Decisión nº PJ0152013000030 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 12 de Marzo de 2013

Que en fecha primero de marzo de dos mil seis, comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil FIRENZE MOTORS, C.A., desempeñando el cargo de facturadora (vendedora de vehículos automotores), en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, ubicada en la avenida 4 (Bella Vista), entre las calles 86 A y 87, local 86 A-03, la cual a su decir, en estos momentos no funciona en la dirección antes señalada, todo según consta de exposición realizada por el alguacil natural de este Circuito Judicial Laboral, en fecha 7 de agosto de 2008, y constancia dejada igualmente dejada por el Juez Décimo Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, con funciones de estabilidad laboral, en fecha 30 de julio de 2010, en el expediente N.. VP01-S-2007-000267, en los folios 132, 651 y 652, devengando un salario mensual de Bs. 6.500,00, entre salario básico y comisiones por venta de vehículos y cumpliendo un horario de trabajo de lunes a viernes de 8:00 am a 6:00 pm con una hora de descanso intermedia para reposo y comida; todo fue hasta el día 17 de julio de 2007, fecha en la cual fue despedida de manera injustificada.

Que una vez que se produjo el despido en la fecha indicada, precedió en tiempo hábil para ello a solicitar por ante este mismo Circuito Judicial Laboral la calificación de despido como injustificada con el correspondiente reenganche y pago de salarios caídos, acción que intentara contra el grupo de empresas que conforman una unidad económica constituida por las sociedades mercantiles FIRENZE MOTORS, C.A., (con quien comenzó laborando), IMOLA MOTORS, C.A., Z.M., C.A., S.M., C.A., y solidariamente contra el ciudadano P.O.R.B., para la cual se le asignó la siguiente nomenclatura N° VP01-S-2007-000267, siendo decidido a su favor mediante sentencia definitiva firme dictada en expediente aperturado con motivo de la apelación N° VP01-R-2009-000598, por el Juzgado Superior Quinto del Trabajo, mediante sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2009, en la cual ordenó a la sociedad mercantil FIRENZE MOTORS, C.A., el reenganche a sus labores habituales en la empresa con el correspondiente pago de salarios caídos, y asimismo, acordó se hiciera una experticia a los fines que se determine las cantidades de dinero que la empresa debía cancelar por salarios caídos hasta la fecha de su reincorporación a la empresa.

Que remitido como fue el expediente al Tribunal de origen habiendo quedado definitivamente firme la sentencia y practicada como fue la experticia, por el experto designado la misma arrojó la cantidad en moneda actual de DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs.17.448,00), siendo esta cantidad que la condenada en autos Sociedad Mercantil FIRENZE MOTORS, C.A., debería cancelarle adicionalmente a la obligación de hacer que consistía en reengancharla a sus labores habituales en la empresa en el cargo que venía desempeñando como FACTURADORA, para lo cual el Tribunal Décimo Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, con funciones de Estabilidad Laboral de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 14 de Abril de 2010, en el expediente N° VP01-S-2007-00267, dictó auto mediante el cual ordenaba a la demandada y condenada en autos, diera cumplimiento voluntario a la presente sentencia, para lo cual se le otorgó un término de tres (03) días para el referido cumplimiento, el cual riela en el folio 646 del referido expediente en comento. Transcurrido como fue el término y no dando cumplimiento la misma a la referida sentencia; fue así que el día 30 de julio de 2010, el Tribunal se trasladó y constituyó en la sede de la empresa ubicada en la Avenida 04 (Bella Vista), entre las calles 86 A y 87, local 86 A-03, a los efectos de dar cumplimiento ejecutivo de manera forzosa dada la rebeldía de la empresa a la sentencia y encontrándose el mismo en la referida dirección de que allí ya no funcionaba la condenada en auto, sociedad mercantil FIRENZE MOTORS C.A., tal como consta en los folios 651 y 652 respectivamente del expediente.

Que ha sido imposible hasta ahora que la empresa cumpliera con la referida sentencia y que en el expediente aperturado motivo de la Apelación N° VP01-R-2009-000598, por el Juzgado Superior Quinto del Trabajo, mediante la Sentencia N° PJ0642009000068, de fecha 04 de Diciembre de 2009. El Tribunal determinó que las sociedades mercantiles todas domiciliadas en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, IMOLA MOTORS, C.A., inscrita el 11 de Mayo de 2001, bajo el N° 43, Tomo 24-A; Z.M., C.A. , inscrita el 11 de Diciembre de 1997, bajo el N° 13, Tomo 92-A; S.M., C.A., inscrita el 11 de Diciembre de 1996, bajo el No. 4, Tomo 3-A; FIRENZE MOTOR, C.A., inscrita el 2 de abril de 2005, bajo el número 1, Tomo 23-A, todas domiciliadas en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia e inscritas todas en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que en su conjunto conforman una unidad económica, y es en virtud de ello, así como de la jurisprudencia y doctrina patria, que en las obligaciones de dar cuando se refiera al pago de cantidades de dinero que se le adeuden a un trabajador con motivo de la relación de trabajo que ha mantenido con alguna de las empresas que conforman un grupo económico las mismas pueden ser exigibles a cualquiera de ellas no importando si el trabajador laboró o no directamente con la escogida para el correspondiente reclamo; es por lo cual procede a demandar como en efecto demanda por prestaciones sociales y otros conceptos laborales a la sociedad mercantil SENDAY MOTORS, C.A., que forma parte de la unidad económica y de manera solidaria al ciudadano P.O.R.B., titular de la cédula de identidad N° E-81.704.521, en su condición de Director Presidente de la empresa antes mencionada.

Con fundamento en los hechos anteriores, reclama los siguientes conceptos y cantidades:

1. Salarios caídos: la cantidad de Bs. 17.448,00, conforme a sentencia proferida por el Juzgado Superior Quinto del Trabajo, mediante la Sentencia N° PJ0642009000068, de fecha 04 de Diciembre de 2009, cantidades de dinero éstas producto del informe de la experticia, consignada en fecha 12 de Marzo de 2010, correspondiente a los salarios caídos desde el día 08 de Octubre de 2007 al 15 de Marzo de 2010. La cual reposa en el expediente N° VP01-S-2007-000267, en los folios 641 y 642, respectivamente.

2. Salarios caídos: desde el 16 de marzo de 2010, día siguiente al último día calculado por la experto en la señalada experticia, hasta el 14 de febrero de 2012, fecha de interposición de la demanda, ello con base a sentencia del 16 de junio de 2005, Expediente N° RCL N° AA60-S-2004-001471. Señala que se le adeuda la cantidad de Bs. 31.883,60.

3. Prestación de antigüedad más los intereses, de conformidad con el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, desde el 01 de marzo de 2006 hasta el 17 de julio de 2007, fecha de inicio y terminación de la relación laboral, respectivamente: reclama la cantidad de Bs. 2.159,83.

4. Vacaciones y bono vacacional fraccionado, de conformidad con el artículo 225 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, correspondiente al período 01 de marzo de 2007 al 17 de julio de 2007: 13 días a razón del último salario promedio de Bs. 24,00 lo que arroja la cantidad de Bs. 312,00.

5. Utilidades fraccionadas, de conformidad con el artículo 174 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, correspondiente al período 01 de enero de 2007 al 17 de julio de 2007: 32,5 días, a razón del último salario promedio de Bs. 24,00, lo cual arroja la cantidad de 780,00.

6. Indemnización por despido y preaviso, de conformidad con el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo: reclama Bs. 2.134,50.

Todos los montos anteriormente discriminados, arrojan un total a reclamar de bolívares 54 mil 134 bolívares con 50 céntimos, más la indexación y los intereses moratorios.

Dicha pretensión fue controvertida por la sociedad mercantil SENDAY MOTORS, C.A., a través de su representación judicial con fundamento en los siguientes hechos:

Opuso la falta de cualidad en los demandados, señalando que lo primero que surge del escrito de la demanda, es que tratándose de que la pretensión de cobro de prestaciones sociales y salarios caídos ha sido derivada del presunto incumplimiento a la orden de reenganche impuesta a la sociedad mercantil FIRENZE MOTORS, C.A., emanada del Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 4 de diciembre de 2009, es indispensable para la válida constitución del proceso de autos, que se hubiere demandado a la nombrada FIRENZE MOTORS, C.A., pues, la circunstancia alegada en la demanda de que ha sido imposible hasta ahora que la empresa cumpliera con la referida sentencia, constituye una cuestión de hecho que necesariamente debe ser sometida a la formalidad del contradictorio frente a la parte obligada a cumplir la referida orden de reenganche, ya que, solo frente a la parte patronal, y, únicamente frente a ella, es posible establecer en los autos la certidumbre o no del incumplimiento de la orden de reenganche y pago de salarios caídos concedida a la actora, lo cual significa que la responsabilidad solidaria que se pretende de sus representada tiene como presupuesto necesario el establecimiento en los autos de la certeza del presunto incumplimiento del patrono FIRENZE MOTORS, C.A.

Que la circunstancia alegada, para hacer ver que la responsabilidad solidaria que se pretende atribuir a sus representados requiere como lógico presupuesto el establecimiento judicial del incumplimiento del deudor originario, lo cual conlleva a una cuestión jurídica de mayor trascendencia desde el punto de vista procesal, ya que, hace presumir la existencia de un litis consorcio pasivo, entre los demandados SENDAY MOTORS, C.A., y P.R., así como con la patronal F.M., C.A., sin cuyo debido señalamiento en la demanda no es posible concebir que la presente causa se encuentre legalmente constituido.

Que ciertamente, la norma individualizada creada por el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto del Trabajo en fecha 4 de diciembre de 2009, invocado por la parte actora, están contenidas varias declaraciones de certeza, entre otras: “ … la calificación de despido basa su petitum, en que sea declarado con lugar el reenganche y el pago de los salarios caídos y que sea asumido por el grupo económico, constituido por IMOLA MOTORS C.A, Z.M.C.A, SENDAY MOTORS C.A, FIRENZE MOTORS C.A y solidariamente el ciudadano P.O.R.B., pero encuentra este Tribunal Superior, que si bien fueron valoradas el cúmulo de Actas Constitutivas de cada una de las empresas, ciertamente existe un grupo económico que indudablemente no existe duda de ellos pero que no es objeto de controversia, el punto neurálgico está en deslumbrar en las calificaciones de despido quien es el patrono que verdaderamente debe sostener el juicio en la presente, a sabiendas que en los casos de Estabilidad Laboral, debe incoarse la causa, es en contra del patrono que contrata directamente al Trabajador …” “Por consiguiente, asume el juicio en lo que respecta a la Calificación de Despido la empresa FIRENZE MOTORS C.A, y con respecto a las empresas IMOLA MOTORS C.A, Z.M.C.A, S.M.C.A, y solidariamente el ciudadano P.O.R.B., quedan excluidos de la causa de Calificación de Despido. Así se decide. ”

Que los párrafos reproducidos del fallo dictado en el segundo grado de jurisdicción en el juicio de calificación de despido, permiten inferir que los efectos de dicho juicio están circunscritos exclusivamente a la demandante y a la patronal FIRENZE MOTORS, C.A., en razón del carácter intersubjetivo del proceso, no pudiéndosele opone por tanto a sus representados, excluidos como fueron dichos sujetos del juicio de calificación de despido por efecto de la declaratoria con lugar de la excepción de falta de cualidad opuesta en tal sentido.

Señaló que el hecho que la demanda de autos no haya sido propuesta por la actora en contra de todas las personas llamadas por la Ley a sostenerla, prescindiendo anómalamente la demandante del “litis consorcio necesario”, entre FIRENZE MOTORS, C.A., S.M., C.A., y P.R.B., configura en el presente caso una excepción de falta de cualidad en sus poderdantes SENDAY MOTORS, C.A. y P.R.B., para sostener el presente juicio, ya que, dicha omisión conduce a que no exista la identidad lógica entre la persona concreta de los demandados – individualmente considerados – y las personas abstractas contra quienes la ley permite el ejercicio de la acción, noción de “cualidad” que ha sido elaborada por la ciencia procesal para garantizar la válida constitución del proceso y cuyo defecto ha sido incluido por la doctrina procesal contemporánea dentro de la denominada “improponibilidad subjetiva de la pretensión”, con lo cual se designa aquella patología que afecta el proceso a falta de legitimidad de los llamados por la ley para intentar el juicio o en los demandados para sostenerlo, en cuyos casos el juez queda autorizado para rechazar in limine la demanda sin necesidad de seguir el iter procesal.

Expuso, que lo señalado no persigue eludir o desconocer la responsabilidad solidaria que la Ley presume entre las empresas que integran una unidad o grupo económico respecto al incumplimiento de las obligaciones laborales en que haya incurrido cualesquiera de ellas, sino lo que están alegando, es que, la responsabilidad solidaria que la actora pretende atribuir a sus representados en la presente causa ha de ser afirmada por el interesado en forma conjunta frente al patrono propiamente dicho, y frente a los demás sujetos que la ley llama a responder a falta del patrono, sin que en modo alguna pueda prescindirse del patrono propiamente dicho, en su caso F.M., C.A., como ocurre en la demanda de autos, ignorando que la válida constitución del proceso requiere necesariamente del indicado litis consorcio pasivo necesario para permitir al juzgador obtener de la persona legitimada la convicción sobre la negativa a cumplir la origen de reenganche y el pago de los salarios caídos. En virtud de ello, solicita sea declarada con lugar la excepción de falta de cualidad para sostener el juicio sin la presencia consorciada de la parte patronal FIRENZE MOTORS, C.A.

De otro lado alegó que aún en el supuesto negado que se considere legitimado a sus representados para sostener el juicio, con prescindencia de la patronal FIRENZE MOTORS, C.A., cuestión que sólo por hipótesis refiere, sin embargo, expresó que la responsabilidad solidaria consagrada en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en relación con las personas físicas y jurídicas que integraren un grupo económico, tiene como función garantizar la tutela efectiva de los derechos del trabajador trasladando a los demás integrantes del grupo económico la responsabilidad que originariamente la Ley asigna al patrono directo. En ese orden puede proclamarse que el obligado solidariamente sólo responde en la medida y con el mismo alcance de las obligaciones que tiene el patrono frente a sus trabajadores.

Que lo anterior tiene especial significado en el caso de autos en cuanto la pretensión de la actora frente a sus representados está dirigido a reclamar no sólo el monto de los salarios caídos durante el tiempo que duró el juicio de calificación de despido, cuyo pago la Ley impone al patrono en los juicios de estabilidad, sino también el monto de los salarios comprendidos entre “…el día 16 de marzo de 2010 (día siguiente al último día calculado por la experto en la referida experticia) hasta el presente día 14 de febrero de 2012, fecha de interposición de la presente demanda…”, salarios éstos últimos cuya obligación de pago la Ley no coloca a cargo del patrono, pues, no existe disposición legal alguna que tutele el derecho del trabajador a reclamar del patrono los salarios dejados de percibir hasta la fecha de interposición de la demanda. Es por ello, que niega la demanda en cuanto a los salarios reclamados desde el mes de marzo de 2010 hasta el mes de febrero de 2012, fecha de la interposición de la demanda, cuyo cálculo por la demandante asciende a la cantidad de Bs. 31.883,60, ya que la pretensión ejercida no tiene por objeto el reenganche o reincorporación del trabajador (en cuyo caso la ley protege el derecho del trabajador a los salarios dejados de percibir hasta la fecha de la efectiva reincorporación), sino que persigue cosa distinta, esto es, el pago de salario caídos y pretensiones dinerarias originadas en una relación de trabajo que la propia demandante da por extinguida y definitivamente terminada.

Que en efecto, si se admite lo alegado en el libelo de la demanda, en cuanto a que el día 30 de julio de 2010, el Tribunal se trasladó y se constituyó en la sede de la empresa ubicada en la avenida 4 (Bella Vista), entre las calles 86 y 87, local A-03, a los efectos de dar cumplimiento ejecutivo de manera forzoso dada la rebeldía de la empresa a la presente sentencia y encontrándose el mismo en la referida dirección de que allí no funcionaba la condenada en auto, la sociedad mercantil FIRENZE MOTORS, C.A., siendo obvio que si la actuación subsiguiente de la demandante consistió en demandar las prestaciones sociales, fue porqué habiendo resultado infructuosa la ejecución optó por dar por terminada la relación de trabajo en la misma expresada fecha 30 de julio de 2010, resultando de ello que una pretensión dirigida a reclamar salarios caídos hasta el mes de febrero de 2012, fecha en que tomó la iniciativa de incoar la correspondiente demanda por prestaciones sociales, es sin lugar a dudas una pretensión que no se encuentra tutelada en la Ley, y, en consecuencia, es objetiva y subjetivamente improponible.

Señaló además, que la parte actora en las reclamaciones de antigüedad, vacaciones y utilidades fraccionadas, siempre indica como fecha de culminación el 17/07/2007, y lo emplea como fecha tope para el reclamo o cómputo de los señalados conceptos, lo que deriva en tener como cierta para el propio demandante la señalada fecha como la de terminación de la relación de trabajo, y se invoca el efecto favorable a la demandada.

finalmente, procedió a negar que sus representados sean deudores solidarios de la suma de Bs. 2.159,83, reclamada en concepto de prestación de antigüedad; de la suma de Bs. 312, reclamada en concepto de vacaciones y bono vacacional y de la suma de Bs. 780,00, reclamado en concepto de utilidades fraccionadas. De igual manera rechaza la procedencia de las indemnizaciones por despido y preaviso reclamados en la demanda, negando en consecuencia adeudar la cantidad total de Bs. 54.717,93.

DE LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 9 de enero de 2013, el Tribunal a quo declaró parcialmente con lugar la pretensión incoada por la ciudadana NEGDY SOLEDAD SANDREA MORÁN, por cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, en contra de la sociedad mercantil SENDAY MOTORS, C.A., condenando a la demandada al pago de Bs. 40.516,94, bajo la siguiente fundamentación:

Visto el análisis de los alegatos y las probanzas en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, procede ahora este Juzgador a efectuar las siguientes consideraciones:

La presente causa está referida a pretensión de COBRO PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por la ciudadana NEGDY SANDREA MORÁN en contra de la Sociedad Mercantil SENDAY MOTORS, C.A. Y tal y como se indicó en la Delimitación de la Controversia, se encuentra fuera de controversia la existencia de un grupo de empresas en donde figuran la demandada, así como FIRENZE MOTORS, C.A., siendo esta última con la cual existió la prestación de servicios. La fecha de inicio de la relación laboral, el cargo, horario y salario, toda vez que no fueron contradichos. Del mismo modo, la existencia de una Sentencia de reenganche y pago de salarios caídos, de la cual fue infructífera tanto el lapso para la ejecución voluntaria, como la ejecución forzosa.

Se controvierte, de una parte la legitimidad de la demandada, alegándose que la parte actora debió traer a juicio a FIRENZE MOTORS, C.A. para que se estableciera un litisconsorcio pasivo necesario. Que en todo caso, no se le puede obligar a la demandada a pagar los salarios caídos hasta la fecha de la demanda, los cuales ni siquiera corresponden pagar a la patronal directa. Que de igual manera, se rechazan el resto de los conceptos reclamados, bajo la premisa central de la falta de legitimidad, y que en la audiencia agregaron que están mal calculados. Que es el 17/07/2007, la fecha que se ha de tener presente como de culminación de la relación laboral según la confesión de la parte demandante, y no otra como la fecha de la interposición de la demanda.

Así las cosas, corresponde al Sentenciador, constatar la procedencia o no de todos o parte de los conceptos peticionados, con fijación de la correspondiente cantidad a cancelar.

Es de tener presente que la defensa de falta de cualidad es el centro de la resistencia de la demandada, señalando la necesidad de un litisconsorcio pasivo necesario, para que FIRENZE MOTORS, C.A. precise el incumplimiento de la orden de reenganche y pago de salarios caídos, y sólo luego de verificarse ello procedería la responsabilidad solidaria del resto de conformante de grupo económico, por incumplimiento de la patronal obligada.

No se comparte la defensa esgrimida por varias razones, a saber, es un hecho no controvertido y por demás demostrado en actas que F.M., C.A. fue condenada a reenganchar y pagar salarios caídos a la ciudadana N.S.M., y sin embargo, hizo caso omiso al lapso para el cumplimiento voluntario, y de otra parte fue infructuosa la ejecución forzosa, toda vez que en lugar de traslado, la señalada sociedad ya no se encontraba. Esto a todas luces significa un incumplimiento de la orden judicial respecto a las obligaciones laborales dictaminadas.

Pero aun en el supuesto respetado, de que la parte demandada, Sociedad Mercantil SENDAY MOTORS, C.A. tenga dudas respecto al cumplimiento o incumplimiento de FIRENZE MOTORS, C.A. ¿Quién debe disiparle esa duda?, ¿la demandante que desconoce el paradero de FIRENZE MOTORS, C.A.?, o será que ¿es más viable que la demandada Sociedad Mercantil SENDAY MOTORS, C.A. hubiese obtenido la información de FIRENZE MOTORS, C.A.?, Definitivamente, si se respeta la facilidad de probar como pilar de las cargas probatorias, correspondería a la demandada localizar a la empresa junto con la cual forma parte de un grupo económico, e incluso yendo más allá pudo traer las probanzas facilitadas eventualmente por FIRENZE MOTORS, C.A.

En todo caso, a juicio de este Administrador de Justicia aparece suficientemente acreditado el incumplimiento de FIRENZE MOTORS, C.A.

De modo que la actitud de la demandada Sociedad Mercantil SENDAY MOTORS, C.A., conformante de un grupo económico, que requiere la presencia de FIRENZE MOTORS, C.A., no tiene fundamento legal, siendo que no se trata de un litisconsorcio pasivo necesario, no causándose indefensión alguna a la demandada. En consecuencia, se reitera no prospera la defensa de falta de cualidad. Así se decide.-

De otra parte, respecto al tiempo que duró el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, y su incendia en los conceptos laborales, se tiene que la presente causa fue precedida de procedimiento de calificación de despido, y al respecto es de indicar que la Sala de Casación Social (Sala Accidental), en Sentencia del 5 de Mayo de 2009, con ponencia de la Magistrado Dra. C.E.P. de R., cambió el criterio respecto a que durante el procedimiento de calificación de despido, no se computaba la antigüedad y demás conceptos laborales, y señaló que sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Fijando así un cambio de criterio. Al respecto se transcribe el siguiente extracto:

En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide.

(Subrayado agregado)

Así las cosas, es de interés determinar la “insistencia en el despido” para saber la fecha hasta la cual se generan los conceptos reclamados.

De modo que el procedimiento de calificación y hasta la insistencia en el despido se toman en cuenta como tiempo de la relación laboral, y ello a partir de la señalada sentencia de fecha 05/05/2009. Ahora bien para el caso de la presente causa, la demandante fue despedida en fecha 17/07/2007; se intentó el procedimiento por ante los Tribunales Laborales y se logró la respectiva Sentencia PJ0652009000068 del Juzgado Superior Quinto del Trabajo, que declaró Con Lugar el reenganche y pago de salarios caídos en fecha 14/12/2009.

Ahora bien, no hubo cumplimiento voluntario, ni fue fructífero el traslado para la ejecución forzosa, el 30/07/2010, toda vez que en el lugar de traslado ya no funcionaba FIRENZE MOTORS, C.A. Así, la insistencia en el despido se patentiza sin lugar a dudas a el día 30/07/2010, en la que queda por sentado que no se desea cumplir la sentencia de reenganche y pago de salarios caídos.

De tal manera que desde el 17/07/2007, fecha de la culminación de la prestación efectiva de servicios, y el 05/05/2009, fecha de la publicación de la antes señalada sentencia de la Sala de Casación Social, no se ha de tomar en cuenta ese lapso, para los conceptos reclamados, salvo los salarios caídos que es hasta la insistencia en el despido; empero a partir del 05/05/2009 al 30/07/2010, fecha que se concreta la insistencia en el despido; ese lapso un (1) año, dos (2) meses y veinticinco (25) días se ha de tener presente a los efectos del pago de antigüedad, vacaciones, utilidades, e indemnizaciones del artículo 125, y todo ese tiempo a los efectos del pago de salarios caídos. Así se decide.

Poco importa la fecha que la parte actora o que la demanda sea la cómputo para los conceptos laborales toda vez que conforme al Principio Iura Novit Curia el Juez conoce el derecho. Además, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 6, permite condenar sumas mayores a las pedidas.

Se trata de reclamación de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales incluido salarios caídos, precedido de sentencia favorable de reenganche y pago de salarios caídos. La parte demandada, alega que la sentencia de reenganche y pago de salarios caídos no recayó sobre ellos, y en consecuencia mal puede reclamarse los conceptos pretendidos cuando no hay legitimidad pasiva de la demandada y por ende legitimidad activa del actor, ello al tiempo de que aceptan la existencia de un grupo de empresas, empero que la demandada fue excluida de responsabilidad en el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos.

Al respecto aprecia este servidor público, que el argumento de la parte demandada puede parecer convincente a la luz de una mirada rápida, empero bajo la lupa de un análisis detenido, se detectan ciertas fallas que lo hacen reñir con el ordenamiento jurídico y la justicia, sin que esta afirmación contraríe el hecho de que se respeta el criterio de la demandada.

Así, es cierto que en la sentencia de la Superioridad que conoció del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos se excluyó a la hoy demandante, y otros codemandados en esa causa, y tan sólo se condenó a una persona jurídica con la cual no se conformó litisconsorcio pasivo en la causa objeto de la presente sentencia.

Sin embargo, nótese en primer término que la demandada no pone en tela de juicio la existencia de un grupo de empresas. Luego, obsérvese que el reenganche y pago de salarios caídos tiene como sujeto pasivo a la patronal que ha realizado un despido injustificado, no a las beneficiarias o terceras personas distintas al patrono o ente patronal que ha efectuado el despido, que para el caso fue la empresa FIRENZE MOTORS, C.A., y que ciertamente fue condenada al reenganche y pago de salarios caídos. De otra parte, el reclamo de las prestaciones sociales en sentido lato, si permite la existencia de un litisconsoricio pasivo, y en tal sentido, puede demandarse a la patronal directa como a la beneficiaria de la obra o servicio, o a terceros en garantía, etc.

Ahora bien, en los casos de grupo o unidad económica basta con demandar a uno cualquiera de sus miembros para que los efectos del fallo, arrope a todos los integrantes del grupo, o lo que es lo mismo, no hace falta demandar a todos y cada uno de las empresas o personas jurídicas confortantes del grupo, ni siquiera al ente dominante.

Así las cosas, queda claro que la parte demandada no se escapa de responsabilidad por la reclamación de prestación de antigüedad, aun cuando no se haya demandada a la totalidad de los miembros del grupo, incluso sin que se haya demandado a la empresa FIRENZE MOTORS, C.A. y a pesar de que sólo esta última resultó vencida en el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos.

Y cabe preguntarse, ¿también es responsable por el pago de los salarios caídos, o por el no reenganche o las consecuencias del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos?

La respuesta no es otra que un categórico SI. ¿Por qué? Una cosa es que la hoy demandante no podía reenganchar al hoy demandante, y una distinta es que se salve de responsabilidad que deriva del grupo de empresas. En ese sentido, el actor no estaba obligado a llamar a juicio a otros miembros del grupo como se ha indicado ut supra, y ello no se traduce en indefensión para la demandada, toda vez que ella al ser miembro de un grupo puede si a bien lo considera solicitar toda la información necesaria para el ejercicio del derecho a la defensa en el marco de un debido proceso.

Indicado lo anterior se pasan a analizar los conceptos reclamados, como sigue, empleando el salario normal señalado en la demanda, no contradicho ni desvirtuado en el proceso, vale decir, el salario que se indicó mes a mes en los cálculos de los conceptos reclamados como el de antigüedad y salarios caídos:

1. ANTIGÜEDAD:

Dicho cálculo se efectuará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (aplicables a la fecha de los hechos), los cuales establecen que dicha prestación se cancela a razón de cinco (05) días de salario integral por cada mes de servicio prestado pasado el tercer mes de labores ininterrumpidas, y adicionalmente, dos (02) días de salario integral promedio adicionales, pasado el segundo año, acumulables año con año, hasta treinta días de salario.

Así las cosas tenemos que, para el cálculo de los diferentes conceptos reclamados se tomaran en cuenta los salarios establecidos en la demanda y no contradichos ni desvirtuados en actas. Así pues, según se detalla de seguidas, la reclamante devengó los siguientes salarios y se hizo acreedora, por concepto de prestación de antigüedad, de los montos que se indican a continuación:

(…omissis…)

Determinado lo anterior, se tiene que le corresponde a la accionante la cantidad de Bs.F. 47.06,30 a esta cantidad hay que adicionarle lo correspondiente a la ANTIGÜEDAD ADICIONAL, de la cual conforme a las previsiones del artículo 97 del Reglamento de la LOT, corresponden dos (02) días de salario integral promedio adicionales, pasado el segundo año, acumulables año con año, hasta treinta días de salario, lo que se refleja en el cuadro siguiente:

(…omissis…)

Así al sumar los dos sub totales anteriores (4.706,30 + 57,07) da el monto de Bs.F.4.763,69, que la demandada adeuda a la actora Así se decide.-

2. VACACIONES (Descanso y Bonos):

La parte accionante reclama la cantidad de Bs.F.312,00, correspondiente al periodo de 01/03/2007 al 17/07/2007. Y que ello deriva de 13 días por el salario básico diario de Bs.F.24,00, y señala como fundamento el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la norma en referencia contempla el descanso vacacional y el bono vacacional fraccionados.

Ahora bien las, vacaciones (descanso y bono), conforme a la LOT de 1997, aplicable al caso sub examine, se rigen por el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo que, preve 15 días de descanso y 7 de bono, respectivamente, y se aumenta para cada concepto un día por cada año, así para el caso sub examine, corresponden Bs.F.2937,347, que abraza de un lado las vacaciones fraccionadas 2007, y de otro el periodo desde el 05/05/2009 al 30/07/2010, como se refleja en el cuadro siguiente, y así se decide.-

(…omissis…)

3. UTILIDADES:

La reclamante demanda el pago de la cantidad total dineraria de Bs,F,780,00, y ello señalando que conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo del 01/01/2007 al 17/07/2007, que da 32,5 días, a razón del último salario promedio de 24,00, lo que dad Bs.F.780,00.

Conforme a la cantidad reclamada y lo reflejado en la petición del concepto de antigüedad por la propia parte accionante, se desprende el cálculo de las utilidades en base a 60 días por año. La parte demandada no cuestiona que se paguen 60 días por año, ni demostró el pago del concepto en referencia, de modo que el mismo procede, el cual se paga al salario normal como se aprecia en el cuadro siguiente dando la cantidad de Bs.F.2987,87, que abraza de un lado las utilidades fraccionadas 2007, y de otro el periodo desde el 05/05/2009 al 30/07/2010, y así se decide.-

(…omissis…)

4. PREAVISO y LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO:

La parte demandante en base a un despido injustificado reclama los conceptos señalados, en base al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando lo correcto hablar de dos indemnizaciones del artículo 125, es decir, la sustitutiva del preaviso y la de despido injustificado.

En cuanto a las indemnizaciones derivadas de un despido injustificado, es de notar como antes se indicó entrelíneas, que la relación culminó por despido injustificado, al determinarse la insistencia en el despido. De modo que la existencia del un despido injustificado hace procedente las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, vigente por razón del tiempo a la causa sub examine, vale decir, que rigió la relación laboral.

Así las indemnizaciones ascienden al monto de Bs.F.23.574,44, como se aprecia en el cuadro siguiente, tomando en cuenta la prestación efectiva de servicios, es decir, desde el 01/03/2006 al 17/07/2007,, así como periodo desde el 05/05/2009 al 30/07/2010, que comprende parte del tiempo de duración del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, conforme a criterio jurisprudencial ut supra señalado, y así se decide.-

(…omissis…)

6. En lo que respecta a los SALARIOS CAÍDOS ellos se reclaman de un lado Bs.F.17.448,00 que ya fue calculado mediante experticia complementaria del fallo en la causa de estabilidad laboral, y además desde la fecha posterior es decir el 16/03/2010 al la fecha de introducción de la demanda el 14/02/2012. De la primera parte , es decir, las resultas de experticia, al no constar el pago, procede el concepto, empero, del resto, sólo proceden los salarios caídos hasta la insistencia en el despido (30/07/2010) como se aprecia en el cuadro siguiente:

(…omissis…)

De modo que por salarios caídos la demandada la cantidad de Bs.F.22.536,00 (17448 + 5088). Así se decide.-

Resuelto lo anterior, se concluye que todos estos montos ascienden a la cantidad de Bs.F.40.516,94, suma ésta que se condena a la demandada a pagar a la reclamante, como se ve en el gráfico siguiente. Así se decide.

(…omissis…)

Siendo que se han de efectuar las deducciones por los pagos efectuados por la patronal en cuanto a la prestación de antigüedad así como en los intereses generados en la misma, pagos que no fueron expresados en la demanda, ya ello de por sí hace prosperar una de las defensas de la demandada, para oponerse a lo demandado por la parte actora, y consecuencialmente, hace que la demanda sea Parcialmente Procedente.

De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J.S.S.C. contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G..

En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, es decir, el 30/07/2010, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme. De los Intereses de la Antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicio, estos intereses se generan mes a mes desde que se causó el concepto de los cinco (5) días de antigüedad mensual, hasta la fecha 30/07/2010. Todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluidos los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral (y excluido el beneficio de alimentación que se recalcula en base al valor de la unidad tributaria vigente a la fecha de efectivo pago), se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem.

Es de puntualizar respeto a los intereses de mora que a partir del 07/05/2012, se aplica el interés de la tasa activa como lo prevee el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis principales bancos del país. Así se decide.

Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 30/07/2010; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 07/03/2012 (F.24); y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide…

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la mencionada sentencia, la parte demandada, interpuso recurso ordinario de apelación, señalando que previo a este juicio, se dirimió un asunto contentivo de un procedimiento de calificación de despido, solicitando el reenganche y pago de salarios caídos por ante ésta misma jurisdicción, la cual fue interpuesta por la parte actora en contra de la sociedad mercantil FIRENZE MOTORS, C.A., juicio que fue sustanciado y se decidió el reenganche y pago de los salarios caídos a la condenados a la sociedad mercantil FIRENZE MOTORS, C.A., es decir, se estableció una sentencia declarativa que comporta obligaciones de hacer. Que ese juicio previo ha sido traído al proceso como título fundamental de la pretensión, en el sentido, que se pretende hacer derivar en el proceso la responsabilidad solidaria de su representada SENDAY MOTORS, C.A., bajo el concepto de grupo de empresa de ese procedimiento previo que recayó única y exclusivamente contra FIRENZE MOTORS, C.A. Que en este nuevo asunto se trata de un cobro de prestaciones sociales y pago de salarios caídos, cuyo proceso comporta una condena o una situación de dar, que son dos cosas completamente distintas.

Que ahora bien, el problema se presenta por el hecho de querer hacer derivar la responsabilidad solidaria en su representada, bajo el concepto de grupo de empresas, de una sentencia previa que recayó únicamente contra FIRENZE MOTORS, C.A., la cual no fue traída al proceso, no fue demandada, y sobre la cual además la parte actora sustrajo de este procedimiento, con el propósito de hacer derivar una responsabilidad solidaria de SENDAY MOTORS, C.A., que sin duda alguna es imposible de concebir porque no se puede alegar la solidaridad, sin traer a juicio al patrono directo, ya que no se le dio el derecho a la defensa y al debido proceso a FIRENZE MOTORS, C.A., quien era la que tenía la responsabilidad, por lo que debía ser traído a juicio, a los fines de que bajo la figura del litis consorcio pasivo pudiera discutirse la procedencia o no de la pretensión ejercida, tanto o más que el fundamento de su apelación, es por el hecho que al no estar válidamente constituido el proceso, surge la improponibilidad objetiva y subjetiva de la pretensión, que obliga al J. a resolver el asunto sin ni siquiera entrar a discutir el mérito de la causa porque así lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, siendo importante destacar que en el folio 82, página 16 del fallo recurrido, el a quo establece que para los procesos de reclamación de reenganche y pago de salarios caídos, sin duda alguna el demandado debe ser el patrono directo, y que además cuando se trata de procedimientos de cobro de prestaciones sociales, debe ser demandado el patrono directo así como el garante o el tercero en garantía, porque resulta que esta es la concepción del litis consorcio pasivo que el propio J. reconoce en el fallo apelado que no está ajustado a derecho y que da pié a la presente apelación, por lo que, si no fue traído al proceso a FIRENZE MOTORS, C.A., deudor originario de la obligación, cómo puede pretenderse hacer derivar una responsabilidad solidaria a SENDAY MOTORS, C.A., señalando que no se desconoce la teoría de una unidad de empresas ni la teoría de la responsabilidad solidaria, pero que ello no es el problema en la presente causa, que el problema es que no se trajo a juicio a la deudora originaria para poder hacer derivar la responsabilidad solidaria de su representada SENDAY MOTORS, C.A., como bien lo establece el a quo en el folio 82, página 16 de la sentencia recurrida, entendiéndose que en el a quo existió una confusión, en el sentido que la aplicación de la teoría del grupo de empresas establece que puede responder cualquiera de ellas ante las obligaciones derivadas de la relación de trabajo y establece que incluso, se puede prescindir del ente dominante, pero que parece que el a quo confunde el concepto de ente dominante con el concepto de patrono directo, lo cual no es lo mismo ni tiene la misma connotación, por lo que se no puede endilgar la responsabilidad solidaria a SENDAY MOTORS, C.A., sin traer a juicio al deudor originario, que es tan sencillo, como pretender demandar al fiador, sin demandar al deudor principal, quedando constituido en el presente proceso una falta de cualidad que deriva de la improponibilidad objetiva de la pretensión, que no se trata si se deben dos bolívares o cuatro bolívares, que se trata de que no se constituyó debidamente el proceso.

Que todos los anteriores argumentos, son convincentes paras que sin duda se determine en este segundo grado de jurisdicción, que la apelación ejercida por SENDAY MOTORS, C.A., sea declarada con lugar y sea revocado el fallo apelado, siendo desechada la demanda por no haberse constituido válidamente el proceso.

La representación judicial de la parte demandante, rebatió el fundamento de apelación de la parte demandada, señalando que de los dichos manifestados por el abogado de la empresa se puede desprender que admite la existencia de un grupo de empresas, por lo que tomando como cierto la existencia de ese grupo de empresas, lo cual además quedó claramente definido en el presente proceso, existe jurisprudencia que establece que cualquier trabajador puede demandar a cualquiera de las empresas que conforman el grupo de empresas, siempre que se pruebe la existencia del grupo económico, lo cual fue sentenciado y acordado por el J. Superior, y en esa oportunidad debió la parte demandada atacar esa sentencia mediante el recurso de control de legalidad, pero que al admitir la existencia del grupo de empresas, da lugar ahora que se pueda demandar el pago de prestaciones sociales a cualquiera de ellas, por lo que solicita sea confirmada la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Juicio.

A las preguntas efectuadas por esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada recurrente, manifestó que el Tribunal se trasladó a ejecutar forzosamente la sentencia, pero que no se pudo ejecutar por cuanto esa no era la sede de FIRENZE MOTORS, C.A., que allí le dijeron que no funcionaba la referida empresa, y que eso no quiere decir, que FIREZE MOTORS, C.A., exista o no exista, que esté en otra parte o no.

De su parte, la representación judicial de la parte actora, señaló que al Tribunal le dijeron al momento de ejecutar la sentencia, que allí ya no funcionaba F.M., C.A., y que si se observa el expediente en la dirección donde se traslada el Tribunal es la misma dirección donde fue notificada de la demanda a FIRENZE MOTORS, C.A. Que en la demanda por reenganche y pago de salarios caídos, se demandaron a las 5 empresas, pero se excluyeron a 4 y se condenó a una debido a que obviamente debía responder por el reenganche la empresa con quien había trabajado, pero como la empresa no aparece, desistieron del reenganche ya que no se podía ejecutar forzosamente y acudieron a demandar las prestaciones sociales debido a la existencia del grupo económico, haya o no trabajado para la demandada de autos. Asimismo, manifestó que cómo podría decirse que se le violó el derecho a la defensa de FIRENZE MOTORS, C.A., si el mismo es “prófugo”, y que además de ser un grupo de empresas y querer que estuviera en el proceso, muy bien podía la parte demandada llamarlo como tercero cuestión que no hizo.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Ahora bien, teniendo en consideración la forma como ha quedado trabada la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia, y los argumentos expuestos por ambas partes en la audiencia de apelación, son hechos que quedan fuera de la controversia por no haber sido negados ni contradichos: que la ciudadana Negdy Sandrea, haya prestado sus servicios para la sociedad mercantil FIRENZE MOTORS, C.A., desde el 1 de marzo de 2006, desempeñando el cargo de facturadora hasta el 17 de julio de 2007, fecha en la cual fue despedida injustificadamente. Asimismo, queda fuera de la controversia que una vez se produjo el despido en la fecha indicada, fue solicitada la calificación de despido como injustificada con el correspondiente reenganche y pago de salarios caídos, acción que fue intentada contra las sociedades mercantiles FIRENZE MOTORS, C.A., (con quien comenzó laborando), IMOLA MOTORS, C.A., Z.M., C.A., S.M., C.A., y solidariamente contra el ciudadano P.O.R.B., para la cual se le asignó la siguiente nomenclatura N° VP01-S-2007-000267, siendo decidido a su favor mediante sentencia definitiva firme dictada en expediente aperturado motivo de la apelación N° VP01-R-2009-000598, por el Juzgado Superior Quinto del Trabajo, mediante sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2009, en la cual ordenó a la sociedad mercantil FIRENZE MOTORS, C.A., el reenganche a sus labores habituales en la empresa con el correspondiente pago de salarios caídos, y asimismo, acordó se hiciera una experticia a los fines que se determine las cantidades de dinero que la empresa debía cancelar por salarios caídos hasta la fecha de su reincorporación a la empresa, sin embargo, fue imposible que la empresa FIRENZE MOTORS, C.A., cumpliera con la decisión antes señalada.

Igualmente, no resulta controvertido, que las sociedades mercantiles IMOLA MOTORS, C.A., inscrita el 11 de Mayo de 2001, bajo el N° 43, Tomo 24-A; Z.M., C.A. , inscrita el 11 de Diciembre de 1997, bajo el N° 13, Tomo 92-A; S.M., C.A., inscrita el 11 de Diciembre de 1996, bajo el No. 4, Tomo 3-A; FIRENZE MOTOR, C.A., inscrita el 2 de abril de 2005, bajo el número 1, Tomo 23-A, todas domiciliadas en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia e inscritas todas en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que en su conjunto conforman una unidad económica, por así haberlo declarado el Juzgado Superior Quinto del Trabajo, en la sentencia que fuere dictada en fecha 4 de diciembre de 2009, lo cual no ha sido negado en la presente causa, por el contrario, se admitió que efectivamente existe un grupo económico.

Finalmente, se observa que no fue condenado en la sentencia recurrida, de manera solidaria el ciudadano P.O.R.B., sin que la parte demandante apelara de dicha decisión, quedando en consecuencia, firme y por consiguiente excluido del presente proceso.

Así las cosas, tenemos que la presente controversia se encuentra limitada a determinar la procedencia o no de la falta de cualidad opuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil SENDAY MOTORS, C.A., toda vez que a su decir, tratándose que la presente pretensión de cobro de prestaciones sociales y salarios caídos se deriva del presunto incumplimiento a la orden de reenganche impuesta a la sociedad mercantil FIRENZE MOTORS, C.A., resultaba indispensable para la válida constitución del proceso que se hubiere demandado a la nombrada empresa, constituyendo una cuestión de hecho que necesariamente debe ser sometida del contradictorio frente a la parte obligada a cumplir la referida orden de reenganche, ya que sólo frente a la patronal, y únicamente frente a ella, es posible establecer la certidumbre o no del incumplimiento de la orden de reenganche y pago de salarios caídos, por lo que el hecho que la demanda de autos no haya sido propuesta por la actora en contra de todas las personas llamadas por la Ley a sostenerla, prescindiendo la demandante del “litis consorcio necesario”, entre FIRENZE MOTORS, C.A., y SENDAY MOTORS, C.A., configura en el presente caso una excepción de falta de cualidad para la segunda de las nombradas para sostener el presente juicio, ya que dicha omisión, a su decir, conduce a que no exista identidad lógica entre la persona concreta de los demandados y las personas contra quienes la Ley permite el ejercicio de la acción. Señalando además, que no se desconoce la teoría de una unidad de empresas, ni la teoría de la responsabilidad solidaria, pero que ello, no es el problema en la presente causa, que el problema es que no se trajo a juicio a la deudora originaria para poder hacer derivar la responsabilidad solidaria de SENDAY MOTORS, C.A., manifestando también que existió una confusión por parte del Juez a quo, al establecer que en aplicación de la teoría del grupo de empresas podía responder cualquiera de ellas ante las obligaciones derivadas de la relación de trabajo, y que incluso, se podía prescindir del ente dominante, pero que sin embargo, ente dominante y patrono directo no era lo mismo, y no tiene la misma connotación, por lo que no se podía endilgar la responsabilidad solidaria a SENDAY MOTORS, C.A., sin traer a juicio a FIRENZE MOTORS, C.A., resultando este punto controvertido de mero derecho.

De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes a objeto de dirimir los hechos controvertidos en la presente causa:

Pruebas de la parte demandante

1. - Prueba documental:

   Copia certificada del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos intentado por ante este mismo Circuito Judicial Laboral, expediente VP01-S-2007-000267, del cual también forma parte el expediente aperturado con motivo de la apelación N° VP01-R-2009-000598, donde se publicó sentencia en fecha 4 de diciembre de 2009, signada con la nomenclatura PJ0652009000068, en donde habiéndose demandado contra un grupo de empresas como unidad económica, a saber, las sociedades mercantiles FIRENZE MOTORS, C.A., IMOLA MOTORS, C.A.; Z.M., C.A.; S.M., C.A., demandándose solidariamente al ciudadano P.O.R.B., empero de la declaratoria Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, sólo se condenó a la primera de las nombradas sociedades, documentales que corren insertos a los folios 4 al 675, ambos inclusive, de la pieza única de pruebas, observando el Tribunal que no fue atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose que efectivamente fue interpuesta demanda de solicitud de calificación de despido para obtener el reenganche y pago de salario caídos por parte de la ciudadana NEGDY SANDREA MORÁN, únicamente en contra de la sociedad mercantil FIRENZE MOTORS, C.A., siendo solicitada la notificación de la accionada en la siguiente dirección: Av. 4 Bella Vista, calle 86 y 87, local 86ª-03 en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, materializándose la notificación en la referida dirección en fecha 21 de septiembre de 2007. Sin embargo, la demanda fue reformada en varias oportunidades, la primera, en fecha 1 de noviembre de 2007 y luego en fecha 21 de enero de 2009, en ésta última procedió a demandar al grupo de empresas conformadas por las sociedades mercantiles IMOLA MOTORS, C.A., Z.M., C.A., SENSAY MOTORS, C.A., F.M., C.A., y solidariamente al ciudadano P.O.R.B..

   En fecha 14 de octubre de 2009, el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, publicó sentencia declarando con lugar la defensa de falta de cualidad interpuesta por las demandadas y sin lugar la demanda, decisión que fue apelada por la parte demandante, y revocada por el Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien declaró sin lugar la falta de cualidad interpuesta por la empresa FIRENZE MOTORS, C.A., con lugar la falta de cualidad interpuesta por las sociedad mercantiles IMOLA MOTORS, C.A., Z.M., C.A., SENSAY MOTORS, C.A., F.M., C.A., y solidariamente al ciudadano P.O.R.B., y con lugar la demanda, ordenando el reenganche y pago de los salarios caídos, con fundamento en lo siguiente:

   “…Analizado como han sido las actas que conforman este expediente y para determinar las situaciones de hecho y derecho, esta Alzada toma en cuenta la sana crítica y los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia resolviendo como Punto Previo, la defensa de la parte demandada relativa a la Falta de Cualidad y al respecto preciso se señala:

   En sentencia de fecha 22 de Julio de 2005 con ponencia del Magistrado A.R.J., en Sala de Casación Civil establece lo siguiente:

   …La doctrina ha sostenido que la cualidad es el derecho de ejercitar determinada acción; y que interés, es la utilidad o el proyecto que esta pueda proporcionar a su titular, esto es, que la cualidad reside en el fundamento personal del derecho de pedir que es distinto del derecho mismo que se reclama. Interés es sinónimo de cualidad a los fines del proceso, porque analizar la falta de cualidad involucra también considerar y analizar la falta de interés como en el caso de autos…

   Si bien es cierto; la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como una defensa de fondo, conforme lo dispone expresamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

   En este sentido, en sentencia de fecha 14 de julio de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado J.E.C.R., estableció lo siguiente:

   …En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito…

   En sentencia de fecha 16 de junio de 2000, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:

   …la legitimatio a causam o cualidad, apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido como contradictores; cuestión ésta que única y exclusivamente puede dilucidarse en la sentencia de mérito, conforme a los términos del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil (...).

   (Sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de julio de 1999.)”

   En éste sentido el maestro LUÍS LORETO expone que “la cualidad denota sólo una relación de identidad lógica entre el efectivo titular de la acción y la persona que concretamente la ejercita. La cualidad expresa un modo de ser del derecho de acción, denota la relación en que se encuentran uno o más sujetos con la acción intentada; indica el lado subjetivo de la acción. Se trata de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley concede la acción (cualidad activa) y de la persona del demandado con la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva)”. Así se establece.

   Ahora bien; para este Tribunal Superior inferir en que existe cualidad en el juicio por parte de la empresa FIRENZE MOTORS C.A, en lo que respecta a la Calificación de Despido y falta de cualidad en lo que respecta a las empresas IMOLA MOTORS C.A, Z.M.C.A, SENDAY MOTORS C.A y solidariamente el ciudadano P.O.R.B., en lo que respecta a la Calificación de Despido, como se refleja en el Dispositivo del Fallo, se debe realizar las siguientes consideraciones:

   En el caso que nos ocupa, la demanda fue incoada en principio en contra de la empresa FIRENZE MOTORS C.A, posteriormente se reforma la demanda en casi los mismos términos, sin embargo, la representación judicial de la parte demandada mediante diligencia (folio 31), solicita sea declarado la incompetencia por la materia, seguidamente la solicitud de regulación de jurisdicción (folio 41).

   Sustanciado el expediente con los trámites respectivos, el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito, acordó mediante auto la remisión de las copias certificadas de la totalidad del expediente, a los fines del conocimiento de la referida jurisdicción ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (folio 51), decidiendo la referida Sala “Improcedente el recurso de regulación de jurisdicción ejercido por la parte demandada, Que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer y decidir la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoado por la ciudadana N.S.M. contra la sociedad mercantil Firenze Motors C.A, confirmando el auto de fecha 07 de Noviembre de 2007, dictado por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito, donde afirma su jurisdicción para conocer y decidir la solicitud de autos.

   No obstante; cuando es recibido el expediente al Tribunal de Origen, se libraron las respectivas notificaciones a las partes, de la sentencia dictada por la Sala (folio 129), seguidamente el Apoderado Actor, luego de constatar la decisión de la Sala, acuerda mediante escrito, consignar nuevamente la Reforma de la Demanda, por lo que este Tribunal considera que dicha reforma está ajustada a derecho, debido a la incertidumbre de las partes y en la espera de la decisión definitiva de la Sala Político Administrativo, (sin ánimos de incurrir este Alzada en el conocimiento privado y subjetividad de la causa), y la prenombrada reforma en la solicitud de la calificación de despido basa su petitum, en que sea declarado con lugar el reenganche y el pago de los salarios caídos y que sea asumido por el grupo económico, constituido por IMOLA MOTORS C.A, Z.M.C.A, SENDAY MOTORS C.A, FIRENZE MOTORS C.A y solidariamente el ciudadano P.O.R.B., pero encuentra este Tribunal Superior, que si bien fueron valoradas el cúmulo de Actas Constitutivas de cada una de las empresas, ciertamente existe un grupo económico que indudablemente no existe duda de ellos pero que no es objeto de controversia, el punto neurálgico está en deslumbrar en las calificaciones de Despido quien es el patrono que verdaderamente debe sostener el juicio en la presente, a sabiendas que en los casos de Estabilidad Laboral, debe incoarse la causa, es en contra del patrono que contrata directamente al Trabajador, resultando inejecutable la condenatoria realizada contra dos o mas empresas, pero no es menos cierto que si en la controversia está debidamente probado que la relación laboral fue con el patrono directo, que la causal de despido no fue demostrada por la demandada, que en resumidas cuentas, existen suficientes elementos de convicción para el Juez quien conoce de la causa, determinar estos hechos con el derecho; existe la posibilidad de excluir a las empresas que si bien existe el Grupo Económico, estas están eximentes de sostener el juicio, por la misma naturaleza del reclamo, que es una obligación por parte del patrono “de hacer” o dar cumplimiento al reenganche y el pago de salarios caídos, y no la subrogación a las demás; que si bien, no estaría irrazonable el criterio de que el grupo económico asume la responsabilidad de la demandante, en el sentido que teniendo una misma responsabilidad, un único propósito que es mantener las relaciones laborales con sus trabajadores asuman una de ellas (las empresas), la estabilidad del trabajador y poder calificar el despido en el cargo que ocupaba la empleada, lo importante es que se cumpla con la finalidad del reenganche, todo ello a manera de criterio se repite; pero sin embargo, este Tribunal Superior, debe seguir los lineamientos de la Sala y que así lo comparte, por ser otro criterio mas ajustado al caso que nos ocupa, que al haber demostrado la accionante que laboraba con la empresa FIRENZE MOTORS C.A, ésta sí tiene la cualidad pasiva para sostener el juicio, por ello este Tribunal Superior, determinó que quien tiene la cualidad del juicio es ésta empresa y no las empresas IMOLA MOTORS C.A, Z.M.C.A, S.M.C.A, y solidariamente el ciudadano P.O.R.B., conforme al criterio de la Sala en Sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2007, caso R.E.I.H. en contra de Agencia de Festejos San Antonio C.A y Servicio de M.S.A., de lo cual se explicará detalladamente en la motiva de la presente causa. Así se decide.

   Por consiguiente, asume el juicio en lo que respecta a la Calificación de Despido la empresa FIRENZE MOTORS C.A, y con respecto a las empresas IMOLA MOTORS C.A, Z.M.C.A, S.M.C.A, y solidariamente el ciudadano P.O.R.B., quedan excluidos de la causa de Calificación de Despido. Así se decide.

   (…omissis…)

   Analizados como fueron los alegatos de las partes, en la Audiencia de Apelación como los alegatos expuestos en la Audiencia de Juicio y el examen de las probanzas, este Tribunal debe establecer varias consideraciones al respecto:

   Se sustancia demanda en contra de la empresa FIRENZE MOTORS C.A, de la cual reforma la demanda, la representación judicial de la parte actora, la cual reforma su demanda incorporando un Grupo Económico, como se dejó sentado en el Punto Previo II de la presente decisión, por lo que no está discutido en actas que existe esta Unidad Económica, el punto neurálgico está en que ¿Como varias empresas pueden asumir el reenganche y el pago de salarios caídos?, pero este Tribunal de Alzada según las dos vertientes o argumentos expuestos en la parte ut supra de este fallo, acoge por convicción y lógico razonamiento jurídico y procesal, que en vista de que la parte demandante demostró que la relación laboral fue para la empresa FIRENZE MOTORS C.A, y que la parte demandada no demostró ninguna causal que pueda encuadrarse como despido justificado, sea ésta empresa la que asuma la obligación de hacer, en el sentido de que es ésta la que deba reenganchar a la ciudadana N.S.M., a su puesto de trabajo, como Facturadora, pero siguiendo la idea del conflicto que nos ocupa, en caso similar al nuestro, la Sala señaló en sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2007 lo siguiente:

   (…).es necesario recalcar el criterio reiterado de esta Sala, el cual consiste en que la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos debe incoarse contra el patrono que contrata directamente al trabajador, resultando, entonces, inejecutable la condenatoria realizada contra dos o más empresas por vía de solidaridad, pues, el reenganche constituye para el empleador -en principio- una obligación de hacer, no siendo posible, en consecuencia, subrogar el cumplimiento de la obligación a una empresa distinta a aquella donde se ha contratado. Estima la Sala, que las probanzas aportadas en nada contribuyeron a los fines de desvirtuar el carácter permanente del servicio prestado por el actor, es decir, las codemandadas no aportaron los medios adecuados para la sustentación de su defensa. Por consiguiente, al no haber demostrado las accionadas que el actor era un trabajador eventual, queda entonces establecido que el actor prestaba servicios de manera permanente a las empresas codemandadas, debiendo declararse procedente la solicitud incoada, pues, efectivamente, el actor goza del beneficio de estabilidad, y no fue probado por las codemandadas que el despido se hubiese sustentado en causa justificada. Así se establece. Conforme a lo anterior, considera la Sala que el actor fue despedido de manera injustificada, es decir, sin haber incurrido en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; en consecuencia, se ordena a la sociedad mercantil AGENCIA DE FESTEJOS SAN ANTONIO, C.A., -empresa contratante- el reenganche del trabajador R.E.I.H., en las mismas condiciones en que se desempeñaba al momento del írrito despido. Asimismo, se condena a la empresa Agencia de Festejos San Antonio, C.A., a pagar los salarios dejados de percibir por el actor, a razón de un millón seiscientos mil bolívares mensuales (Bs. 1.600.000,00); los cuales se computarán desde la fecha en que se realizó la notificación de la presente demanda, hasta la reincorporación del trabajador a su respectivo puesto de trabajo, o hasta la fecha en que la empresa condenada manifieste su voluntad de persistir en el despido; excluyéndose los lapsos en los cuales se encontró interrumpida la causa, entiéndase, suspensión por mutuo acuerdo entre las partes, por la ocurrencia de un hecho fortuito o de fuerza mayor, así como por vacaciones judiciales. Así se decide.

   N. y resaltado nuestro.

   Del análisis de la anterior decisión, se demanda a dos empresas y se logra condenar a la empresa principal porque la relación laboral fue demostrada, a sabiendas –reitera la Sala-que no se puede demandar a varias empresas, debido a que no se debe subrogar y/o reemplazar las obligaciones de hacer, de una empresa a otras y por ser inejecutable la condenatoria, sin embargo, lo que se observó en la presente causa, fue siendo verdaderamente un Grupo Económico, las empresas demandadas, quien debe asumir la responsabilidad de la empresa principal, es FIRENZE MOTORS C.A, por la misma naturaleza del Juicio de Estabilidad Laboral, porque quien contrató, debe reenganchar en estos casos de despido injustificado.

   Dentro de este mapa referencial y de las argumentaciones legales y de la respectiva valoración de las pruebas; esta Alzada considerando que la causa es por motivo de Ccalificación de un Despido, la misma se debe al incumplimiento de una obligación de no hacer, por lo que se ordena el reenganche de la ciudadana NEGDY SANDREA MORAN (demandante) a sus labores habituales de trabajo, es decir, en el cargo de FACTURADORA, con el pago de los salarios caídos; a razón de salario mensual de SETECIENTOS VEINTE BOLÍVARES FUERTES (BS. F 720,oo), calculados desde la notificación de la parte demandada, hasta el efectivo Reenganche del trabajador. Así se decide…”

2. - Promovió la prueba de exhibición, a los fines que la demandada SENDAY MOTORS, C.A., exhiba todos los recibos o comprobantes de pago en original de salarios hechos a la demandante, desde la fecha de inicio de la relación de trabajo, el 1 de marzo de 2006, hasta el 17 de julio de 2007, fecha de terminación de la relación de trabajo, los cuales se encuentran en poder de la empresa con quien la actora mantuvo la relación de trabajo y que conforma conjuntamente con la demandada un grupo económico, sociedad mercantil FIRENZE MOTORS, C.A., cuya pertinencia consiste en demostrar la relación de trabajo, el tiempo de trabajo y el salario que recibía y el cargo que desempeñaba.

   Al respecto, se observa que la demandada no consignó documental alguna, expresando en la audiencia de juicio que ello se encontraba en el expediente de reenganche y pago de salarios caídos, que se trataba de un punto de mero derecho, en tal sentido, se cubre el propósito de la prueba de exhibición, teniéndose por ciertos los salarios señalados en la demanda, sin embargo, como ello no forma parte de lo controvertido, carece de valor probatorio la prueba en referencia.

   Pruebas de la parte demandada

   Promovió únicamente el mérito favorable que arrojan las actas procesales, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

   DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

   PARA DECIDIR

   En la oportunidad de dar contestación a la demanda, se denunció la falta de cualidad de la demandada, toda vez que, según la posición de la demandada, la responsabilidad solidaria que la actora pretende atribuir a la sociedad mercantil SENDAY MOTORS, C.A., ha de ser afirmada por el interesado en forma conjunta frente al patrono propiamente dicho y frente a los demás sujetos que la Ley llama a responder a falta del patrono, sin que en modo alguno pueda, a su decir, prescindirse del patrono, es decir, la sociedad mercantil FIRENZE MOTORS, C.A., ignorando que la válida constitución del proceso requiere necesariamente del litis consorcio pasivo necesario para permitir al juzgador obtener de la persona legitimada la convicción sobre la negativa a cumplir la orden de reenganche y pago de salarios caídos.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 15, de fecha 15 de febrero del año 2001, al pronunciarse sobre la falta de cualidad o interés del actor o del demandado, estableció lo siguiente:

   “…Dispone el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación, podrá éste hacer valer la falta de Cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas. Entonces, la oportunidad para oponer las defensas de Falta de Cualidad o de falta de interés del demandado para sostener el juicio es la contestación de la demanda, y debe considerarse tempestiva tal oposición si se hace en dicha oportunidad, sin importar que lugar ocupen tales defensas en el escrito de contestación de la demanda, aunque ciertamente, en caso de ser opuesta alguna de estas defensas, deberá ser decidida por el Juez como “punto previo” o como “cuestión de previo pronunciamiento” en la sentencia definitiva, antes de decidir sobre el fondo de la controversia, pues ello resultaría inoficioso si prosperara alguna de estas defensas…”.

   La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del Maestro L.L., como aquella “…relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera…” (Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p.183). Es decir, la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra; y que en nuestro ordenamiento jurídico debe ser opuesta como defensa de fondo, tal como se expresa en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil vigente. (Sentencia, Sala Político Administrativa, 19 de septiembre de 2002, P.M.D.L.I.Z., juicio C.G.P.P.V.L., S.A., Exp. N° 13353, S. N° 1116), reiterada en (Sentencia, SPA, 27 de mayo de 2009, P.M.D.E.G.R., juicio MAYTICA Vs. CANTV, Exp. N° 00-0710, S. N° 0740).

   A los fines de determinar la procedencia o no de la falta de cualidad opuesta, resulta necesario analizar en primer término la figura de patrono en la presente causa, siendo éste la persona que se hace acreedor al servicio que presta el trabajador y quien va a responder por los derechos que a éste corresponden. La Ley Orgánica del Trabajo de 1997, bajo cuyo ámbito se cumplieron los hechos constitutivos de la demanda, emplea indistintamente los términos patrono y empleador en el artículo 49, cuando lo define como “la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número”.

   Así pues, en la presente causa, tenemos que la ciudadana N.S.M., prestó sus servicios para la sociedad mercantil FIRENZE MOTORS, C.A., siendo éste su patrono directo, desempeñando el cargo de facturadora desde el 1 de marzo de 2006 hasta el 17 de julio de 2007, fecha en la cual fue despedida de manera injustificada, procediendo la parte actora a incoar previo a este procedimiento de cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, demanda por calificación de despido, en la cual incluyó además de su patrono directo FIRENZE MOTORS, C.A., a varias empresas más, que a su decir, conformaban un grupo económico, a saber, IMOLA MOTORS, C.A., Z.M., C.A., S.M., C.A., y solidariamente al ciudadano P.O.R.B., siendo declarada en fecha 4 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la efectiva existencia de una unidad económica integrada por las mencionadas sociedades mercantiles, pero sin embargo, únicamente procedió a condenar el reenganche y pago de salarios caídos al patrono directo FIRENZE MOTORS, C.A., excluyendo en dicho procedimiento al resto de las empresas que conformaban el grupo económico, todo ello, basado en el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de noviembre de 2007, con ponencia del Magistrado O.A.M.D., (caso: R.E.I.H., contra las empresas AGENCIA DE FESTEJOS SAN ANTONIO, C.A. y SERVICIO DE MESONEROS SAN ANTONIO, C.A.), resultando infructuosa la ejecución del fallo dictado por el Tribunal Superior, puesto que al momento de proceder a su ejecución, no logró ser ubicada la sociedad mercantil FIRENZE MOTORS, C.A., en la dirección donde se realizó su notificación. En virtud de ello, es que procede, la parte actora a renunciar al reenganche que únicamente podía ser incoado contra el patrono que contratara directamente al trabajador, y reclamar el pago de las prestaciones sociales que a su decir le corresponde en virtud de la relación de trabajo que la unió a la sociedad mercantil FIRENZE MOTORS, C.A., más el pago de los salarios caídos, a la sociedad mercantil SENDAY MOTORS, C.A.

   Ahora bien, la jurisprudencia ha venido aceptando la noción de grupo de empresas y ha establecido que el grupo constituye un solo patrono. Así, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de mayo de 1995 consideró que las empresas confortantes del grupo constituían una sociedad de hecho, por lo que todas ellas resultan solidariamente responsables frente al trabajador. Cuando varias empresas que funcionen bajo responsabilidades jurídicas distintas, se encuentren sometidas a una administración o control comunes, o estén de tal modo relacionadas que constituyen un solo conjunto económico de carácter permanente, se considera que conforman un grupo de empresas. De acuerdo al criterio de A.P.R.: > (Los Grupos de Empresa. Ejea. Buenos Aires. P.. 192).

   En nuestro país, dado que el concepto de patrono se fundamenta en la personalidad jurídica, parece adecuado sostener que el patrono es la persona jurídica titular de cada empresa miembro del grupo. Entre todas las empresas o sociedades conformantes del grupo existiría una solidaridad, de manera que el trabajador pueda reclamar judicial o extrajudicialmente sus derechos a cualquiera de ellas. (Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. B., B., C., D., G., H., I., J., R., V., Z., Mesa, N.. Cuarta Edición, páginas 41 y 42).

   Respecto a la noción de grupo de empresas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1028, de fecha 29 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado O.A.M.D., ha establecido:

   …el alcance del principio de unidad económica de la empresa refrenda no sólo el reconocimiento de la existencia de los grupos de empresa, sino el de la solidaridad pasiva que entre los integrantes de dicho grupo deviene en las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

   En efecto, la noción de grupo de empresas "responde a una idea de integración hacia un fin específico de carácter económico en el que el denominador común es la dirección conjunta y una actividad concurrente, quiere decir, que todas tienden al mismo resultado final aunque con diferentes acciones" (N. de Buen, Grupos de empresas en el Derecho del Trabajo; Trabajo y Seguridad Social, Relaciones; U.C.A.B.; P.. 113).

   En concreto, el grupo de empresas en su composición se caracteriza por la sujeción a una administración o control común en el marco de un sistema de acciones integrados que persiguen en definitiva, materializar un objetivo común (el económico)." (Sentencia de la Sala de Casación Social Nº 242 del 10 de abril de 2003).

   Igualmente, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, sobre el punto en referencia ha asentado, lo siguiente:

   (...) la existencia de grupos empresariales o financieros es lícita, pero ante la utilización por parte del controlante de las diversas personas jurídicas (sociedades vinculadas) para diluir en ellas su responsabilidad o la del grupo, en sus relaciones con las terceras personas, han surgido normas en diversas leyes que persiguen la desestimación o allanamiento de la personalidad jurídica de dichas sociedades vinculadas, permitiendo al acreedor de una de dichas sociedades, accionar contra otra con la que carecía objetivamente de relación jurídica, para que le cumpla, sin que ésta pueda oponerle su falta de cualidad o de interés.

   Se trata de dos o más sociedades que actúan como una unidad o grupo, aunque -en sus relaciones con los terceros- se presenten como sociedades separadas, debido a la personalidad jurídica que les es propia, diluyendo así el grupo, en alguno de sus miembros, la responsabilidad que como un todo le corresponde. De esta manera, cualquiera de los distintos componentes asume obligaciones respecto a otras personas (terceros), sin comprometer la unidad patrimonial si dicha obligación fuese incumplida.

   En estos supuestos, si se exigiere responsabilidad al grupo y no únicamente a la persona jurídica (formalmente) obligada, la libertad de asociación consagrada en el artículo 52 constitucional, concretada en la existencia de las diversas personas jurídicas, no sufre ningún menoscabo, porque si el resultado dañoso para los terceros, proviene del abuso del derecho de asociarse, o de un fraude a la ley, instrumentado por las distintas sociedades, tal fin es ilícito; ello sin perjuicio de que se considere que en algunos casos surjan obligaciones indivisibles para el grupo, lo que es legalmente posible.

   Las leyes que regulan los grupos económicos, financieros o empresariales evitan que las distintas compañías, con las personalidades jurídicas que les son propias, pero que conforman una unidad económica, o mantienen una unidad de dirección y que obran utilizando una o más personas jurídicas para su beneficio, evadan la responsabilidad grupal, ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por uno de sus componentes.

   Con ello, se persigue legalmente evitar el abuso del derecho de asociarse, que produce una conducta ilícita, o impedir un fraude a la ley, o una simulación en perjuicio de terceros. Para evitar estas posibilidades, el ordenamiento jurídico ha señalado deberes y obligaciones solidarias a la actividad concertada entre personas jurídicas y para ello ha reconocido a los grupos, sean ellos económicos, financieros o empresariales, los cuales pueden obedecer en su constitución a diversos criterios que las mismas leyes recogen. Como unidades que son, existe la posibilidad de que ellos asuman también obligaciones indivisibles o equiparables a éstas, bien porque la ley así lo señale expresamente, o bien porque la ley –al reconocer la existencia del grupo y su responsabilidad como tal- acepta que se está frente a una unidad que, al obligarse, asume obligaciones que no pueden dividirse en partes, ya que corresponde a la unidad como un todo, por lo que tampoco puede ejecutarse en partes, si se exige a la unidad (grupo) la ejecución, así la exigencia sea a uno de sus componentes.

   En consecuencia, al existir una obligación indivisible o equiparable, cada uno de los miembros del grupo contrae y está obligado por la totalidad (artículo 1254 del Código Civil) por lo que el pago y el cumplimiento efectuado por uno de los miembros del grupo libera a los otros. (...)

   (...) La unidad patrimonial y la responsabilidad común se patentiza en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 177, que también parte del concepto de grupo, para la determinación de los beneficios de una empresa. Como uno de los criterios para distinguir la realidad de un conjunto es la unidad económica, para verificarla no importa que esta unidad aparezca dividida en diferentes explotaciones con personerías jurídicas distintas. Es más, ni siquiera el que se lleven contabilidades separadas rompe la noción de unidad económica del referido artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo (y del artículo 21 de su respectivo reglamento). Si para el cálculo de los beneficios a que tienen derecho los trabajadores, se toman en cuenta los beneficios del grupo, debe considerarse, una vez más, que todo su patrimonio es una unidad. Siendo esto así, el traslado de patrimonios de un elemento del grupo a otro es lícito, y a veces necesario, ya que la responsabilidad de uno de los miembros puede afectar al resto, y una empresa que marche mal, puede proyectar esa responsabilidad sobre otros componentes y hasta sobre el todo. Luego, el traslado de fondos de una sociedad a otra es lícito y común, ya que si se va a responder como un todo, lo justo y equitativo es que se trate que ese todo no falle, pues el evitar cualquier falta es también de la responsabilidad de los controlantes. (...)

   (...) En opinión de esta Sala, la realidad de la existencia del grupo formado por una unidad económica, tomado en cuenta para establecer un criterio de determinación de beneficios, no queda confinada al cálculo de los mismos, a los fines de establecer el monto a distribuirse entre los trabajadores de cada una de las empresas, sino que tal realidad grupal, se aplica a la relación laboral de quienes contratan con los componentes del grupo, tal como se desprende del artículo 21 aludido. Ello es cónsone con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 89 constitucional: “En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias”.

   La creación de una responsabilidad solidaria de todos los miembros de un grupo de empresas, para responder a los trabajadores, obliga a cualquiera de los componentes del conjunto que sea demandado al pago de las prestaciones del reclamante, así no sea el demandado el que realizó el contrato laboral con el accionante.

   (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 903 de fecha 14 de mayo de 2004).

   Asimismo, y con relación a las implicaciones procesales del grupo económico, la decisión reseñada resaltó:

   El reconocimiento por diversas leyes de los grupos económicos como sujetos de derechos, deberes y obligaciones, no encuentra en el Código de Procedimiento Civil, ni en otras leyes especiales adjetivas, una normativa procesal que les sea en concreto aplicable, y ello genera varias preguntas: 1) Quien acciona contra el grupo ¿tiene que demandar a todos sus miembros?; 2) De no ser necesario demandar a todos ¿a quién entre ellos debe demandar y citar?; 3) ¿Puede hacerse extensiva la ejecución de un fallo contra uno de los miembros que no fue demandado ni citado en el proceso principal?; 4) ¿Qué puede hacer la persona que fue incluida en el fallo como miembro del grupo y no lo es?; 5) ¿Puede el juez incluir en la sentencia a un componente del grupo que no fue demandado, pero que consta en autos su existencia, membresía y solvencia?.

   A juicio de esta S., quien pretende obtener un fallo contra un grupo económico y obtener la ejecución contra cualquiera de sus componentes, haciéndole perder a éstos su condición de persona jurídica distinta (individualidad), debe alegar y probar la existencia del grupo, el incumplimiento de las obligaciones por uno de sus miembros, quien debido a su insolvencia o actitud perjudicial pretende burlar al demandante, a fin que la decisión abarque a todos los que lo componen. Sin embargo, tratándose de una unidad, no es necesario citar a todos los componentes, sino que –conforme el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía al caso- basta citar al señalado como controlante, que es quien tiene la dirección del resto del conjunto, sin perjuicio de que cualquiera de las partes, pida la intervención de otro de los componentes del grupo (ordinal 4º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil), ya que a pesar que como miembro del conjunto se confunde con la parte principal, hasta que no se declare judicialmente la existencia del grupo, su situación se asimila a la de un tercero, a los efectos del artículo 370 de la ley adjetiva civil. (...)

   (...) Cuando no se ha demandado al grupo económico como tal ¿puede condenarse a alguno de sus miembros, no demandado ni citado?. Conforme a los principios contenidos en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y que rige a los procesos dominados por el principio dispositivo, es necesario alegar la existencia del grupo, su conformación, e inexorablemente señalar cuál de sus componentes ha incumplido, motivo por el cual en la sentencia definitiva se levanta el velo de la personalidad jurídica al grupo y se determina la responsabilidad del otro u otros miembros que, teniendo una personalidad jurídica propia, no mantuvo o mantuvieron una relación jurídica con el demandante.

   En estos casos, al sentenciarse al grupo, podría condenarse a sus miembros identificados en el fallo, que fueron mencionados en la demanda, así no fueran emplazados. Las pruebas sobre la existencia del grupo, su controlante, etcétera, permiten al juez condenar -si fuere el caso- a la unidad formada por todos los miembros y que quedó representada por el controlante.

   El principio anterior, a juicio de esta S., sufre una excepción en materia de orden público, cuando la ley señala una obligación -o una actividad- que debe corresponder en conjunto al grupo. En la materia exclusiva donde esa obligación o actividad en conjunto existe, así la demanda no se incoe contra el grupo como tal, sino contra uno de sus componentes, debido a que por la ley todos los miembros tienen una responsabilidad o deben contribuir a resolver una situación, por lo que conocen de la demanda así no sea contra ellos, si de autos quedan identificados quiénes conforman al grupo y sus características, la sentencia podrá abarcar a los miembros de éste no mencionados en el libelo. No se trata exclusivamente de una cuestión de solidaridad entre los diversos miembros del grupo económico, como la denomina el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo o el artículo 323 del Decreto con R. y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y como fuese planteado por el fallo sometido a consulta, sino de una obligación indivisible que nace por la existencia de los grupos; y este criterio funciona exclusivamente en materia de orden público e interés social, donde es necesario proteger al débil o a la sociedad, en aras de una justicia eficaz, contraria a la multiplicidad de juicios, para dar cumplimiento a los artículos 2 y 26 constitucionales, y es en estas materias donde se puede dictar el fallo contra personas determinadas que surgen de autos como elementos del grupo, así no fueran mencionados en la demanda. Claro está que ello sólo podría suceder, si hay pruebas inequívocas del grupo, de sus componentes y del ente o sujeto controlante, con las modalidades que esta figura asume en cada caso.

   En la fase de ejecución de sentencia, donde no hay un proceso de cognición, tal situación de extensión de la fase ejecutiva a quien no ha sido demandado como miembro del grupo, no podría ocurrir, ya que el principio (salvo excepciones) es que el fallo debe señalar contra quién obrará y, de omitir tal señalamiento, la sentencia no podría ejecutarse contra quien no fue condenado

   . (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 903 de fecha 14 de mayo de 2004).

   La parte ante la inejecución del mismo podría en todo caso acudir a los órganos jurisdiccionales en un juicio independiente para solicitar la declaratoria de existencia de unidad económica, y así el órgano jurisdiccional respetar el derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa (Vid. sentencia N° 900/06.07.2009).

   Y concluye el fallo en estudio afirmando que para supuestos específicos de juicios del trabajo, operan las siguientes reglas:

   (...) si en el curso de una causa donde está involucrado el orden público y el interés social, surge la certeza de que hay otros miembros del grupo formado por la unidad económica, diferentes a los demandados, la sentencia puede abarcar a estos, así no hayan sido mencionados como accionados, ni citados. Al fin y al cabo, como miembros de la unidad, conocen la obligación del grupo y uno de sus miembros ha defendido los derechos grupales en la causa. (...)

   (...) Todo esto es diferente a la pretensión de ejecutar un fallo en materia laboral contra quien no ha sido parte en un juicio y a quien no se le menciona en el fallo que se pretende ejecutar, lo cual ha sido negado por la Sala (...) (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 903 de fecha 14 de mayo de 2004). (Subrayado actual de la Sala)…

   (Destacado por este Tribunal)

   Dentro de este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de otra sentencia publicada en fecha 25 de abril de 2012, con ponencia del Magistrado M.T.D.P., (caso: VALORES ABEZUR, C.A.), declaró lo siguiente:

   …Ahora bien, no puede pasar por alto esta Sala Constitucional, que la sucesión de S.G., tiene una sentencia definitivamente firme favorable a sus pretensiones derivadas de la relación laboral que su causante tuvo con M.U., la cual, no ha podido ser ejecutada, dado que el perdidoso diluyó sus activos. Tratándose pues de una materia de interés social, como la laboral y, en aras de garantizar al trabajador y sus herederos que no quede ilusoria la ejecución del fallo con ocasión a supuestas maniobras creadas para entorpecer o impedir el cobro de la acreencia obtenida de manera legítima, esta Sala deja a salvo las acciones que a bien tuviere la sucesión de S.G., para que mediante una pretensión autónoma, la cual deberá ser sustanciada conforme al procedimiento contenido en el artículo 123 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pueda hacer valer los efectos de la sentencia definitivamente firme emanada del juicio incoado contra M.U., frente aquellas personas o empresas a quien en definitiva se declare que forman parte del grupo económico o ante las cuales exista una sustitución de patrono, en el entendido, claro está, de que el pronunciamiento del tribunal girará en torno a si existe o no la unidad económica delatada o la sustitución alegada, pues respecto a su pretensión de cobro de acreencia laboral, ya existe cosa juzgada…

   Ahora bien, en sujeción a la doctrina jurisprudencial anteriormente acreditada, resulta importante destacar que en la presente caso, nos encontramos con una situación especial en cuanto al reconocimiento de la existencia de un grupo de empresas integrado tanto por la sociedad mercantil FIRENZE MOTORS, C.A., y la sociedad mercantil SENDAY MOTORS, C.A., lo cual fue declarado por el Tribunal Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 4 de diciembre de 2009 y admitido por la representación judicial de la demandada en la contestación de la demanda, por lo que habiendo sido acreditada tal situación en autos, así como que la ciudadana N.S.M., posee una sentencia definitivamente firme favorable a sus pretensiones derivadas de la relación laboral que tuvo con la sociedad mercantil FIRENZE MOTORS, C.A., la cual, no ha podido ser ejecutada, por una parte en cuanto al pago de los salarios caídos, así como posteriormente, se procedió a demandar las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, tratándose pues de una materia de interés social, como la laboral y, en aras de garantizar a la trabajadora que no quede ilusoria la ejecución del fallo podía efectivamente incoar demanda autónoma como ocurrió en la presente causa, para así valer los efectos de sus derechos a cualesquiera de las personas o empresas a quien en definitiva se declare que forman parte del grupo económico, en este caso, la actora optó por demandar a la sociedad mercantil SENDAY MOTORS, C.A., lo cual es permitido, esto es, que el acreedor de una de dichas sociedades, accione contra otra con la que carecía objetivamente de relación jurídica, para que le cumpla, sin que ésta pueda oponerle su falta de cualidad o de interés, toda vez que la creación de una responsabilidad solidaria de todos los miembros de un grupo de empresas, para responder a los trabajadores, obliga a cualquiera de los componentes del conjunto que sea demandado al pago de las prestaciones del reclamante, así no sea el demandado el que realizó el contrato laboral con el accionante, en consecuencia, se declara que la presente causa, se encuentra válidamente constituida sin necesidad de tener que integrar la causa con la presencia de la sociedad mercantil FIRENZE MOTORS, C.A., resultando improcedente la falta de cualidad opuesta por la parte demandada, sociedad mercantil SENDAY MOTORS, C.A.

   A lo anterior cabe añadir que la Sala de Casación Social en fecha 21 de diciembre de 2012, Exp.2011-0200, reiteró que la solidaridad implica un litisconsorcio necesario so pena de que la demanda se declare sin lugar cuando se establezca la responsabilidad solidaria entre dos sociedades mercantiles que operen entre ellas como contratistas, por lo cual el demandante debe ejercer su acción en contra de ambas, que no es el caso de autos, donde se está en presencia de un grupo de empresas cuya existencia no sólo constituye cosa juzgada sino que no fue objeto de la controversia; aún cuando incluso se debe destacar que existe parte de la doctrina que considera que al tratarse de una obligación en la que existe solidaridad pasiva legal entre las empresas, el acreedor tiene derecho a escoger a cuál codeudor demandar (Vide. Sala Constitucional Sentencia 1105 de fecha 7 de junio de 2004, reseñada en “Referencias Jurisprudenciales de la Sala de Casación Social 2008”Tribunal Supremo de Justicia, Colección Doctrina Judicial No.39, Caracas, 2009, P.13).

   En resumen, se debe señalar que la solidaridad laboral derivada de la noción de grupo de empresas o de entidades de trabajo, es de naturaleza especial, dado el interés jurídico de tutela, como lo es el hecho social trabajo, por lo que su alcance y sus efectos, se informan de los principios generales del Derecho del Trabajo, especialmente, entre otros, el de la tutela de los derechos de los trabajadores, y comprende “forzosamente” el reconocimiento de la ficción jurídica de unicidad de la relación de trabajo, carácter especial de dicha solidaridad que ha sido preservada en el artículo 46 de la ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que establece que los grupos de entidades de trabajo serán solidariamente responsables entre si respecto a todas las obligaciones que se deriven de carácter laboral, contraídas con sus trabajadores o trabajadoras.

   Tomando en consideración lo anterior, se observa que la demandada en su apelación limitó el objeto de la misma a señalar la improponibilidad objetiva y subjetiva de la pretensión, por cuanto no fue traído al proceso al patrono directo de la ciudadana N.S., y sobre la cual a su decir, la demandante sustrajo de este procedimiento, sin proceder a pronunciarse sobre los conceptos y montos condenados por el a quo a favor de la actora, para el caso de resultar improcedente los fundamentos de su apelación. De ésta manera el a quo condenó la prestación de antigüedad, vacaciones, utilidades, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, salarios caídos, intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses moratorios e indexación, de lo cual la demandada no apeló conformándose con lo decidido, por lo que de conformidad con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 7 de octubre de 2009, con ponencia del M.D.J.R.P. (caso: LINO BRAVO NEGRETTI vs. MEIN, C.A. (MEINCA), el límite en el objeto de la apelación implica la conformidad con el resto de la sentencia cuyo contenido no fue objeto del recurso, lo cual impide al Juez examinar los aspectos no apelados, en consecuencia, han quedado firmes y en razón de ello, dando cumplimiento al principio de autosuficiencia del fallo, este Tribunal procederá a reproducir textualmente todos y cada uno de los conceptos y montos condenados por el a quo, los cuales tampoco fueron objeto de apelación por la parte actora, a pesar de que la decisión le causó gravamen pues sólo fue parcial a su favor, garantizando así la ejecución del fallo, en un caso como el presente, donde el examen de la controversia se encontró limitado a un aspecto concreto, de la siguiente manera:

   Indicado lo anterior se pasan a analizar los conceptos reclamados, como sigue, empleando el salario normal señalado en la demanda, no contradicho ni desvirtuado en el proceso, vale decir, el salario que se indicó mes a mes en los cálculos de los conceptos reclamados como el de antigüedad y salarios caídos:

   1. PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

   Dicho cálculo se efectuará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (aplicables a la fecha de los hechos), los cuales establecen que dicha prestación se cancela a razón de cinco (05) días de salario integral por cada mes de servicio prestado pasado el tercer mes de labores ininterrumpidas, y adicionalmente, dos (02) días de salario integral promedio adicionales, pasado el segundo año, acumulables año con año, hasta treinta días de salario.

   Así las cosas tenemos que, para el cálculo de los diferentes conceptos reclamados se tomaran en cuenta los salarios establecidos en la demanda y no contradichos ni desvirtuados en actas. Así pues, según se detalla de seguidas, la reclamante devengó los siguientes salarios y se hizo acreedora, por concepto de prestación de antigüedad, de los montos que se indican a continuación:

   ANTIGÜEDAD 108 LOT

   Nº de Mes Fecha Mes Salario Mes Salario Día Alícuota B. Vacacional Alícuota Utilidades Salario Integral Diario Días Totales

   1 01/03/2006 648,00 21,60 0,42 3,60 25,62 0 0,00

   2 01/04/2006 648,00 21,60 0,42 3,60 25,62 0 0,00

   3 01/05/2006 648,00 21,60 0,42 3,60 25,62 0 0,00

   4 01/06/2006 720,00 24,00 0,47 4,00 28,47 5 142,33

   5 01/07/2006 720,00 24,00 0,47 4,00 28,47 5 142,33

   6 01/08/2006 720,00 24,00 0,47 4,00 28,47 5 142,33

   7 01/09/2006 720,00 24,00 0,47 4,00 28,47 5 142,33

   8 01/10/2006 720,00 24,00 0,47 4,00 28,47 5 142,33

   9 01/11/2006 720,00 24,00 0,47 4,00 28,47 5 142,33

   10 01/12/2006 720,00 24,00 0,47 4,00 28,47 5 142,33

   11 01/01/2007 720,00 24,00 0,47 4,00 28,47 5 142,33

   12 01/02/2007 720,00 24,00 0,47 4,00 28,47 5 142,33

   13 01/03/2007 720,00 24,00 0,53 4,00 28,53 5 142,67

   14 01/04/2007 720,00 24,00 0,53 4,00 28,53 5 142,67

   15 01/05/2007 720,00 24,00 0,53 4,00 28,53 5 142,67

   16 01/06/2007 720,00 24,00 0,53 4,00 28,53 5 142,67

   17 01/07/2007 720,00 24,00 0,53 4,00 28,53 5 142,67

   18 01/08/2007 720,00 24,00 0,53 4,00 28,53 0 0,00

   19 05/05/2009 720,00 24,00 0,53 4,00 28,53 0 0,00

   20 05/06/2009 720,00 24,00 0,53 4,00 28,53 5 142,67

   21 05/07/2009 720,00 24,00 0,53 4,00 28,53 5 142,67

   22 05/08/2009 720,00 24,00 0,53 4,00 28,53 5 142,67

   23 05/09/2009 720,00 24,00 0,53 4,00 28,53 5 142,67

   24 05/10/2009 720,00 24,00 0,53 4,00 28,53 5 142,67

   25 05/11/2009 720,00 24,00 0,60 4,00 28,60 5 143,00

   26 05/12/2009 720,00 24,00 0,60 4,00 28,60 5 143,00

   27 05/01/2010 720,00 24,00 0,60 4,00 28,60 5 143,00

   28 05/02/2010 720,00 24,00 0,60 4,00 28,60 5 143,00

   29 05/03/2010 1064,25 35,48 0,89 5,91 42,27 5 211,37

   30 05/04/2010 1223,25 40,78 1,02 6,80 48,59 5 242,95

   31 05/05/2010 1223,89 40,80 1,02 6,80 48,62 5 243,08

   32 05/06/2010 1223,89 40,80 1,02 6,80 48,62 5 243,08

   33 05/07/2010 1223,89 40,80 1,02 6,80 48,62 5 243,08

   34 05/08/2010 1223,89 40,80 1,02 6,80 48,62 5 243,08

   35 Sub Total 4.706,30

   Determinado lo anterior, se tiene que le corresponde a la accionante la cantidad de Bs. 47.706,30 a esta cantidad hay que adicionarle lo correspondiente a la ANTIGÜEDAD ADICIONAL, de la cual conforme a las previsiones del artículo 97 del Reglamento de la LOT, corresponden dos (02) días de salario integral promedio adicionales, pasado el segundo año, acumulables año con año, hasta treinta días de salario, lo que se refleja en el cuadro siguiente:

   ANTIGÜEDAD Adicional

   Fecha Mes Salario Integral Diario Días Totales

   05/01/2010 28,54 2 57,09

   Sub Total 57,07

   Así al sumar los dos sub totales anteriores (Bs. 4.706,30 + Bs. 57,07) da el monto de Bs. 4.763,69, que la demandada adeuda a la actora.

   2. VACACIONES (Descanso y Bonos):

   La parte accionante reclama la cantidad de Bs. 312,00, correspondiente al período del 01/03/2007 al 17/07/2007 y que ello deriva de 13 días por el salario básico diario de Bs. 24,00, y señala como fundamento el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la norma en referencia contempla el descanso vacacional y el bono vacacional fraccionados.

   Ahora bien las, vacaciones (descanso y bono), conforme a la LOT de 1997, aplicable al caso sub examine, se rigen por el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo que, prevé 15 días de descanso y 7 de bono, respectivamente, y se aumenta para cada concepto un día por cada año, así para el caso sub examine, corresponden Bs. 2937,347, que abraza de un lado las vacaciones fraccionadas 2007, y de otro el período desde el 05/05/2009 al 30/07/2010, como se refleja en el cuadro siguiente:

   Vacaciones Fraccionadas (Descanso y Bono)

   Concepto Días Año Días Fraccionados Salario Normal Totales

   Desc. Vac 2007 15 8 40,80 611,95

   Bono Vac 2007 7 4 40,80 285,57

   Desc. Vac 2009 16 9 40,80 652,74

   Bono Vac 2009 8 5 40,80 326,37

   D.. Vac 2010 17 10 40,80 693,54

   Bono Vac 2010 9 5 40,80 367,17

   TOTAL 2.937,34

   3. UTILIDADES:

   La reclamante demanda el pago de la cantidad total dineraria de Bs. 780,00, y ello señalando que conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo del 01/01/2007 al 17/07/2007, que da 32,5 días, a razón del último salario promedio de Bs. 24,00, lo que arroja Bs. 780,00.

   Conforme a la cantidad reclamada y lo reflejado en la petición del concepto de antigüedad por la propia parte accionante, se desprende el cálculo de las utilidades en base a 60 días por año. La parte demandada no cuestiona que se paguen 60 días por año, ni demostró el pago del concepto en referencia, de modo que el mismo procede, el cual se paga al salario normal como se aprecia en el cuadro siguiente dando la cantidad de Bs. 2.987,87, que abraza de un lado las utilidades fraccionadas 2007, y de otro el período desde el 05/05/2009 al 30/07/2010.

   UTILIDADES

   Año Días por Año Días que corresponden Salario normal Totales

   2007 60 30 24,00 720,00

   2009 60 35 24,00 840,00

   2010 60 35 40,80 1427,87

   TOTAL 2.987,87

   4. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO e INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO:

   La parte demandante en base a un despido injustificado reclama los conceptos señalados, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando lo correcto sería hablar de dos indemnizaciones del artículo 125, es decir, la sustitutiva del preaviso y la de despido injustificado.

   En cuanto a las indemnizaciones derivadas de un despido injustificado, es de notar como antes se indicó entre líneas, que la relación culminó por despido injustificado, al determinarse la insistencia en el despido. De modo que la existencia del un despido injustificado hace procedente las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, vigente por razón del tiempo a la causa sub examine, vale decir, que rigió la relación laboral.

   Así las indemnizaciones ascienden al monto de Bs. 23.574,44, como se aprecia en el cuadro siguiente, tomando en cuenta la prestación efectiva de servicios, es decir, desde el 01/03/2006 al 17/07/2007, así como período desde el 05/05/2009 al 30/07/2010, que comprende parte del tiempo de duración del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, conforme a criterio jurisprudencial ut supra señalado.

   Indemnización del artículo 125 LOT, numeral 2), y literal e)

   Concepto Días Salr Integr Totales

   Indemnización por despido injustificado 90 48,62 4375,41

   Indemnización sustitutiva de preaviso 60 48,62 2916,94

   TOTAL 7.292,34

   7. SALARIOS CAÍDOS:

   Se reclaman de un lado Bs. 17.448,00 que ya fue calculado mediante experticia complementaria del fallo en la causa de estabilidad laboral, y además desde la

   fecha posterior es decir el 16/03/2010 al la fecha de introducción de la demanda el 14/02/2012.

   Fecha Días salario Sub Total

   del 16 al 31 de marzo 2010 16 24 384

   01/05/2010 30 24 720

   Jun-10 30 24 720

   Jul-10 30 24 720

   106 24 2544

   TOTAL 5.088,00

   De la primera parte, es decir, las resultas de experticia, al no constar el pago, procede el concepto, empero, del resto, sólo proceden los salarios caídos hasta la insistencia en el despido (30/07/2010) como se aprecia en el cuadro siguiente:

   De modo que por salarios caídos la demandada la cantidad de Bs. 22.536,00 (17.448,00 + 5.088,00). Así se decide.-

   Resuelto lo anterior, se concluye que todos estos montos ascienden a la cantidad de Bs. 40.516,94, suma ésta que se condena a la demandada a pagar a la reclamante, como se ve en el gráfico siguiente. Así se decide.

   Concepto Monto

   Antigüedad 4763,39

   Vacaciones 2937,34

   Utilidades 2987,87

   Artículo 125 7292,34

   Salarios caídos 22536,00

   TOTAL 40.516,94

   Siendo que se han de efectuar las deducciones por los pagos efectuados por la patronal en cuanto a la prestación de antigüedad así como en los intereses generados en la misma, pagos que no fueron expresados en la demanda, ya ello de por sí hace prosperar una de las defensas de la demandada, para oponerse a lo demandado por la parte actora, y consecuencialmente, hace que la demanda sea parcialmente procedente.

   De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J.S.S.C. contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G..

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, es decir, el 30/07/2010, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme. De los Intereses de la Antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicio, estos intereses se generan mes a mes desde que se causó el concepto de los cinco (5) días de antigüedad mensual, hasta la fecha 30/07/2010. Todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluidos los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral (y excluido el beneficio de alimentación que se recalcula en base al valor de la unidad tributaria vigente a la fecha de efectivo pago), se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem.

   Es de puntualizar respeto a los intereses de mora que a partir del 07/05/2012, se aplica el interés de la tasa activa como lo prevee el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis principales bancos del país. Así se decide.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 30/07/2010; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 07/03/2012 (F.24); y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   Surge en consecuencia el fallo desestimativo del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandada, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, y se confirmará la decisión recurrida. Se condenará en las costas del recurso a la parte demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión de fecha 9 de enero de 2013, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En consecuencia, CONFIRMA el fallo apelado y se resuelve 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana NEGDY SANDREA MORÁN frente a la sociedad mercantil SENDAY MOTORS, C.A. Se condena a la sociedad mercantil SENDAY MOTORS, C.A., a pagar a la ciudadana NEGDY SANDREA MORÁN, la cantidad de bolívares 40 mil 516 con 94/100 céntimos por concepto de prestación de antigüedad y antigüedad adicional, vacaciones, utilidades, indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso, salarios caídos, más la cantidad que resulte por intereses de la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, calculados por experticia complementaria del fallo. 3) SE CONDENA en costas procesales a la parte demandada, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE y REGISTRESE.

   Dada en Maracaibo a doce de marzo de dos mil trece. Año 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

   El JUEZ,

   L.S. (Fdo.)

   ________________________________

   M.A.U.H.,

   El Secretario,

   (Fdo.)

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   Melvin NAVARRO GUERRERO

   Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 10:31 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152013000030.

   El Secretario,

   L.S. (Fdo.)

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   Melvin NAVARRO GUERRERO

   MAUH

   VP01-R-2013-000023

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

   DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, 12 de marzo de 2013.

   202º y 154º

   ASUNTO: VP01-R-2013-000023

   Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado M.J.N.G., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   M.N. GUERRERO

   SECRETARIO