Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 31 de Octubre de 2012

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 07 de Diciembre de 2011, por el abogado M.d.J.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.605, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano R.A.N.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 15.891.346 ejerce Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo Nº DG-052-11 de fecha 9 de Septiembre de 2011 suscrito por el Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) mediante el cual acuerda su remoción del cargo de Sub-Insepctor;

El 08 de Diciembre de 2011, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, se recibió en la misma fecha, se le dió entrada y se le signó con la nomenclatura 1807;

El 20 de Diciembre de 2011 se admitió el recurso, se ordenó la citación del Procurador General de la República, se solicitó el expediente administrativo, se ordenó la notificación del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y la notificación del Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN);

El 10 de Mayo de 2012 se fijó Audiencia Preliminar para el 3er día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 16 del mismo mes y año, asistiendo el apoderado judicial de la parte querellante. No existió posibilidad para conciliar debido a la inasistencia de la parte querellada;

El 28 de Mayo de 2012 se fijó Audiencia Definitiva para el 4to día de despacho siguiente. El 04 Junio del mismo año se anunció el acto a las puertas del Tribunal, declarándose desierto en virtud de la incomparecencia de las partes;

El 12 de Junio de 2012 se solicitó el expediente administrativo, el cual fue consignado en fecha 16 de Julio de 2012. El 10 de Julio de 2012 se ordenó agregarlo mediante pieza separada;

El 15 de Octubre de 2012 se dictó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar el recurso interpuesto.

- I -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad del Acto Administrativo Nº DG-052-11 de fecha 09 de Septiembre de 2011 mediante el cual el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) acordó la remoción del ciudadano R.A.N.C. del cargo de Sub-Inspector. Así las cosas, pasa este Juzgador a decidir en los siguientes términos:

El querellante realizó en su escrito recursivo una serie de señalamientos en contra de sus superiores, ciudadanos F.A. y R.I., afirmando que por órdenes del Director General lo obligaron a dejar su arma de reglamento, chapa, credencial y uniforme, en virtud de una declaración que hiciere respecto a unos disparos de fusil en donde no participó, y una vez finalizada, fue trasladado abruptamente a la División de Control de Aprehendidos en la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional donde le manifestaron que estaría bajo arresto disciplinario privado ilegítimamente de su libertad, negándole el acceso de visitas, funcionarios y abogados, por un período de 01 mes.

Así las cosas, debe este Juzgador señalar que, una vez realizado un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, no evidencia elemento alguno que le permita presumir que los hechos narrados por el apoderado judicial del ciudadano R.A.N.C. se hayan suscitado de la manera que narra en su querella, por lo que, no existiendo prueba alguna en el expediente que permita evidenciar la conducta que, según señaló el querellante en su escrito recursivo, adoptaron sus superiores por órdenes del Director General, deben declararse improcedentes sus alegatos, y así se declara.

Alega el querellante que con solo indicar que el cargo de Sub-Inspector era de remoción dado que requería un alto grado de confidencialidad no es suficiente para considerar que deba ser excluido de la carrera. Para decidir este Tribunal Superior observa inserto en el Expediente Principal, al Folio 06 y su vuelto, Acto Administrativo Nº DG-052-11 de fecha 09 de Septiembre de 2011, por medio del cual el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional decide remover al ciudadano R.A.N.C. del cargo de Sub-Inspector, por las siguientes razones:

[…]

1) El (…) (SEBIN), es un cuerpo de seguridad del Estado encargado de velar por el mantenimiento del orden público (…) encargado de cuidar que se mantenga el imperio de la Ley y la estabilidad de las instituciones del Estado, tal y como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia emanada de los tribunales integrantes de la jurisdicción contencioso-administrativa (…)

2) Los funcionarios que cumplen funciones de seguridad del Estado pasaron a ser considerados como de libre nombramiento y remoción, por ocupar cargos de confianza, al cumplir con funciones que comprenden principalmente actividades de seguridad de Estado (…) conforme lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) tal como categóricamente lo dispuso la Sala Constitucional (…) mediante sentencia Nº 2886 de fecha 10 de diciembre de 2044 (…)

3) Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública “…la función de seguridad de Estado ejercida por los cuerpos policiales (…) pasó a ser una actividad de confianza cuya regulación se encuentra sometida al régimen estatutario especial contemplado en el artículo 21 de dicho cuerpo normativo (…) (Ver Sentencia Nº 2006-00304 de fecha 22 de febrero de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

[…]

Así las cosas, observa este Juzgador que los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen:

Artículo 20. Los funcionarios (…) públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos (…) confianza (…)

[…]

Artículo 21. (…) También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

Así las cosas, los funcionarios que desempeñan cargos de seguridad del Estado, se consideran funcionarios de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 2886 del 10 de Diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, señaló:

[…]

De conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son considerados como cargos de confianza “aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”; tal es el caso de los accionantes, quienes se desempeñaban como funcionarios policiales al servicio de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención.

[…]

De igual manera, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia Nº 2006-304 de fecha 22 de Febrero de 2006, con ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil, señaló:

[…]

(…) con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) la función de seguridad de Estado ejercida por los cuerpos policiales -entre ellos la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención- pasó a ser una actividad de confianza cuya regulación se encuentra sometida al régimen estatutario especial contemplado en el artículo 21 de dicho cuerpo normativo, sin que ello implicase el desconocimiento de situaciones de hecho constituidas con anterioridad a la vigencia de la referida Ley, pero que en todo caso implicaba un tratamiento distinto atendiendo a las nuevas circunstancias normativas.

[…]

De aquí que, ha sido criterio reiterado por los Tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que los funcionarios que desempeñan cargos de seguridad del Estado, entre ellos la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, el cual, mediante Decreto Nº 7.453 publicado en Gaceta Oficial Nº 39.436 del 1 de Junio de 2010 pasó a denominarse Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), dependiente jerárquicamente del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, con el Rango de Dirección General, son de libre nombramiento y remoción por ocupar cargos catalogados de confianza.

Por tanto, visto que el ciudadano R.A.N.C. fue removido del cargo de Sub-Inspector que ocupaba en la Oficina de Seguridad de Asuntos Internos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, el cual comprende principalmente actividades de seguridad del Estado, debe este Órgano Jurisdiccional concluir que el mismo era de confianza, tal y como se le indicó en el acto administrativo recurrido, por lo que este Juzgador debe rechazar los alegatos expuestos por el querellante, y así se declara.

Alega el querellante que fue sancionado dos veces por los mismos hechos, menoscabando sus derechos constitucionales al ser removido disfrazando la destitución. Para decidir este Órgano Jurisdiccional debe señalar la diferencia que existe entre la remoción y la destitución del funcionario, la primera, esto es, la remoción implica la cesantía del funcionario del cargo, por razones que no le son imputables a su conducta, en cambio, la destitución implica la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario para determinar las responsabilidades penales, civiles y administrativas de los delitos, faltas u omisiones cometidas que hubiere cometido el funcionario en el ejercicio de las funciones, las cuales, en caso de ser comprobadas, implicarán la aplicación de una sanción disciplinaria y el cese del funcionario en la función pública.

En el caso de autos, observa este Juzgador inserto en el Expediente Principal:

- Folio 06 y su vuelto, Acto Nº DG-052-11 emanado del Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, de fecha 09 de Septiembre de 2011, por medio del cual notifica al querellante, el 12 del mismo mes y año:

(…) he decidido REMOVERLO del cargo que en la Oficina de Seguridad y Asuntos Internos, con el cargo de Sub-Inspector, venía desempeñando dentro de esta Institución (…)

- Folio 07, Acto Administrativo Nº 061 emanado del Comisario General de la Dirección de Recursos Humanos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional de fecha 09 de Septiembre de 2011, por medio del cual notifica al querellante, el 12 del mismo mes y año:

(…) esta Oficina, procediendo en consecuencia de los efectos administrativos contenidos en el acto administrativo identificado con las letras y números DG-052-11, de fecha 09/09/2011, emanado del (…) Comisario General (…) en su condición de Director General (…) donde decide su Remoción del cargo que desempeñaba en la Oficina de Seguridad y Asuntos Internos, con el cargo de Sub-Inspector, debidamente recibida por usted en fecha 12 de septiembre de 2011, por lo que conforme con lo dispuesto en los artículos 84, 85, 86 y 87, todos del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se procede a computar el respectivo mes de disponibilidad, desde el 13 de septiembre de 2011 hasta el 13 de octubre de 2011. Asimismo, le informo que durante este período se realizarán las gestiones reubicatorias pertinentes por ante el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, y otros dos organismos dependientes de la Administración Pública Nacional, a un cargo de igual o superior jerarquía al que usted ostentaba para la fecha de su remoción.

[…]

De lo anterior evidencia este Órgano Jurisdiccional que al ciudadano R.A.N.C. no se le imputaron hechos o faltas que ameritaran la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario, sino que fue removido del cargo que desempeñaba en la Oficina de Seguridad y Asuntos Internos, con el cargo de Sub-Inspector, por ser considerado un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que la Administración podía en cualquier momento prescindir de sus servicios, sin que ameritara la apertura de procedimiento previo para su retiro, por lo que no evidenciando este Juzgador de las actas que conforman el presente expediente que la Administración le haya imputado alguna falta al querellante a efectos de retirarlo de su cargo, y no utilizando la administración el término o la calificación de destitución en el acto administrativo recurrido, este Órgano Jurisdiccional debe declarar improcedentes sus alegatos, y así se declara.

Alega el querellante que el 09 de Septiembre de 2011 fue trasladado a la División General de Inspectoría donde lo conminaron a firmar la Resolución Nº DG-052-11 bajo la promesa de que quedaría libre del arresto disciplinario, siendo sancionado dos veces por los mismos hechos, menoscabando sus derechos constitucionales al ser removido disfrazando la destitución. Para decidir este Juzgador no observa, una vez realizado un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, elemento alguno que le permita presumir que el querellante hubiere sido trasladado a la División General de Inspectoría donde, según afirmó en su querella, lo conminaron a firmar la Resolución Nº DG-052-11 bajo la promesa de que quedaría libre del arresto disciplinario, por lo que tal argumento debe ser declarado improcedente, y así se declara.

Del mismo modo, considera necesario este Juzgador señalar la diferencia que existe entre la remoción y el retiro de un funcionario, por ser dos actos diferentes y no un acto complejo, la primera, esto es, la remoción, está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la Ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no poniendo fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, la cual puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en los Ordinales 1º y 4º del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o, que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece el último aparte del Artículo 78 ejusdem.

En el caso de autos el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional mediante Acto Nº DG-052-11 de fecha 09 de Septiembre de 2011 (inserto al Folio 06 y su vuelto del Expediente Principal) notificó al querellante su decisión de removerlo del cargo que en la Oficina de Seguridad y Asuntos Internos, con el cargo de Sub-Inspector, venía desempeñando dentro de dicha Institución, y mediante Acto Administrativo Nº 061 emanado del Comisario General de la Dirección de Recursos Humanos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional de fecha 09 de Septiembre de 2011 (inserto al Folio 07 del Expediente Principal), se notificó al querellante que, procediendo en consecuencia del Acto Nº DG-052-11 donde se decidió su remoción del cargo de Sub-Inspector, recibida por el ciudadano R.A.N.C. en fecha 12 de Septiembre de 2011, se realizarían las gestiones reubicatorias pertinentes a un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba para la fecha de su remoción.

Así las cosas, evidencia este Juzgador que no se trató de dos actos administrativos distintos, como alegó el accionante, sino el reconocimiento hecho por la propia Administración en el acto de remoción de la condición de funcionario de carrera que ostentaba el ciudadano R.A.N.C., y así se declara.

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.

- I I -

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado M.d.J.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.605, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano R.A.N.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 15.891.346 contra el Acto Administrativo Nº DG-052-11 de fecha 9 de Septiembre de 2011 suscrito por el Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) mediante la cual se acuerda su remoción del cargo de Sub-Insepctor.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas a los Treinta y Un (31) días del mes de Octubre de Dos Mil Doce (2012).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

En esta misma fecha 31-10-2012, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 1807

JVTR/LB/71

Sentencia Definitiva