiene que efectivamente a la fecha de terminación de la relación de trabajo el actor desempeñó el cargo de Sub-Gerente.

3. - Promovió la prueba de inspección judicial en la sede del Banco Mercantil, C.A., a los fines de examinar que el actor se desempeñó en el cargo de sub-gerente del departamento administrativo, así como la veracidad de que A.R. desempeñó el cargo de Sub-Gerente del Departamento Administrativo y Operativo de Occidente hasta el 15 de marzo de 1992, así como también promovió la prueba de informes para que el Tribunal oficie a la sucursal Plaza La República, del Banco Mercantil, C.A., para que informe de las actividades efectuadas por el actor desde el 01 de abril de 1992 hasta el 31 de enero de 1995, además del memorando mediante el cual se designó al mismo para trasladarse de la sucursal de Coro a la Sucursal Plaza La República, y finalmente que informe de la comunicación donde se le participa que se encargue de la sub-gerencia del Departamento Administrativo y Operativo de Occidente, observando el Tribunal que la mencionada prueba de inspección judicial no fueron evacuada, así como tampoco consta en acta las resultas de la prueba de informes solicitada, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse.

   De su parte, la representación judicial del demandado procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Promovió el mérito favorable que arrojan las actas, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra.

2. - Prueba documental:

   Contrato Colectivo que regula las relaciones entre los trabajadores y el Banco Mercantil, C.A., el cual conoce éste Tribunal en virtud del principio iura novit curia.

   Original de planillas de liquidación, las cuales contienen el pago de las prestaciones sociales por parte de la demandada al actor, observando el Tribunal que las mismas no fueron atacadas por la parte contraria, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de dichas documentales la fecha de ingreso, y egreso, el salario ordinario en la cantidad de Bs. 51.410,00, el salario normal de Bs. 67.825,07 y otro salario que corresponde al integral de Bs. 85.766,94, así como los pagos efectuados al actor por concepto de antigüedad (540 días), antigüedad doble, deducciones efectuadas, pago correspondiente a otras asignaciones referidas a las vacaciones fraccionadas (23 días), 20 días adicionales correspondiente al período 93-94, 40 días por bono vacacional correspondiente al período 93-94, 15 días por concepto de vacaciones del período 93-94, 17 días por concepto de bono vacacional fraccionado, así como el preaviso trabajado.

   Analizados los elementos probatorios cursantes en actas, encuentra éste Tribunal que la presente controversia se encuentra limitada a determinar el salario que debe ser tomado para el cálculo correspondiente a las prestaciones sociales y otros conceptos laborales derivados de la relación de trabajo que existió entre el actor y la empresa demandada, en consecuencia de ello, si le corresponde diferencia alguna respecto de los conceptos cancelados por la demandada y los reclamados por el actor en su libelo de demanda, asimismo verificar si efectivamente le corresponde al actor la diferencia de pago por cargo desempeñado, analizando para ello la defensa expuesta por la parte demandada en cuanto a que el actor estaba excluido de la aplicación de la cláusula 28 de la referida Convención.

   Así las cosas, se observa que en cuanto al salario que debe ser tomado para el cálculo de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales correspondientes al actor, en el libelo de demanda éste alegó que debió ser con la cantidad de Bs. 85.766,94, de su parte la demandada señaló en la contestación de la demanda que las prestaciones sociales fueron correctamente calculadas de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y la Contratación Colectiva existente entre los trabajadores y la empresa demandada, devengando el ciudadano Nectario Fernández la cantidad de Bs. 51.410,00 para la fecha de terminación de la relación de trabajo, igualmente señaló que el salario del actor estaba especificado de la siguiente manera: a) salario: Bs. 85.766,94, b) salario ordinario: Bs. 51.410,00 y c) salario normal: Bs. 67.825,07, y que con los mismos se le cancelaron los conceptos que le correspondían por la prestación de sus servicios. Ahora bien, de la documental que corre inserta al folio 30 del expediente, señalada como planilla de liquidación, se evidencia un salario ordinario de Bs. 51.410,00 un salario normal de Bs. 67.825,07 y un salario integral de Bs. 85.766,94. Respecto de éste hecho, encuentra éste Tribunal que el Juzgado a quo estableció en su sentencia que de las actas que conforman el expediente se desprendía que la demandada en ningún momento logró probar que el salario que debía tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales es la cantidad de Bs. 51.410,00 aunado al hecho de que en los folios Nros. 29 y 30 riela en el expediente la liquidación mencionada, de la cual se desprendía que el salario era la cantidad de Bs. 85.766,94 y no habiendo sigo impugnada ni atacada de ninguna forma en derecho se tenía como cierto el mismo, por lo que tomó como salario básico la cantidad de Bs. 85.766,94, cuando observa esta Alzada que realmente dicho monto correspondía al salario integral que devengó el actor, sin embargo, la parte demandada no procedió a apelar de dicha decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, lo que hace entender que el banco accionado se conformó con dicha estimación, aunado al hecho de que en virtud del principio de la non reformatio in pejus no se puede desmejorar la condición del único apelante en la presente causa, en consecuencia, se procederá a recalcular los conceptos reclamados por el actor a los fines de verificar si existe o no alguna diferencia de pago adeuda por la sociedad mercantil Banco Mercantil. Así se establece.-

   Fecha de inicio: 25.04.1977

   Fecha de egreso: 31.01.1995

   Tiempo efectivamente laborado: 17 años 9 meses y 6 días (18 años)

1. - Antigüedad: le corresponde por éste concepto de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la cláusula 48 de la Contratación Colectiva del Banco Mercantil, 30 días por cada año laborado.

   Ahora bien, se observa que la alícuota de las utilidades legales, sólo puede considerase como parte del salario del trabajador y, en consecuencia, tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones causadas por el tiempo servido a partir del 1 de enero de 1991, por disponerlo así el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, vigente cuando terminó la relación de trabajo, pues bajo la vigencia de la Ley del Trabajo, sólo eran consideradas parte del salario del trabajador las utilidades convencionales y fue la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 que estableció que incluso las utilidades legales debían ser consideradas parte del salario a la finalización del contrato, pero sólo con respecto a las prestaciones e indemnizaciones causadas desde el 1 de enero de 1991, de allí que resulte improcedente calcular toda la prestación de antigüedad con el último salario integral, como lo plantea el actor en su libelo de demanda.

   Así las cosas, desde el 25 de abril de 1977 hasta el 01 de enero de 1991, el trabajador laboró ininterrumpidamente durante 13 años y 8 meses, esto es, 14 años, por lo que le correspondía el pago de 420 días de antigüedad que calculada doble por causa del despido injustificado, alcanza a 820 días a razón de un salario normal devengado por el trabajador de 2 mil 260 bolívares con 83 céntimos, tal como consta de la planilla de liquidación, alcanza a la cantidad de 1 millón 899 mil 101 bolívares con 90 céntimos, y, desde el 1 de enero de 1991 al 31 de enero de 1995, transcurrieron 4 años, por lo que le correspondía el pago de 120 días de antigüedad que calculados dobles, suman la cantidad de 240 días a razón de un salario integral de 2 mil 858 bolívares con 89 céntimos, resulta la cantidad de 686 mil 135 bolívares con 52 céntimos, y sumados ambos resultados alcanza a la cantidad de bolívares 2 millones 620 mil 237 con 48 céntimos, observando el Tribunal que la demandada canceló al actor por este concepto de antigüedad la cantidad de bolívares 2 millones 620 mil 237 con 48 céntimos, tal como consta de la planilla de liquidación que corre al folio 30 del expediente, en consecuencia, nada le adeuda al actor por concepto de indemnización de antigüedad. Así se establece.

2. - Preaviso: reclama la cantidad de 3 meses x 2.858,90 (salario diario) lo cual suma la cantidad de Bs. 256.301,00. Ahora bien, respecto de éste concepto, observa el Tribunal que el a quo declaró la procedencia del mismo condenando a la demandada al pago por la cantidad de Bs. 103.071,00, sin que la parte demandada apelara de la misma, por lo que se entiende que la misma estuvo conforme. Así se establece.

3. - Vacaciones fraccionadas: reclama la cantidad de 23 días x 2.858,90, sumando un total de Bs.65.744,70. Respecto de éste concepto se observa que las vacaciones de conformidad con la cláusula 22 del Contrato Colectivo del Banco Mercantil se cancela con base al salario normal, tal como fueron canceladas en la liquidación, y no como lo peticiona el actor con base al salario integral, por lo que le corresponde 23 días x 2.260,83 (salario normal según planilla de liquidación folio 29 y 30) resulta un total de Bs. 51.999,22, monto éste que fue cancelado efectivamente por la empresa, resultando en consecuencia, improcedente su reclamo. Así se decide.-

   4- Días adicionales (año 1993-1994): reclama la cantidad de 20 días x 2.858,99, (salario diario) arrojando un total de Bs. 57.178,00. Observando este Tribunal que las vacaciones y los días adicionales de conformidad con la cláusula 22 del Contrato Colectivo del Banco Mercantil se cancela con base a salario normal, como fueron canceladas en la liquidación, y no como lo peticiona el actor con base al salario integral, por lo que le corresponde 20 días x 2.260,83 (salario normal según planilla de liquidación folio 29 y 30) resultando un total de Bs.45.216,71, monto éste que fue cancelado efectivamente por la empresa, resultando en consecuencia, improcedente su reclamo. Así se decide.-

   5- Días de Bono (año 1993- 1994): reclama la cantidad de 40 días que multiplicados por Bs.2.858,90, (salario diario) lo cual arroja la cantidad de Bs. 104.356,00. Observando el Tribunal este concepto se cancela con base al salario normal, como fueron canceladas en la liquidación, y no como lo peticiona el actor con base al salario integral, por lo que le corresponde 40 días x 2.260,83 (salario normal según planilla de liquidación folio 29 y 30) resultando un total de Bs.90.422,43, monto éste que fue cancelado efectivamente por la empresa, resultando en consecuencia, improcedente su reclamo. Así se decide.-

   6- Días de Vacaciones (año 1993-1994): reclama la cantidad de 15 días x 2.858,99 (salario diario). Observando este Tribunal que las vacaciones y los días adicionales de conformidad con la cláusula 22 del Contrato Colectivo del Banco se cancela en base a salario normal, como fueron canceladas en la liquidación, y no como lo peticiona el actor con base al salario integral, por lo que le corresponde 15 días x 2.260,83 (salario normal según planilla de liquidación) resultando un total de Bs.33.912,54, monto éste que fue cancelado efectivamente por la empresa, resultando en consecuencia, improcedente su reclamo. Así se decide.-

   7- Bono Vacacional Fraccionado (año 1993-1994): reclama la cantidad de 27 días que multiplicados por Bs.2.858,90 (salario diario) suman la cantidad de Bs. 77.190,30. Observando este Tribunal que dicho concepto se cancela con base a salario normal, como fueron canceladas en la liquidación, y no como lo peticiona el actor con base al salario integral, por lo que le corresponde 27 días x 2.260,83 (salario normal según planilla de liquidación) resulta un total de Bs.61.042,56, monto éste que fue cancelado efectivamente por la empresa, resultando en consecuencia, improcedente su reclamo. Así se decide.-

   8- Vacaciones (año 1994-1995): reclama la cantidad de 56 días x 2.858,90 (salario diario) según cláusula 22 del Contrato Colectivo año 1995 – 1997, lo cual suma la cantidad de Bs.160.098,40. Observa esta sentenciadora que las vacaciones y los días adicionales de conformidad con la cláusula 22 del Contrato Colectivo del Banco Mercantil se cancela en base a salario normal, como fueron canceladas en la liquidación, y no como lo peticiona el actor en base al salario integral, por lo que correspondiéndole 56 días x 2.260,83 (salario normal según planilla de liquidación) resultando un total de Bs.126.606,48, ahora bien, correspondía a la parte demandada demostrar que éstas vacaciones ya fueron canceladas, y en virtud de no haber sido probadas le corresponde cancelar la cantidad de Bs.126.606,48, observando además que la parte demandada no apeló de ésta decisión, por lo que se entiende que la misma estuvo conforme. Así se establece.

   9- Bono Vacacional (cláusula 22 Contrato Colectivo): reclama la cantidad de 42 días x 2.858,90 (salario diario) lo cual suma la cantidad de Bs. 120.073,80. Observando el Tribunal que dicho concepto se cancela en base a salario normal, como fueron canceladas en la liquidación, y no como lo peticiona el actor en base al salario integral, por lo que le corresponde 42 días x 2.260,83 (salario normal según planilla de liquidación) en la cantidad de Bs.94.954,86, ahora bien, correspondía a la parte demandada demostrar que éstas vacaciones ya fueron canceladas, y en virtud de no haber sido probadas le corresponde cancelar la cantidad de Bs. 94.954,86, observando además que la parte demandada no apeló de ésta decisión, por lo que se entiende que la misma estuvo conforme.

   10- Bonificación Anual (cláusula 23 Contrato Colectivo): reclama la cantidad de Bs.51.410,00. Observando el Tribunal que en el Contrato Colectivo del Banco Mercantil establece que el banco concederá a sus trabajadores una bonificación de un mes de salario ordinario que se pagará en el mes de julio de cada año, ahora bien, correspondía a la parte demandada demostrar que esta bonificación ya fue cancelada, y en virtud de no haber probado el pago liberatorio, le corresponde cancelar la cantidad de Bs. 51.410,00, observando además que la parte demandada no apeló de ésta decisión, por lo que se entiende que la misma estuvo conforme.

   Finalmente, respecto del concepto referido a la sustitución temporal que reclama el actor, observa el Tribunal que el mismo, peticiona éste pago en la cantidad de Bs. 2.000.000,00, de su parte, la parte demandada en su escrito de contestación no negó que el actor desempañara el cargo de sub-gerente por motivo de la sustitución temporal mencionada, sino que únicamente procedió a negar el monto reclamado por éste concepto, debido a que según su decir estaba excluido expresamente por la Cláusula 28 de la Convención Colectiva del Banco Mercantil, que regula el salario que devengara el sustituto durante el período de la sustitución de otro trabajador de mayor jerarquía y de mayor salario ordinario, “siempre y cuando el trabajador sustituto no sea funcionario”. Ahora bien, de la lectura efectuada a la mencionada cláusula, se puede verificar que efectivamente condiciona éste pago al hecho de que el trabajador sustituto sea funcionario, sin embargo, de actas no se logra demostrar quiénes son los trabajadores que son considerados como funcionarios, tomado en consideración que ni siquiera la propia contratación lo establece, resultando imposible para éste Tribunal calificar al actor como funcionario o no, tal como lo pretende señalar la parte demandada, en consecuencia, al no existir controversia en cuanto al hecho de que el actor desempeñó de manera temporal el cargo de sub-gerente, por no haberlo negado la propia demandada y por haberse demostrado de las testimoniales evacuadas en el proceso, se declara procedente el pago de la cantidad de Bs. 2.000.000,00 reclamada por el actor en su libelo de demanda. Así se decide.

   Todos los conceptos anteriormente discriminados, suman un total de bolívares 2 millones 376 mil 042 bolívares con 34 / 100 céntimos, que el BANCO MERCANTIL, C. A., debió cancelar al ciudadano NECTARIO FERNÁNDEZ, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada de bolívares 2 millones 376 mil 042 con 34 /100 céntimos, causados desde la fecha en que terminó la relación de trabajo, hasta la fecha de ejecución del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar, cuyos emolumentos serán sufragados por la empresa demandada, considerando para ello la tasa de interés del 3% anual para el período comprendido entre la fecha de terminación de la relación de trabajo y el 29 de diciembre de 1999 y la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período comprendido entre el 30 de diciembre de 1999 y la fecha de ejecución del fallo, sin capitalizar los intereses, ni serán indexados.

   Como quiera que la presente causa data de la vigencia del derogado régimen procesal laboral, se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada de bolívares 2 millones 376 mil 042 con 34 /100 céntimos, la cual debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, así como el tiempo durante el cual los tribunales laborales permanecieron cerrados por causa de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,

   Ahora bien, por cuanto la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 185 establece también la procedencia de la condena de indexación con posterioridad a la sentencia definitivamente firme, específicamente, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la misma, se ordena la indexación o corrección monetaria en etapa de ejecución forzosa, adicionalmente a la calculada sobre la cantidad condenada a pagar en la sentencia definitivamente firme, por lo que en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, la cual debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   Por tanto, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer la indexación judicial sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, mas los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   Surge en consecuencia, la declaratoria parcialmente estimativa del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, modificando la sentencia apelada.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, en el juicio que sigue NECTARIO J.F.O., contra el BANCO MERCANTIL, C.A.

   PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano NECTARIO J.F.O., contra el BANCO MERCANTIL, C.A., en consecuencia se condena a la parte demandada a pagar al actor la cantidad de bolívares 2 millones 376 mil 042 con 34 /100 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del fallo, más las cantidades de dinero que resulten de las experticias complementarias al fallo ordenadas para el cálculo de los intereses moratorios y la corrección monetaria.

   SE MODIFICA el fallo apelado.

   NO HAY CONDENATORIA en costas procesales.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   Dada en Maracaibo a diecinueve de septiembre de dos mil siete. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   EL JUEZ

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   Miguel Agustín URIBE HENRÍQUEZ

   La Secretaria

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   Alejandrina ECHEVERRÍA CORONA

   Publicada en el mismo día su fecha a las 15:29 horas. Registrado bajo el No. PJ0152007000579

   La Secretaria

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   Alejandrina ECHEVERRÍA CORONA

   MAUH / LGP / jmla

   VP01-R-2007-000757