Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Diciembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, Jueves diecisiete (17) de diciembre de 2009.

199º y 150º

Exp Nº AP21-R-2009-001552

PARTE ACTORA: NEIBY E.H.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de las cedula de identidad número V-6.861.240.

ABOGADOS ASISTENTES: ciudadanos E.H. y A.S. abogados en libre ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 77.497 y 77.934 respectivamente.

PARTES DEMANDADAS: Sociedad mercantil C.A. EDITORA EL NACIONAL inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital (hoy Capital) y Estado Miranda bajo el 23 de febrero de 1948, bajo el n° 105, Tomo 1-B, cuyo documento constitutivo ha sido objeto de varias reformas, siendo la última de ellas en la misma oficina de registro, en fecha 29 de junio de 2004, bajo el n° 32, Tomo 96-A 2do.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadanos J.E.B.L., M.F.G. G. y A.M.C. D. abogados en libre ejercicio e inscritos en inscritos el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 21.797, 4.842 Y 86.739 respectivamente.

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por la ciudadana NEIBY E.H.G. contra la empresa C.A. EDITORA EL NACIONAL.

Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada E.H., en su condición de abogado asistente de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por la ciudadana NEIBY E.H.G. contra la empresa C.A. EDITORA EL NACIONAL.

Recibidos los autos en fecha dieciocho (18) de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha veintiuno (25) de noviembre de 2009, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia el día lunes catorce (14) de diciembre de 2009, a las 11:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró sin lugar la demanda intentada por la ciudadana NEIBY E.H.G. contra la empresa C.A. EDITORA EL NACIONAL., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que una vez aperturaza la audiencia de juicio, no se dio apertura a las pruebas, la audiencia fue suspendida en virtud que la parte demandada tenía la voluntad de llegar a un posible acuerdo, y el monto ofrecido no fue aceptado. Que su representada si prestó servicios de manera personal para la parte demandada; que las pruebas de la parte actora no fueron valoradas por el a quo, pero las pruebas de la demandada si, por lo que solicita la reposición de la causa al estado que se evacuen las pruebas para poder demostrar el vínculo laboral.

Por su parte, la parte accionada alega que las pruebas si fueron valoradas, lo que paso fue que todas fueron impugnadas y rechazadas ya que no estaban suscritas; que la parte actora o fue trabajador, que lo que existió fue una relación mercantil; que la sentencia de juicio se encuentra ajustada a derecho y solicita se confirme.

La Juez de este Tribunal, insta a la parte actora a que explique por que considera que hubo violación del derecho a la defensa y solicita la reposición de la causa al estado que se evacuen las pruebas promovidas, quien manifestó que al momento de la celebración de la audiencia de juicio, la Secretaria del Tribunal menciona en bloque todas las pruebas promovidas, y que no se leyeron todas las pruebas.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que en fecha 28 de enero de 2003 comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil C.A. EDITORA EL NACIOANL, en el Departamento de Ventas, Suscripciones y Valor Agregado, Renovaciones de Suscripciones, Cobranza y entrega de Contratos y Productos, en el cargo de Supervisor, bajo la dependencia del jefe del departamento ciudadano R.V., en el horario comprendido de lunes a viernes de e8:00 am., a 12:00 m., y de 2:00 pm., a 6:00 pm. y sábado de 9:00 am. a 2:00 pm. y muy frecuentemente trabajaba horas extras, días domingo y días feriados, devengando ingresos a base de comisiones y posteriormente sueldo más comisiones. Asimismo alega, que el pago de comisiones acordado por el jefe del departamento oscilaban entre el 9% y el 13% como alcance máximo de la cuota entregada para el mes, de los cuales los ejecutivos de venta que estaban bajo la subordinación de este jefe de Departamento de Suscripciones ganarían entre el 7% y 10% y el porcentaje diferencial era para manejar la estructura, es decir para la cobranza y entrega de productos y lo que quedaba venía siendo su sueldo. Alega además que su trabajo consistía en coordinar y supervisar la labor desempeñada por los ejecutivos de ventas, adscrito a ese departamento, contactar clientes que eran suministrados a través de la base de datos del sistema para la renovación de suscripciones a quienes se les cobraba a través de puntos de venta, efectivo o cheque y resolver reclamos. Que el señor R.V., le ordenó registrar con su participación la compañía Distribuidora H.H.G. 1201, C.A. que se encargaría del manejo y pago del personal (Ejecutivos de Ventas), inscrita en el Registro Mercantil el 15.05.2003 y cuyos gastos de constitución y aportes fueron cubiertos en su totalidad por la empresa C.A. EDITORA EL NACIONAL. Que cuando asumió el cargo de Supervisor del Departamento de Suscripciones había aproximadamente doce personas adscritas a ese departamento contratadas por el ciudadano R.V. y que funcionaba en el piso 4 del Edificio El Nacional. Señala además, que en el mes de diciembre de 2003 asume la jefatura del departamento el ciudadano F.G. quien desmejoró los ingresos de forma unilateral reduciendo el porcentaje de comisiones fijándolas entre el 7% y 9% y las condiciones de trabajo. Que luego de un tiempo se realizó un cambio en la estructura cuando ingresa como jefe del departamento el ciudadano X.M. quien reorganizó el departamento, contrataba directamente al personal de sus beneficios y liquidación y disminuyó nuevamente las comisiones y las condiciones de trabajo quien le ofreció el pago de Bs. 600.000,00 más comisiones que eran cada vez más reducidas y le solicitó que constituyera una nueva empresa que se denominó Inversiones Adogui, C.A. de la cual la demandada también asumió los gastos de constitución y fue registrada el día 01 de diciembre de 2004 y que pasado un año de la constitución de esa empresa insistió en reducir nuevamente las comisiones de los trabajadores a los que se les cancelaba a través de Distribuidora NGH 1201, c.a. y posteriormente procedió a despedirlos a todos. Que nunca le pagaron el salario al cual era acreedora durante el tiempo que duró la relación de trabajo, el salario mínimo, ni vacaciones ni bono vacacional ni utilidades a los fines de determinar las alícuotas correspondientes. Que por tales razones procede a demandada los siguientes conceptos desde el 15 de mayo de 2003 hasta el 15 de marzo de 2007 expresados en bolívares fuertes: Antigüedad Bs. 115.471,72 más Bs. 8.880,60 (Art. 108 LOT) más los intereses Bs. 26.717,36, utilidades Bs. 135.091,11, vacaciones Bs. 84.084,59, preaviso Bs. 20.310,06 e indemnización Art. 125 L.B.. 30.465,09. Cuantifica la demanda en Bs. 421.028,52.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La representación judicial de la demandada niega tanto los hechos expuestos como el derecho invocado. Niega y rechaza la relación de trabajo ni que desde el 28.01.2003 la demandante haya sido empleada personal ni que haya desempeñado en forma personal para la demandada el cargo de Supervisor en el Departamento de Ventas, Suscripciones, Cobranza y entrega de Contratos y Productos, bajo la dependencia del jefe de dicho departamento ciudadano R.V., F.G. ni X.M. ni que recibiera directrices de la demandada ni de ningún empleado suyo para manejo y pago del personal ejecutivo de ventas, en el horario señalado en el libelo, ni horas extras ni domingos ni feriados, ni que percibiera en forma personal algún tipo de comisión ni que la demandante efectuara en forma personal algún tipo de actividad para ese departamento, ni que le haya ordenado constituir la empresa N.H.G. 1201, C.A., ni que hubiese pagado sus gastos de constitución, ni que le ordenara contratar nuevos empleados. Igualmente niega que le haya ofrecido un pago de Bs. 600.000,00 más comisiones. Niega que le haya ordenado constituir la empresa Inversiones Adogui, c.a. ni que haya asumido los gastos de su constitución. Niega que la demandada haya celebrado ningún tipo de contrato laboral ni escrito ni verbal con la demandante ni que en virtud de ello deba pagarle algún tipo de beneficio laboral, ni que la haya despedido porque nunca ha sido su empleada. Que con fundamento en todo lo anterior niega que la demandada le adeude cantidad de dinero alguna y mucho menos las que señala en el libelo. Señala igualmente, que la relación que vinculo a la C.A. EDITORA EL NACIONAL con la ciudadana NEIBY H.H.G. es una relación comercial desde el año 2004 como representante legal de la empresa Distribuidora N.H.G. 1201 C.A., empresa que efectuaba para la C.A. EDITORA EL NACIONAL gestiones de suscripción lo cual efectuaba según las instrucciones y formatos que a tal efecto le proporcionaba la demandada por cuya actividad comercial percibía como contraprestación una comisión del siete por ciento (7%) sobre el monto de los contratos celebrados una vez facturados por la empresa las cuales llenaban todos los requisitos legales mercantiles y también le pagaba como agente de retención lo correspondiente al Impuesto al Valor Agregado (IVA) y que la empresa Distribuidora N.H.G. 1201, c.a. efectuaba la labor comercial que le fue encomendada a través de sus propios empleados a los cuales contrataba por su cuenta y les pagaba directamente sus sueldos y beneficios laborales y le reportaban directamente a ella. Que para manejar la empresa Distribuidora N.H.G. 1201 C.A. y sus empleados la demandada le habilitó a su solicitud un espacio en la sede de la demandada el cual era ocupado esporádicamente por dichos empleados quienes al presentar sus conclusiones se retiraban de la sede de la C.A. EDITORA EL NACIONAL. Que ese espacio era utilizado también por otras empresas contratadas. Que ni la demandante ni sus empleados jamás estuvieron en la nómina de la C.A. EDITORA EL NACIONAL porque no eran sus empleados sino de la contrista Distribuidora N.H.G. 1201, C.A. y que la C.A. EDITORA EL NACIONAL pagó a la empresa DISTRIBUIDORA N.H.G. 1201, C.A. entre el lapso comprendido entre el 12-01-2004 y 10-03-2007 la cantidad de cuatrocientos sesenta millones seiscientos setenta y dos mil ochocientos treinta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 460.672.837,50). Que la demandante nunca reclamó ante los organismos de protección laboral correspondientes las remuneraciones que aduce haber devengado y que la razón es porque no percibía tal salario ya que la labor que desempeñaba lo era en su carácter de representante legal de la empresa contratada Distribuidora N.H.G. 1201, c.a. y que en relación a este punto la demandante no señala en su demanda de donde deduce el supuesto salario que dice percibió de la empresa demandada y mucho menos como llega a la conclusión del monto que demanda, pues ha debido señalar el monto de las ventas efectuadas mes a mes y año por año para luego determinar en base al porcentaje que ella dice tenía concedido el monto de sus supuestas y negadas prestaciones y no señala cuanto pagó a sus empleados por la actividad que desempeñaba Distribuidora N.H.G. 1201, C.A. para poder determinar el monto de sus supuestas comisiones ya que de lo contrario pretende cobrar en base a la totalidad de las comisiones facturadas por la mencionada empresa de la cual es su representante legal. Que la empresa Distribuidora N.H.G.. 1201, c.a. no pagó a sus empleados las prestaciones laborales cuya deuda fue pagada por la C.A. EDITORA EL NACIONAL. Por último señala que la relación entre la demandada y la demandante era de carácter mercantil por lo que no le corresponde ningún tipo de indemnización laboral y así solicita sea declarado en la sentencia definitiva.

Vista la pretensión deducida por la parte actora y la defensa opuesta por la parte demandada y de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, y en atención a la sentencia número 592 del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, número 592, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

Efectuada la defensa en estos términos, le correspondió a la parte demandada la carga de desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la que goza la accionante, en virtud de que constituye un hecho no discutido la prestación personal de servicios para la parte demandada, solo que fundamenta su negativa en que esa relación tiene el carácter mercantil, en consecuencia, pasa este Tribunal a efectuar el examen de los elementos probatorios.

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

Marcadas “A, B, D, E, F, G, H, I, J (folios 2-19, 34-87 del cuaderno recaudos Nro. 1), y marcadas “V y W” (246-263 del cuaderno recaudos Nro. 3), contentivos de correos electrónicos, no están suscritos por nadie en señal de recibo, los mismos fueron impugnados a la parte a quien se le opuso, y de conformidad con lo previsto en los artículos 16 y 17 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, este Tribunal no les confiere valor probatorio.

Marcada “C” (folios 20-33 del cuaderno recaudos n° 1), contentivos de “Autorizaciones para el acceso fin de semana y feriados” desconocidos por la parte contraria, por lo que este Tribunal no les confiere valor probatorio. Así se establece.

Marcadas “N, O, P, Q, R” (folios 132-317 del cuaderno recaudos Nro. 1 y folios 2-320 del cuaderno recaudos n° 2) instrumentales denominadas “Relación colocación planes”, “relación pago de comisiones”, “servicios de venta ejecutivos oficina” y “servicios de venta ejecutiva calle y ATC”, igualmente desconocidas por la parte contraria, por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio. Así se establece.

Marcada “L” cursante a los folios 88-114 (cuaderno recaudos n° 1), referidas al pago de “liquidación de prestaciones sociales” a varias personas, las mismas no se encuentra suscritos por la parte contraria, y fueron impugnados en la audiencia oral de juicio, instrumentales que por carecer de firma este Tribunal no les confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “M” cursante a los folios 115-135 (cuaderno recaudos n° 1) denominadas “relación de servicio de atención al cliente de suscripciones” fueron impugnadas por la parte contraria señalando que las mismas son impertinentes porque se refieren a la empresa “Adogui”, sin embargo, por ser una de las empresas que la demandante señaló en el libelo como de las que había sido obligada a constituir por la demandada para realizar la actividad y por cuanto se observa que algunas están suscritas por el ciudadano X.M. quien fue señalado como empleado de la contraparte hecho que no fue negado por la demandada, de las mismas se desprende que la demandada realizaba pagos generales a la ciudadana Neiby Herrada de la empresa “Inversiones Adogui, C.A.” denominada como “concesionario”, por relaciones de “contratos”. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcada “U”, cursante a los folios 235-245 (cuaderno recaudos n° 3) copia simple del documento constitutivo y RIF de la empresa “Inversiones Adogui” inscrita en el Registro Mercantil Tercero Suplente de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 25.11.2004 bajo el número 73, Tomo A-26 Tro, la cual fue impugnada por la parte contraria señalando que la misma es impertinente porque se refieren a la empresa “Adogui”, sin embargo, por ser una de las empresas que la demandante señaló en el libelo como de las que había sido obligada a constituir por la demandada para realizar la actividad, se desprende de la misma que fue constituida en fecha 25 de noviembre de 2004 por la ciudadana Neiby E.H.G. y A.J.K.H.. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcadas “X, Y , Z, cursantes a los folios 264-283 inclusive (cuaderno recaudos n° 3), contentivas de pruebas evacuadas por ante el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las mismas vulneran unos de los principios fundamentales del proceso laboral como es el principio de inmediación y concentración prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que este Tribunal no les confiere valor probatorio.

Marcados “T” (folios 2-234 cuaderno recaudos n° 3 y, marcada “S” folios 2-320 del cuaderno de recaudos n° 2, folios 3-301 cuaderno de recaudos n° 4, folios, 2-302 cuaderno de recaudos n° 5, folios 2-617 cuaderno de recaudos n° 6, folios 2-605 cuaderno de recaudos n° 7, folios 2-613 cuaderno de recaudos n° 8, folios 2-663 cuaderno de recaudos n° 9, folios 2-605 cuaderno de recaudos n° 10, folios 2-216 cuaderno recaudos n° 11, folios 2-500 cuaderno recaudos n° 12, folios 2-493 cuaderno recaudos n° 13, folios 2- 500 cuaderno recaudos n° 14, folios 2-505 cuaderno recaudos n° 15, folios 2-467 cuaderno recaudos n° 16, folios 2-590 cuaderno recaudos n° 17, folios 2- 507 cuaderno recaudos n° 18, folios 2-569 cuaderno recaudos n° 19, folios 2-475 cuaderno recaudos n° 20, folios 2-523 cuaderno recaudos n° 21, folios 2-504 cuaderno recaudos n° 22, folios 2-526 cuaderno recaudos n° 23, folios 2-581 cuaderno recaudos n° 24, folios 2-451 cuaderno recaudos n° 25, folios 2-604 cuaderno recaudos n° 26, folios 2-531 cuaderno recaudos n° 27, folios 2-501 cuaderno recaudos n° 28, folios 2-633 cuaderno recaudos n° 29, folios 2-501 cuaderno recaudos n° 30, folios 2-503 cuaderno recaudos n° 31, folios 2-784 cuaderno recaudos n° 32, folios 2-483 cuaderno recaudos n° 33, folios 2-639 cuaderno recaudos n° 34, folios 2-422 cuaderno recaudos n° 35, folios 2-554 cuaderno recaudos n° 36, folios 2-645 cuaderno recaudos n° 37, folios 2-358 cuaderno recaudos n° 38, folios 2-423 cuaderno recaudos n° 39, folios 2-283 cuaderno recaudos n° 40, folios 2-366 cuaderno recaudos n° 41, folios 2-609 cuaderno recaudos n° 42, folios 2-407 cuaderno recaudos n° 43, folios 2-594 cuaderno recaudos n° 44, folios 2-519 cuaderno recaudos n° 45, folios 2-363 cuaderno recaudos n° 46, folios 2-354 cuaderno recaudos n° 47, folios 2-412 cuaderno recaudos n° 48, folios 2-379 cuaderno recaudos n° 49, folios 2-435 cuaderno recaudos n° 50, folios 2-446 cuaderno recaudos n° 51, folios 2-561 cuaderno recaudos n° 52, folios 2-333 cuaderno recaudos n° 53, folios 2-405 cuaderno recaudos n° 54, folios 2-558 cuaderno recaudos n° 55, folios 2-369 cuaderno recaudos n° 56, folios 2-512 cuaderno recaudos n° 57, folios 2-583 cuaderno recaudos n° 58, folios 2- 560 cuaderno recaudos n° 59, folios 2-478 cuaderno recaudos n° 60, folios 2-373 cuaderno recaudos n° 61, folios 2-618 cuaderno recaudos n° 62, folios 2-369 cuaderno recaudos n° 63, folios 2-521 cuaderno recaudos n° 64, contentivos de planillas de suscripción. Las mismas no se encuentran suscritos por la parte a quien se le opuso, y fueron impugnados en la audiencia oral de juicio, por lo que este Tribunal no les confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Prueba testimonial: En relación a las Testimoniales de los ciudadanos M.Y.R.M., R.A.V.U., L.E.C.G., C.V.I., Jaislyn Cleyde Baez, Y.C.T., E.A.M. y L.D., identificados en autos, se deja constancia que los precitados ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, por lo que este Tribunal no tiene materia que analizar al respecto. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Prueba instrumental:

Marcada “A” cursante a los folios 2-12 inclusive (cuaderno recaudos n° 65) copia certificada de los estatutos sociales de la empresa “Distribuidora N.H.G. 1201, C.A.” inscrito en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 23 de abril de 2003, bajo el n° 67, Tomo 5-A-TRO, de la misma se desprende que la fecha de constitución de dicha compañía fue el 23 de abril de 2003 y cuyos socios son Neiby E.H.G. y N.M.G.d.H.. Instrumental que no fue impugnada por la parte contraria, se le otorga valor probatorio conforme al Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcados “B” cursantes a los folios 14-95 inclusive (cuaderno recaudos n° 65), facturas originales emanadas de la empresa “Distribuidora N.H.F. 1201, C.A., con número correlativo, números de RIF y NIT, se desprenden facturaciones a la empresa C.A. EDITORA EL NACIONAL, por concepto de comisiones, servicios de venta ejecutivos de oficina, servicios ventas ejecutivos calle y relación y relación colocación planes, se evidencias de tales facturas pagos generales por dichos conceptos sin discriminar porcentajes ni pagos específicos a vendedores y que la empresa “Distribuidora N.H.G. 1201, c.a. cobraba el IVA a la empresa C.A. EDITORIA EL NACIONAL. Instrumental que no fue impugnada por la parte contraria, se le otorga valor probatorio conforme al Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcado C, cursantes a los folios 97-165 (cuaderno recaudos n° 65), copias al carbón de comprobantes de cheques, no fueron impugnadas por la parte contraria, sin embargo, las mismas no son oponibles a la parte contraria, por lo que este Tribunal no les confiere valor probatorio.

Marcado “D”, cursante a los folios 167-179 (cuaderno recaudos n° 65), copia simple de una demanda intentada por otros trabajadores contra las empresas “Distribuidora NHG 1201, C.A.” y “C.A. EDITORA EL NACIONAL” y la ciudadana NEIBY HERRADA GONZÁLEZ, de las cuales se evidencia que los demandantes demandaron la responsabilidad solidaria de ambas empresas y la demandante. Instrumental que no fue impugnada por la parte contraria, se le otorga valor probatorio conforme al Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcados “E, F, G, e I”, cursantes a los folios 181-195 y 223-227 (cuaderno recaudos n° 65), copias simples de transacciones presentadas por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, correspondientes a otros trabajadores, de los cuales se desprende que éstos demandaron solidariamente a las empresas “Distribuidora NHG 1201, C.A.” y “C.A. EDITORA EL NACIONAL” y que la empresa EDITORIA EL NACIONAL respondió por los pagos a dichos trabajadores mediante acuerdos transaccionales. Instrumental que no fue impugnada por la parte contraria, se le otorga valor probatorio conforme al Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcada “H” cursante a los folios 196-221 (cuaderno recaudos n° 65), copia impresa de convención colectiva suscrita por la C.A. EDITORA EL NACIONAL y el Sindicato de Trabajadores de El Nacional (SITRANAC), Instrumental que no fue impugnada por la parte contraria, se le otorga valor probatorio conforme al Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Prueba de exhibición:

El Tribunal ordenó a la actora a exhibir en la audiencia oral de juicio las documentales referidas en el particular “TERCERO” y “SÉPTIMO” del escrito promocional el Tribunal “… las facturas libradas por su representada, claramente identificadas en el particular SEGUNDO…” consignadas por la promovente y cursantes a los folios 11-95 del cuaderno recaudos 1 (65), así como la exhibición de “a) Constancias de pago del Impuesto al Valor Agregado IVA de la empresa DISTRIBUIDORA N.H.G. 1201, C.A., desde el 20.01.2003 al 15-03-2007. b) Declaraciones del Impuesto sobre la Renta de la empresa DISTRIBUIDORA N.H.G., C.A. desde el año 2003 al año 2007”. Se deja constancia que la demandante se excepcionó en relación al particular “TERCERO y SEPTIMO” por cuanto dichas facturas constan a los autos, en relación la exhibición de las instrumentales referidas en el particular “a)” y “b)”, la demandante no cumplió con lo ordenado, por lo que se tiene como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido de dichos documentos, en cuanto a que la ciudadana NEIBY HERRADA GONZÁLEZ ejercía la actividad mercantil por cuenta y en representación de la empresa Distribuidora N.H.G. 1201. C.A., de conformidad con lo establecido en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Prueba de informes:

Respecto al informe solicitado al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), se requirió información acerca de los pagos efectuados en concepto de Impuesto al Valor Agregado (IVA) por la empresa “Distribuidora N.H.G. 1201, C.A., por las facturas emitidas a nombre de la C.A. EDITORA EL NACIONAL y sobre la declaración del impuesto sobre la renta de la empresa “Distribuidora N.H.G. 1201, c.a. correspondiente a los ejercicios fiscales desde el año 2003 al año 2007. Riela al folio 96 del expediente la respuesta solicitada, de la cual se desprende que la empresa “Distribuidora N.H.G., 1201, c.a.” realizó un solo pago en el mes de julio 2003 por Bs. 749,26. No fue impugnado por la parte contraria, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad al Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En relación al informe solicitado al Banco de Venezuela Grupo Santander, se requirió información sobre el pago de cheques librados a favor de la empresa “Distribuidora N.H.G. 1201, c.a.” contra la cuenta corriente n° 01020282540000005898 a nombre de C.A. EDITORA EL NACIONAL, su respuesta riela al folio 98 y del mismo se desprende que los cheques relacionados fueron depositados a la cuenta corriente n° 0102-0282-56-00-00026961 perteneciente a la empresa “Distribuidora N.H.G. 1201, c.a.”, en los años 2004, 2005 y 2006 y 2007, no fue impugnado por la parte contraria, se le otorga valor probatorio de conformidad al Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Prueba testimonial:

En relación a la Testimonial del ciudadano X.M., se deja constancia que no compareció en la oportunidad de la audiencia oral de juicio fijada, por lo que este Tribunal no tiene materia que analizar al respecto. Así se establece.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizados los medios de pruebas promovidos por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

Oída la exposición de la parte actora recurrente se observa que el presente recurso de apelación se encuentra circunscrito únicamente a la solicitud de reposición de la causa, que realizó la parte actora en la audiencia ante el Superior, alegando violación del derecho a la defensa por parte del juez de Juicio, toda vez que en su criterio no existió una evacuación de las pruebas, ya que el Secretario al momento de enunciar las pruebas promovidas por las partes en la audiencia de juicio, mencionó las pruebas de la parte actora en bloque, es decir, sin discriminar cada una de ellas.

Al respecto, esta Alzada de una revisión minuciosa al video que contiene la audiencia de juicio observa, lo siguiente:

Al segundo 16 del video identificado como AVSEQ03, que se inicia con el anuncio que hace el Secretario de las pruebas promovidas por las partes, éste hace una identificación de viva voz de cada documental promovida por la parte actora, indicando pormenorizadamente no solamente la letra con la cual la parte actora identificó los documentos, sino también el folio así como el cuaderno de recaudo en el cual cursa cada folio, acto seguido el Juez le dio la palabra a la parte demandada quien procedió a desconocer e impugnar las documentales promovidas por la parte actora, identificando con los letras en que fueron identificados por la parte actora y el Capitulo respectivo, según el escrito de promoción de pruebas consignado por dicha parte.

Posteriormente, el Secretario de igual manera procedió a identificar y mencionar las pruebas promovidas por la parte demandada, concediéndole la palabra a la parte actora, quien manifestó que las pruebas promovidas por la parte demandada favorecen a su representada ya que son pagos de impuesto que demuestra que la empresa que le hicieron crear a la parte actora cumplía con los deberes y obligaciones con el Estado.

Al momento de la evacuación de la prueba de exhibición promovida por la parte demandada y admitida por la parte demandada, la parte atora manifestó que si debía exhibir las documentales, manifestando que cree que eran las facturas con lo cual se hicieron los pagos; que las originales la tenía la demandada.

Así las cosas, esta Alzada quiere hacer mención a la Teoría de las Nulidades, dada la solicitud de reposición solicitada por la parte actora, en los términos siguientes:

La Teoría de las nulidades tratada por nuestra Constitución y recogida por el Código de Procedimiento Civil, tiene aplicación también en nuestro procedimiento laboral. A través de diversos fallos la Sala de Casación Social ha tratado el tema señalando que:

Sentencia Nro. 224 del 19/09/2001

"(...)se desprende que la reposición no se declarará si el acto que se pretende anular ha alcanzado el fin para el cual está destinado; que con ella, se persigue la corrección de vicios procesales, y que no puede estar dirigida a corregir errores de los litigantes."

Y por sentencia Sentencia Nro. 379 del 09/08/2000, la Sala expresó:

"(...)éste Alto Tribunal ha señalado en diferentes oportunidades, la necesidad de que las reposiciones deben perseguir una finalidad útil para corregir así los vicios ocurridos en el trámite del proceso. Ello conduce a que los jueces deben examinar exhaustivamente y verificar la existencia de algún menoscabo de las formas procesales, que implique violación del derecho a la defensa y del debido proceso, para acordar una reposición..”

En consecuencia, esta Alzada de conformidad con lo previsto en el Artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía conforme al Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que permite al Juez mantener la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal, observa que en el presente caso no hubo violación del derecho a la defensa como lo aduce la parte actora, no existe vicio alguno que corregir, el acto fijado por el a quo, en la audiencia de juicio para la evacuación de las pruebas, se evidencia que dicho acto cumplió con su finalidad, y que no hubo ningún vicio ocurrido en el trámite y desarrollo para la evacuación de las pruebas promovidas por la parte actora.

Resuelto el único punto de la apelación, y revisada como se encuentra la sentencia recurrida, esta Alzada llega comparte el mismo criterio del a quo, en tal sentido que la litis quedo planteada en determinar si el vínculo que unió a la ciudadana NEIBY E.H.G. y la empresa C.A. EDITORA EL NACIONAL corresponde a una relación de trabajo o si se trata de una relación contractual distinta en este caso mercantil, y establecido como fue que la parte demandada al admitir la prestación del servicio tiene la carga de desvirtuar la relación de trabajo alegada en el escrito libelar, y los restantes alegatos realizados por la accionante, se procede a la resolución de la controversia fundamentando la presente decisión extrayendo del mérito de los elementos probatorios aportados a los autos la convicción de los hechos controvertidos, así como la aplicación de los principios que rigen en materia de derecho del trabajo y la aplicación del test de laboralidad. En este sentido, se considera importante enunciar el criterio reiterado de la Sala de de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia n° 538 de fecha 31.05.2005, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (caso: P.E. contra Expresos Pegamar, S.R.L.)

En este sentido esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, señaló con respecto a la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho del trabajo que, ésta dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos. En este sentido expuso:

Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo.

Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).

Tal orientación, obedece a la concatenación de la presunción de existencia de la relación de trabajo con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada.

Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).

Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración.

Ahora bien, tanto del texto de los artículos transcritos como de la jurisprudencia citada se pueden extraer, los elementos que maneja nuestro Ordenamiento Legal para conceptuar una relación jurídica como de índole laboral.

De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba.

Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.

En reiteradas oportunidades lo ha distinguido así la Sala, como cuando en fecha 28 de mayo de 2002, expuso:

Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida.

Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. (...)

(...) Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono.

Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.

Ante tal postulado, necesariamente debe explicarse el alcance de los elementos comentados, pues, en definitiva de la recta configuración de estos, dependerá la demarcación del ámbito de aplicación personal de nuestro Derecho del Trabajo..,……………

Al parecer de esta Sala, trasciende para el análisis del asunto debatido en el presente proceso, la primera de las proposiciones desplegadas en la cita sub iudice, relacionada con la virtualidad de la dependencia o subordinación para continuar fungiendo como elemento calificador de la relación de trabajo.

La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

Conteste con el dinamismo que ha adquirido actualmente el Derecho del Trabajo, improbable sería pensar que tal connotación de la dependencia no escape de los confines de aquellas relaciones jurídicas cobijadas por la laboralidad.

De ordinario, todos los contratos prestacionales mantienen intrínsecamente a la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes, esto, a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico.

En esta dirección apuntó la Sala, en la aludida decisión de fecha 28 de mayo de 2002, expresando:

Sin embargo, relatan los actores una serie de situaciones que a su entender, son definitorias del elemento subordinación o dependencia en la supuesta relación de éstos con la demandada. (...)

(...) Debemos recordar que toda relación de naturaleza consensual o contractual, responde a las obligaciones contraídas por las partes, y por tanto, una de ellas queda sujeta a la voluntad de la otra, pues en definitiva, de la actitud o conducta de estas (las partes), devendrá la idoneidad para hacer de tal acuerdo o contrato un instrumento eficaz para satisfacer sus respectivas pretensiones.

De tal manera, la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, pues, el hecho de que no concurra como elemento unívoco de la relación laboral, al resultar también común en otras que tienen igualmente por objeto la prestación de un servicio, perdura sin embargo como elemento indubitable en la estructura de ésta.

En efecto, no toda manifestación de la dependencia o subordinación se identifica exclusivamente con la laboralidad, y en tanto, decae su eficacia como criterio denotativo, diseminando su alcance a otras relaciones jurídicas.

A pesar de lo asentado, la subordinación concebida en el marco de una prestación personal de servicios por cuenta ajena y por tanto remunerada; es decir, entendida como el poder de organización y dirección que ostenta quien recibe la prestación, fundado por la inserción del prestatario del servicio en el proceso productivo organizado por éste, lo cual a su vez, concreta el aprovechamiento originario de los dividendos que produce la materialización de tal servicio, asumiendo por ende los riesgos que de dicho proceso productivo dimanan, y lo que en definitiva explica el deber de obediencia al que se encuentra sujeto el ejecutor del servicio en la dinámica de su prestación; resulta un elemento categórico en la relación jurídica que protege el Derecho del Trabajo.

Así, entenderemos a la dependencia como una prolongación de la ajenidad, pero sin la cual esta última podría comprenderse.

Esta interdependencia de elementos está íntimamente vinculada con la causa y objeto de la relación de trabajo, y que como propusieran los Catedráticos M.A.O. y M.E.C.B.: “...la causa del contrato de trabajo son para el cesionario los frutos que se le ceden, bienes o servicios, y no el trabajo del cedente, medio para la obtención de aquellos o, si se quiere, objeto y no causa del contrato”. (Manuel A.O. y M.E.C.B., Derecho del Trabajo, Décima octava edición, Ediciones Civitas, Madrid-España, página 47).

Por ende, el ajeno que aspira recibir y remunerar los frutos, tiene el poder de organizar y dirigir el medio para la obtención de los mismos, a saber, la prestación del servicio.

Cuando quien presta el servicio se inserta y articula dentro de un sistema de producción, donde la ordenación de sus factores los ejecuta un ajeno, el patrono; teniendo este último como causa para la inserción suscitada el apropiamiento ab initio del valor que dicha prestación agrega al producto o servicio realizado, asumiendo con ello los riesgos que del proceso productivo dimanan y naturalmente de la colocación del resultado de la prestación, y obligándose a retribuir la cesión misma de los frutos; es lógico justificar que el ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma.

Tal construcción teórica, la presenta de igual manera la doctrina comparada, y en tal sentido señala:

Siendo así, el ajeno que percibe y remunera los frutos tiene un derecho, derivado de la causa del pacto de cesión y enmarcado por ella, a impartir órdenes sobre el lugar, el tiempo y el modo de producción, y sobre la clase y cantidad de los frutos cuya titularidad le corresponde. Tiene, en suma, un poder de dirección, que se plasma en órdenes sobre el objeto del contrato, esto es, sobre el trabajo, del que es correlato la dependencia o subordinación del trabajador a las mismas.”. (Manuel A.O. y M.E.C.B., Derecho del Trabajo, Decimoctava edición, Ediciones Civitas, Madrid-España, página 47).

Incluso, el ilustre autor E.K. recordaba:

‘Aunque ninguna norma legal lo establezca, la transferencia del derecho sobre el producto al empleador -o la falta de intención de apropiación (...) se presume como otra consecuencia de la relación de dependencia y de la incorporación del trabajador a una empresa ajena.”. (E.K., Manual de Derecho del Trabajo, 4° edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires-Argentina, página 88).’

Ahora bien, la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, sin lugar a dudas que viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular para tal misión, propiciadas por su presencia en otros tipos de relaciones jurídicas que tiene por objeto la prestación de un servicio.

Mas, no por ello, se puede estigmatizar a la subordinación o dependencia como un elemento inútil, pues, por el contrario, sobreviene a ser indispensable, toda vez que al incorporarse el prestatario del servicio en el seno de una unidad productiva ordenada por otro, de ella (la subordinación) precisamente dependerá la posibilidad para que ese otro concretice la causa que lo motivó a relacionarse, a saber, el obtener la titularidad del resultado del servicio.

De modo que, el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro, y concretamente, de la inserción del ejecutante del mismo en un ámbito productivo que lo organiza y ordena el ajeno, garantizando tal dinámica, la causa y objeto de la vinculación jurídica.

Así, lo ha entendido esta Sala, cuando en decisión de fecha 12 de junio de 2001, aseveró:

De todo lo anteriormente señalado, se constata que ciertamente la demandada logró desvirtuar la presunción de existencia de relación de trabajo que supuestamente existía entre el demandante y la accionada; ello, en razón de que trajo a los autos elementos jurídicos y fácticos que permitieron determinar que el actor en su condición de Presidente de Inverbanco, no estaba sujeto a subordinación alguna, era él y la Junta Directiva, la cual presidía éste también, quienes dirigían la actividad del Banco; era el Presidente del Banco quien realizaba todo tipo de propuestas a la Junta Directiva para su aprobación, aceptación en la cual él también participaba en la decisión; era el Presidente del Banco quien representaba a la demandada, excepto en lo judicial y lo contencioso-administrativo, pero era él y la Junta Directiva quienes designaban a los apoderados del Banco en estos casos.

Existen una serie de elementos de hecho y de derecho que permiten determinar que el actor no estaba bajo la subordinación de un patrono o empleador, en virtud de que todo indica que estaba subordinado, pero a las leyes que rigen la materia bancaria y a los Estatutos de Inverbanco, y subordinado a sus propias decisiones, razón por la cual, al haberse desvirtuado la existencia de una relación laboral que supuestamente existía entre las partes en litigio, los Sentenciadores de la recurrida han interpretado erróneamente el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, produciendo así unas consecuencias que no se ajustan al contenido de dicha norma, puesto que al quedar comprobado que no existía vínculo laboral alguno entre el demandante y la demandada, la pretensión se ha debido declarar sin lugar. (...)

(...) Por último y a mayor abundamiento, en la función de esta Sala de Casación Social de aplicar la justicia y la equidad, observa que el actor, en este caso, en su carácter de Presidente de la demandada tenía plena libertad jurídica, y para que en el supuesto que se hubiere considerado trabajador de la accionada, hubiese solicitado el pago oportuno de diversos conceptos laborales que reclama, tales como utilidades y vacaciones, beneficios estos que el mismo actor incrementó a los empleados del Banco -tal como se demostró anteriormente-; sin embargo, nunca se incluyó asimismo, en la participación de tales conceptos, por lo que la realidad demuestra, que al no configurarse el elemento subordinación, y en base a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se materializó la prestación personal de servicios, la verdadera naturaleza de la relación era civil o mercantil. (Subrayado actual de la Sala).

Lo decidido por esta Sala en el caso que nos ocupa, cobra mayor fuerza con lo precedentemente expuesto, pues con las pruebas aportadas no se evidenció algún elemento propio de la relación de trabajo.”

Así las cosas, en el presente caso la demandada alega que la relación que la vinculó con la demandante fue de índole comercial desde el año 2004, en cuya relación la ciudadana NEIBY H.H.G., fungía como representante legal de la empresa “Distribuidora N.H.G., 1201, c.a., y que a través de dicha empresa le prestaba el servicio de gestión de contratos de suscripción de la demandada según las instrucciones y formatos que le eran proporcionados a tal efecto, pero que la empresa “Distribuidora N.H.G. 1201 c.a. prestaba tal servicio con sus propios empleados y con sus propios recursos, recibiendo como contraprestación de la C.A. EDITORA EL NACIONAL un pago por comisión del siete por ciento (7%) sobre el monto de los contratos celebrados una vez facturados.

Ahora bien, esta Alzada al igual que el a quo observa de los elementos probatorios aportados a los autos, documentales marcada “A” (folios 2-12, cuaderno recaudos n° 65) y marcada “U” (folios 235-245, cuaderno recaudos n° 3), a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio, que la empresa “Distribuidora N.H.G. 1201, c.a.” fue constituida el 23 de abril de 2003 y, la accionante a pesar que señala en su libelo que la prestación del servicio comenzó el 28 de enero de 2003 -no evidenciándose de autos tal hecho-, sin embargo, reclama en la demanda los conceptos desde el 15 de mayo de 2003, es decir tres meses y dieciséis días después de la supuesta fecha de ingreso, concordando más bien la fecha de constitución de la empresa “Distribuidora N.H.G. 1201, c.a.” con la fecha que señala la autora para el reclamo de las prestaciones sociales, es decir, que existe un indicio que evidencia que primero se constituyó la compañía “Distribuidora N.H.G. 1201, c.a.” en fecha 23 de abril de 2003 y posteriormente se materializó la relación contractual en fecha 15 de mayo de 2003, lo cual desvirtúa la prestación personal del servicio, elemento determinante para establecer la relación de trabajo. Asimismo, se evidencia que la creación de la empresa “Inversiones Adogui” la cual fue mencionada por la accionante como una de las empresas que supuestamente fue obligada a constituir, fue inscrita en el Registro Mercantil en fecha 25 de noviembre de 2004, es decir aproximadamente ocho meses después de la constitución de la primera pero en nada enerva lo anteriormente señalado, únicamente demuestra que la accionante prestaba el servicio mediante ambas empresas por ella constituida. Así se declara.

Por otra parte, de las documentales marcadas “N, O, P, Q y R” (folios 132-317 cuaderno recaudos n° 1 y, folios 2-320 cuaderno recaudos n° 2), y marcada “M” (folios 115-135, cuaderno recaudos n°1), a las cuales se les otorgó valor probatorio, se observa que ciertamente la empresa C.A. EDITORA EL NACIONAL realizaba pagos en forma general a las empresas “Distribuidora N.H.G. 1201, c.a.” e “Inversiones Adogui”, por servicio de suscripción de contratos, no se evidencia de tales pruebas que la demandada discriminara ni estableciera porcentajes de comisiones para los ejecutivos de ventas, ni que girase directrices para el pago de comisiones a vendedores como fue alegado por la accionante, únicamente se observa la aprobación de pagos globales a la empresa antes señalada, lo que constituye un indicio que evidencia que los pagos realizados por la empresa C.A. EDITORIA EL NACIONAL a la demandante de autos los hacía como contraprestación en razón a una relación contractual con la empresa “Distribuidora N.H.G., 1201, c.a.” empresa ésta que en todo caso fijaría el pago de comisiones a sus ejecutivos de ventas. Aunado a ello, la accionante señala en su escrito libelar que percibió como “salario diario” unas cantidades que sumadas éstas anualmente y promediadas entre el número de meses arrojaron unos supuestos salarios mensuales así: en el año 2003 Bs. F. 9.593,25; en el año 2004 Bs. F. 12.361,92; en el año 2005 Bs.F. 18.442,83; en el año 2006 Bs. F. 19.574,92; en el año 2007 Bs.F. 13.593,60, considerando quien decide que dichas cantidades constituyen pagos exorbitantes comparados con los que podría devengar otra persona que desempeñara el cargo alegado por la misma “Supervisora del Departamento de Ventas”, durante los años que prestó el servicio. Todo lo anterior a juicio de quien decide desvirtúa el pago de un salario elemento característico para determinar la existencia de una relación de trabajo más aún cuando no existe ningún elemento probatorio a los autos que evidencie el pago de un salario y por demás constituye igualmente un indicio el hecho que la actora nunca reclamó por conceptos laborales ni por salarios no cancelados durante los años de la supuesta relación de trabajo, como si procede a reclamar en la presente demanda el pago de unos pretendidos salarios mínimos. Así se declara.

Asimismo, y continuando con la aplicación del test de laboralidad, en lo que respecta a la subordinación, no se observa de las documentales ya mencionadas marcadas “N, O, P, Q, R” (folios 132-137, cuaderno recaudos n° 1), (folios 2-320, cuaderno recaudos n° 2), adminiculadas con las documentales marcadas “B” ( folios 14-95, cuaderno recaudos n° 65) que la demandada girase instrucciones ni directrices, o que de alguna manera programara ni estableciera procedimientos, ni impusiera criterios ni pautas a los ejecutivos de ventas ni a la ciudadana NEIBY E.H. ni a las empresas “Distribuidora NHG, 1201, c.a.” e ”Inversiones Adogui” ambas constituidas por la demandante. Evidenciándose que la demandada únicamente procedía a realizar pagos por los distintos conceptos que le eran facturados y como ya se mencionó anteriormente en forma general, pero sin existir poder de organización dirección, vigilancia y disciplina por parte de la demandada de autos ni hacia la accionante ni hacia el personal que estaba bajo la supervisión y dirección de ésta última. Por otra parte, no existen indicios a los autos que demuestren el cumplimiento de un horario. Todo lo anterior indica que no existió una subordinación más allá de la que puede estar presente en cualquier relación contractual, destruyéndose así la presencia de cualquier indicio que implique una subordinación de índole laboral. Así se declara.

En lo que respecta a la ajenidad, la actora alega que desempeñaba sus funciones en la sede de la demandada, hecho aceptado por la demandada en su contestación, pero además de ello, no se observa de los elementos probatorios aportados a los autos, que para el cumplimiento de su actividad la demandante o las empresas por ella constituida prestaran el servicio con herramientas aportadas por la demandada, por el contrario, se observa de los elementos aportados a los autos, documentales marcadas “B” (folios 14-95, cuaderno recaudos n° 65), adminiculada con la prueba de exhibición promovida por la representación judicial de la demandada, en la cual se le ordenó a la demandante la exhibición de la declaración de Impuesto Sobre la Renta y del las constancias de pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA) y sobre la cual fue establecido por quien decide la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la LOPTRA, adminiculadas igualmente con las pruebas de informes, que la demandante ciudadana NEIBY E.H., desempeñaba su actividad mediante la empresa “Distribuidora N.H.G. 1201, c.a” la cual cobraba mediante facturas que cumplen con todas las formalidades de ley, es decir, que las mismas tienen nombre de la empresa, dirección, número correlativo, y los datos de RIF y NIT observándose que la empresa “Distribuidora N.H.G., 1201, c.a.” cobraba en su facturación el porcentaje correspondiente al Impuesto al Valor Agregado (IVA), evidenciándose así que la demandante prestaba el servicio a través de una empresa por ella constituida, empresa que ejercía la actividad mercantil llegando incluso a actuar como agente de retención. Aunado a ello, se evidencia igualmente de las documentales marcadas “D” (folios 167-179, cuaderno recaudos n° 65) y marcados “E, F, G, e I” (folios 181-195 y 223-227, cuaderno recaudos n° 65), que la ciudadana NEIBY HERRADA GONZÁLEZ fue demandada conjuntamente con las empresas “Distribuidora NHG 1201, c.a.” y C.A. EDITORA EL NACIONAL, por varios trabajadores quienes reclamaban sus beneficios laborales en cuyos procesos la empresa C.A. EDITORA EL NACIONAL respondió solidariamente celebrando transacciones con dichos trabajadores pero, la ciudadana NEIBY HERRADA GONZÁLEZ no se excepcionó como patrono, en tales procesos incoados por supuestos trabajadores de la empresa “Distribuidora NHG 1201, c.a.” con lo cual asume su responsabilidad frente a los mismos y en consecuencia se entiende que asume el riesgo por la actividad que desempeñaba. Todo lo anterior constituye indicios que evidencian que la ciudadana NEIBY HERRADA GONZÁLEZ realizaba su actividad por su propia cuenta y riesgo y por la empresa “Distribuidora NHG 1201, c.a.”, en tal sentido, a juicio de quien decide, en el caso concreto no se encuentra presente la labor por cuenta ajena. Así se declara.

En cuanto a la exclusividad en la prestación del servicio por parte de la ciudadana NEIBY HERRADA GONZÁLEZ a la demandada C.A. EDITORA EL NACIONAL como fue establecido por este Juzgador, la precitada ciudadana lo realizaba mediante una sociedad mercantil y no quedó probado a los autos que realizara actividades o prestara servicios para otras personas distintas a la aquí demandada, hecho que la demandada no negó en su contestación ni logró desvirtuar, en consecuencia se establece que existió exclusividad en la prestación del servicio, no obstante la exclusividad por si sola no determina una relación laboral pues existen otras figuras en las cuales puede presentarse ésta, como es el caso previsto en el Artículo 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en ese sentido, quien decide considera que si bien en el presente caso existió exclusividad en la prestación del servicio, sin embargo ello por si solo no constituye una presunción de la relación de trabajo. Así se declara.

Conforme al anterior análisis, producto de la aplicación del test de laboralidad y conforme a los elementos probatorios aportados a los autos, si bien fue establecido la exclusividad en la prestación del servicio, no obstante ello, existe un mayor número de indicios que desvirtúan la relación de trabajo alegada por la accionante de autos y evidencian, que en la relación contractual que vinculó a la ciudadana NEIBY E.H.G. con la empresa C.A. EDITORA EL NACIONAL no se encuentran presenten los elementos característicos de una relación de trabajo, a saber, la prestación personal del servicio, el pago de un salario, la subordinación ni la realización de una labor por cuenta ajena, en consecuencia, es forzoso para esta Alzada al igual que el a quo declarar que en el presente caso quedó desvirtuada la presunción de laboralidad alegada por la accionante, prevista en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido, la relación que vinculó a ambas partes corresponde a una relación contractual distinta a la relación laboral. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada E.H., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora en contra de la sentencia de fecha veintiocho (28) de octubre de 2009 dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la solicitud de reposición de la causa formulada por la parte actora. TERCERO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana NEIBY E.H.G., en contra de la C.A. EDITORA EL NACIONAL.

Se CONFIRMA el fallo recurrido.

Se condena en costas a la parte actora del presente recurso, de conformidad con lo previsto en el Artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, Jueves a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIO

ABG. JORALBERT CORONA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. JORALBERT CORONA

MAG/hg.

EXP Nro AP21-R-2009-001552