Decisión nº 301 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 5 de Octubre de 2007

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 05 de Octubre de 2007

197º y 148º

Decisión N° 301 Causa N°: 2Aa-3735-07

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Acusada: NEIDILIA DABIAN, natural de Colombia, de nacionalidad Holandesa, fecha de nacimiento 23.07.1971, de 33 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° E-71.072.345, pasaporte N° NJ4586191, de estado civil soltera, de profesión u oficio Coordinadora General de JC Enterprise de Refinería Valero, hija de S.D. y de F.D., residenciada en Barcadera 2A, S.C.d. la I.d.A..

Víctima: EL ESTADO VENEZOLANO.

Defensa: Profesional del Derecho F.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.833.

Representante del Ministerio Público: Profesional del Derecho M.M.R., Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Delito: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se recibió la causa en fecha 21 de Septiembre de 2007, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho F.G., actuando con el carácter de defensor de la acusada NEIDILIA DABIAN, en contra de la decisión dictada con motivo de la audiencia de prórroga celebrada de conformidad con el segundo aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 26 de Julio de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual se declaró CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y otorgó una prórroga otorgando un tiempo de cinco (05) meses, contados a partir del día 03.07.2007 hasta el 03.12.2007 para el mantenimiento de las medidas coercitivas decretadas a la acusada de autos, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 27 de Septiembre de 2007, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho F.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.833, actuando con el carácter de defensor de la acusada NEIDILIA DABIAN, apela en contra de la decisión dictada con motivo de la audiencia de prórroga celebrada de conformidad con el segundo aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 26 de Julio de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual se declaró CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y otorgó una prórroga de cinco (05) meses, contados a partir del día 03.07.2007 hasta el 03.12.2007 para el mantenimiento de las medidas coercitivas decretadas a la acusada de autos, en base a los siguientes argumentos:

Señala que, conforme al artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo previsto en los artículos 9, 243, 244 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establecen los principios de las medidas de coerción personal, en el presente caso debe analizarse la forma como su defendida fue detenida, y por ende si efectivamente la persona que practica la detención se encontraba plenamente facultada para ello.

Sostiene que, su defendida no fue detenida bajo ninguna orden judicial a lo cual se refiere el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sino bajo los supuestos de la flagrancia, establecido igualmente en el Artículo 44.1 señalado, en concordancia con lo establecido en los Artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia bajo esta modalidad el Código Orgánico Procesal Penal, faculta tanto a las autoridades judiciales como a los particulares, de poder aplicar una medida de coerción personal, referida específicamente a la aprehensión de la persona.

Alega que, conforme a lo establecido en el Artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, si su defendida fue detenida bajo los supuestos del Artículo 248 señalado, en fecha 02 de Julio de 2005, por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional, es desde ese momento que le fue aplicada una medida de coerción personal (detenida), toda vez que estando bajo estos supuestos (flagrancia) se encontraban debidamente facultados, tanto por nuestra Carta Magna, como por la Normativa Adjetiva Penal,

Indica que, -en su criterio- la medida de coerción personal fue iniciada desde el día 02 de Julio de 2005, pero es presentada su defendida ante el Juzgado de Control conforme a lo establecido en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, con la sola finalidad de determinar si existieron verdaderamente las circunstancias que se especifican para calificarlas de flagrantes, y ello es lo que legaliza la actuación policial, y asimismo se verifica lo relacionado al lapso para ser puesto a disposición del órgano jurisdiccional, quien ratificara o no dicha detención.

Aduce que, si en fecha 02 de Julio de 2005, fue detenida su defendida y desde ese mismo momento comienza su restricción de libertad, por funcionarios facultados para ello, en fecha 01 de Julio de 2007, se cumplen cabalmente los dos años que establece el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, no así en fecha 02 de Julio de 2007, como lo manifestó la Juez A quo. Señala a su vez que, no obstante ello, la referida normativa exige que la solicitud de prórroga debe hacerse antes del vencimiento de estos dos años, y por tanto -en su criterio- el Ministerio Publico presentó su solicitud posterior al vencimiento, ya que el mismo venció en fecha 01 de Julio de 2007, siendo su solicitud extemporánea.

Finalmente, solicita sea revocada la decisión recurrida y se proceda a declarar el decaimiento de la Medida de Privación de Libertad de su defendida, y por ende le sea otorgada su correspondiente Libertad y asimismo solicita sea verificado que la recurrida no hace alusión alguna al planteamiento realizado por la defensa, al momento de realizarse la audiencia respectiva, violentando con ello el debido proceso, así como el derecho a la defensa, el derecho a ser oída de su defendida al no tomársele en consideración a los efectos de que manifestare lo que a bien tuviera sobre el pedimento hecho por el Ministerio Publico, y en razón de ello lo procedente en derecho es declarar la nulidad absoluta de la decisión recurrida conforme a lo establecido en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Profesional del Derecho M.M.R., en su carácter de Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, pasa a contestar el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho F.G., en base a los siguientes argumentos:

Sostiene en el capítulo denominado “LOS HECHOS”, que la situación se originó en fecha 02.07.2007 cuando siendo las 2:45 horas de la tarde aproximadamente, encontrándose de servicio unos funcionarios militares adscritos a la Guardia Nacional de Venezuela en el Hall del Aeropuerto Internacional La Chinita, observaron cuando se presentaron dos (02) ciudadanas con un bolso y tres maletas, pretendiendo abordar el vuelo 1300 de la Línea Aérea S.B.A., con destino a la I.d.A., el cual tendría como hora de partida las 3:00 horas de la tarde, del Aeropuerto Internacional de la Chinita en esa misma fecha, a quienes al efectuarles la revisión de rutina para los pasajeros con destinos Internacionales en el Hall Internacional, observaron que se encontraban nerviosas, situación que llamó la atención de los funcionarios de la Guardia Nacional, procediendo a identificarlas mediante sus respectivos pasaportes, y a solicitar la colaboración de dos ciudadanos con el fin de que estos sirvieran de testigos presenciales de la revisión del equipaje, el cual al ser abierto emanó un olor fuerte y penetrante, detectándose un doble fondo en las dos caras de la maleta, procediendo a perforar con una navaja observando un polvo de color blanco, y al pesar la muestra arrojó un peso bruto aproximado de seis kilogramos cien gramos (6.100 grs.), y al revisar el equipaje de la otra ciudadana, que quedó identificada como MAIBELYS E.H., quien llevaba una maleta color gris, marca CLIPPER CLUB, con un bolsillo en su parte interior con cierre, confeccionada en material sintético, tipo aeromoza, con cerradura de combinación, con dos ruedas de color negro, al ser abierta emanaba de la misma manera un olor fuerte y penetrante, detectándose un doble fondo en las dos caras de la maleta, en donde perforaron con una navaja y observaron un polvo de color blanco, procediendo a pesar la misma, arrojando un peso bruto aproximado de seis kilogramos cien gramos (6.100 grs.), en el interior de esta maleta, además encontraron un (01) maletín de color negro con gris, de material sintético, marca MODILIANI, con un bolsillo en su parte interior con cierre que al ser abierto emanaba un olor fuerte y penetrante, detectando un doble fondo en las dos caras del mismo, en donde también perforaron con una navaja y observaron un polvo de color blanco, procediendo a pesar la misma, arrojando un peso bruto aproximado de tres kilogramos con cien gramos (6.100 grs. ); un (01) bolso tipo morral, color negro, de tela con cierre color negro y dos ruedas negras, marca CAL PAK, al cual no le detectaron ninguna sustancia y dentro del cual se encontraba un maletín de color gris, de material sintético, con cerradura de combinación, con un bolsillo en su parte interior con cierre, y al ser abierta emanaba un olor fuerte y penetrante, detectándose un doble fondo en las dos caras del mismo, en donde perforaron con una navaja y observaron un polvo de color blanco, procediendo a pesar la misma, arrojando un peso bruto aproximado de tres kilogramos con cien gramos (3.100 grs.), quedando detenidas las ciudadanas DABIAN NEIDILIA, titular del pasaporte de la República Holandesa, incautándole a la misma, una cadena de color amarillo con un dije, un teléfono celular marca MOTOROLA, con chip de la empresa de telefonía celular SETAR de Aruba y la siguiente cantidad de dinero: dos billetes de cien dólares Americanos, dos billetes de cincuenta dólares Americanos y dos billetes de un dólar Americano; y MAIBELYS E.H., portadora del pasaporte de la República Holandesa incautándole a la misma un teléfono celular marca INNOSTREAM, con chip de la empresa de telefonía celular SETAR de Aruba, dos zarcillos de colores plateado y dorado, dos zarcillos con la figura de una mano de color plateado, un anillo color plata, un anillo color dorado y plateado, un reloj de pulso metálico, marca CITIZEN, un reloj con pulso metálico marca MICHELE, una pulsera de color plata, dos zarcillos de color plata, una cadena de color plata con dos dijes; un billete de cien dólares Americanos, dos billetes de cincuenta dólares americanos, dos billetes de cinco dólares Americanos, seis billetes de un dólar Americano, dos billetes de cien florines de Aruba, un billete de veinticinco florines de Aruba; quedando retenidos los siguientes documentos: pasajes aéreos, tarjetas de inmigración, tarjetas de ingreso a la República Bolivariana de Venezuela, pasaportes, tarjeta Banco Mañeo, tarjeta Price Smart, tarjeta de Bank Aruba NV, libreta de Aruba Bank, libreta del Banco Caribbean Mercantil Bank, entre otras evidencias de interés criminalístico.

En el capítulo denominado “ARGUMENTO DE LA DEFENSA”, señala que existe una evidente confusión por parte del recurrente en relación a lo que la Doctrina y la Jurisprudencia consideran que es una medida de coerción personal, y quien es el órgano con facultad para solicitarla o no y quien es el órgano para imponerlas o no.

Pasa de seguidas a citar los artículos 243 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que estos artículos son sólo algunos ejemplos en los cuales el Código Adjetivo Penal en donde se establece la diferencia anterior, quedando absolutamente claro que es el órgano jurisdiccional (Tribunal) y no otro, a solicitud del Ministerio Público, el único facultado para decretar medidas de coerción personal entre las cuales destaca la medida privativa de libertad; y es en el punto donde yerra el recurrente al considerar que el momento de la detención por el órgano policial cuando se inicia la privación judicial preventiva de libertad, por ello solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación.

Arguye que la actualidad legislativa y jurisprudencial ha mostrado interés en que surjan verdaderos cambios tendentes a impedir la impunidad en la generalidad de los delitos, y más aún en delitos tan graves como el presente, considerado de lesa humanidad, ante lo cual nuestro m.T.d.J., a través de la Sala Constitucional, ha dejado establecido, mediante criterios vinculantes que en materia de Drogas, no procede el decaimiento de las medidas de coerción personal, cumplido el lapso previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se inició con la publicación de la sentencia vinculante de la Sala Constitucional N° 1712 de fecha 12 de Septiembre de 2001 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, donde declara que los delitos de drogas son considerados como de Lesa Humanidad, una vez realizada la interpretación de los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Invoca la sentencia N° 3421 de fecha 09 de Noviembre de 2005 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO citando un extracto de la misma, narrando que la Sala Constitucional nuevamente reiteró su criterio vinculante con relación a la improcedencia del decaimiento de las medidas de coerción personal con ocasión del cumplimiento del lapso establecido en artículo 244 del Código Adjetivo Penal en los delitos de lesa humanidad, citando la sentencia N° 626 publicada en fecha 13 de Abril de 2007, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN.

Finalmente, y con base a que el delito atribuido en la presente causa es TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, la gravedad del daño causado, y la calificación de estos delitos como de lesa humanidad y contra los derechos humanos, atendiendo a lo expresado en las diferentes Sentencias citadas, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el Ministerio Público alega que se adhiere y acata el criterio vinculante mantenido reiteradamente, y solicita en el capítulo denominado como “PETITORIO” sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, y sea mantenida la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fuera impuesta a la acusada Neidilia Dabian.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos del recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

La defensa arguye que la Juez A quo en fecha 26.07.2007 declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público, de prórroga conforme a lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y fijó un lapso de cinco (05) meses contados a partir del día 03.07.2007 hasta el 03.12.2007, en la causa seguida a la acusada NEIDILIA DABIAN a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, indicando como principal argumento de su pretensión, que el momento de la detención de la acusada lo fue en fecha 01.07.2005 y es cuando comienza su restricción de libertad, y no en fecha 02.07.2005 cuando es decretada la privación judicial preventiva de libertad, y con base a ello la solicitud de prórroga del Ministerio Público, es extemporánea y lo procedente es la revocatoria de la recurrida, y por ello solicita sea declarado el decaimiento de la medida de privación de libertad y se otorgue su libertad.

Esta Sala observa que a los folios uno (01) al cuatro (04) de la causa, corre inserta la decisión mediante la cual, el Juzgado A quo acuerda la prórroga solicitada, en base a los siguientes argumentos:

…Ahora bien, vista (SIC) las exposiciones de las partes, tomando en consideración que el Ministerio Público, solicitó la prorroga (SIC) en tiempo hábil es decir antes del vencimiento de los dos años de vigencia de la medida de coerción personal, y en atención que del análisis realizado a las actas que conforman la presente causa se evidencia que ciertamente la acusada de autos, fue presentada el día 02 de Julio del año 2005 fecha en la cual el Juzgado de control le decretó la medida judicial preventiva privativa de libertad (SIC), siendo que el Fiscal del Ministerio publico (SIC) en fecha 02-07-2007, s (SIC) decir, antes del vencimiento de los dos años; aunado a ello ciertamente es criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que una vez transcurrido el lapso de dos años de las medidas de coerción personal, el juez aun de oficio debe decretar el decaimiento de esta (SIC), y si no de oficio a solicitud del mismo imputado, pero también es cierto que este mismo criterio jurisprudencial es claro al indicar que tal decaimiento no procede cuando el Ministerio Público solicita la prórroga prevista en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad en la que el juez deberá verificar las razones de la prolongación de la medida coercitiva y determinar que esta no haya sido imputable a los imputados. (Sentencia N° 2150 del 29-07-2005. Sala Constitucional). En tal sentido, y por cuanto la libertad es un derecho que interesa al orden publico (SIC), y esta tutela debe ser provista (SIC) por los órganos jurisdiccionales, y si bien el delito de trafico (SIC) es considerado como de lesa humanidad por la sala Constitucional del tribunal (SIC) Supremo de Justicia, el tribunal o procesado de este delito no podrá permanecer infinitamente en el tiempo privado de su libertad sin que se lleve a efecto el Juicio Oral y público, y encontrándose el Tribunal Definitivamente Constituido con Escabinos, y el Juicio Oral y Publico (SIC) para el día LUNES VEINTE (20) DE AGOSTO DEL AÑO EN CURSO. A LAS 10:00 DE LA MAÑANA, ante tales circunstancias, considera quien aquí decide que resulta procedente y ajustado a derecho declarar con lugar la solicitud de la Representación Fiscal, en relación el (SIC) otorgamiento de (SIC) Prorroga (SIC) y otorgar un tiempo de Cinco (05) Meses, contados a partir del día 03-07-2007, hasta el 03-12-2007. En relación a la solicitud de la Defensa, que sea oficiado a la Clínica Sucre, a objeto de que sea atendida la Ciudadana Acusada NEIDILIA DABIAN, y en ese sentido ordena oficiar a dicha institución asistencia (SIC), a los fines de solicitar que al Médico G.G., que fije (SIC) oportunidad para que sea atendida la acusada en cuestión. Se ordena proveer las copias solicitadas por la defensa…

. (Negrillas y subrayado de la recurrida).

De la decisión antes transcrita se evidencia que el Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para otorgar la prórroga solicitada por el Ministerio Público, en principio convocó y celebró la audiencia a que se refiere el artículo 244 del Código Adjetivo Penal, y así mismo tomó en consideración el principio de proporcionalidad relacionado con la gravedad del delito atribuido, las circunstancias en las cuales se cometió el mismo, así como la sanción que podría llegarse a imponer, lo cual constituye de suyo una posibilidad de sustraerse del proceso.

Resulta necesario transcribir el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé lo siguiente:

Artículo 244.- Proporcionalidad.- No se podrá ordenarse una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente el Ministerio Público, o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de la proporcionalidad...

En este sentido, es oportuno señalar lo expresado por el Autor S.R.S. en su Obra “LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL PROCESO PENAL” páginas 284 al 287 sobre el Principio de Proporcionalidad, y al respecto refiere:

(…) Ante todo debemos aclarar, que jamás se podrá ordenar una medida de coerción personal, cuando ella, pareciera desmedida en relación con la magnitud del delito, la circunstancia de su comisión y la sanción probable. (…) La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica, referida en trasladar el postulado de la proporcionalidad entre los delitos y las penas, al ámbito de las medidas de coerción personal y así poder hacer efectivo, el encarcelamiento judicial preventivo, todo ello, en procura de una aplicación razonable de dicho tipo de medida asegurativa, en aquellas infracciones penales que en realidad revistan cierta relevancia social, es decir, dicha norma legal requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero menoscabo en la colectividad y no sea un delito de bagatela, sin mayor repercusión de la comunidad. El jurista a.J.L.B.D.Q., en su obra titulada: Instituciones de derecho procesal penal (2001), sobre el reseñado postulado, sostiene acertadamente: ... toda medida cautelar sólo debe ser utilizada en los casos en que no exista otra medida menos gravosa que pueda producir idénticos resultados, es decir, debe siempre operar bajo el principio de proporcionalidad, de forma que la detención figure como una medida proporcionada y alejada de toda arbitra¬riedad... (Cursivas del autor). (…)

Del contenido del artículo 244 del Código Adjetivo Penal y de la doctrina citada se observa, que el legislador consagra el principio de proporcionalidad a los fines de regular la procedencia de las medidas de coerción personal, en especial, cuando se trata de la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto afecta uno de los derechos fundamentales del ser humano, como lo es la libertad, estableciendo que se deberá tomar en cuenta para el decreto de dichas medidas, la gravedad del delito o la magnitud del daño causado, las circunstancias en las que se cometió el hecho y la sanción que podría llegarse a imponer, refiriendo además, que en ningún caso deberá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años, sin embargo, dentro de la citada norma se establece igualmente una excepción, cuando hace referencia a que excepcionalmente el Fiscal o el querellante podrán solicitar una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado, cuando existan causas graves que la justifiquen, debiéndose tomar en consideración el mencionado principio de proporcionalidad al momento de fijar el plazo de prórroga.

Por otro lado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias N° 809 de fecha 04.05.2007, Exp. 07-0250 con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, y N° 902 de fecha 11.05.2007, Exp. 07-0376 con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales señaló -en ambas- lo siguiente: “(…) Toda medida de coerción personal que se imponga a una persona que esté sometida a un p.p. tendrá un plazo máximo de aplicación que no puede exceder de la pena mínima para cada delito ni de dos años (…)”.

Ahora bien, en el caso sub judice, se desprende del acta de presentación de imputados que corre inserta a los folios treinta y nueve (39) al cuarenta y dos (42) del presente cuaderno de apelación, la cual fue solicitada y remitida a esta Sala vía fax, por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, que a la ciudadana NEIDILIA DABIAN le fue decretada medida de privación judicial preventiva de libertad en el acto de presentación de imputados, realizado por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el día 03 de Julio de 2005 a las 2:00 PM.

Así mismo, se observa al folio cuarenta y seis (46) al noventa (90) del presente cuaderno de apelación, copias solicitadas por esta Sala al Juzgado A quo, donde el ciudadano Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público interpone en fecha 02.07.2007 a las 11:06 horas de la mañana, solicitud de prórroga para el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a la acusada de autos, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación, a lo señalado por la defensa en su escrito de apelación, en donde establece:

(Omissis) mi defendida fue detenida bajo los supuestos del Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 02 de Julio de 2005, es decir, desde ese mismo momento le fue aplicada una MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL (detenida) por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional, quienes bajo ese supuestos (SIC) se encontraban debidamente facultados tanto por Nuestra Carta Magna, como por la Normativa Adjetiva Penal, por ende la MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, inicia desde el día 02 de Julio de 2005 (…) Por lo tanto ciudadanos Jueces, si en fecha 02 de Julio de 2005, fue detenida mi defendida y desde ese mismo momento comienza su restricción de libertad, por funcionarios facultados para ello, en fecha 01 de Julio de 2007, se cumplen cabalmente los DOS años que establece el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, no así en fecha 02 de Julio de 2007, como lo manifiesta la ciudadana Juez de la recurrida, no obstante ello, la referida normativa exige que la solicitud de prorroga (SIC) debe hacer (SIC) antes del vencimiento de los DOS años, por lo tanto ciudadanos Jueces, el Ministerio Publico presentó su solicitud posterior al vencimiento ya que el mismo venció en fecha 01 de Julio de 2007, por lo que dicha solicitud es extemporánea (…)

. Negrillas y subrayado de la Defensa.

Considera este Órgano Colegiado preciso dejar sentado, la diferencia entre la Detención de una persona y la Aprehensión. En tal sentido esta Sala, se permite citar lo expresado por el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de G.C., que señala:

Detención: (…) 1. Concepto procesal. La detención significa la privación judicial, gubernativa o disciplinaria, de la libertad personal, como medio de contribuir a la investigación de un delito o como sanción discrecional de una falta o contravención.

Cuando exista delito o apariencia justificada del mismo, la ley autoriza la detención o privación de libertad de una persona, llevada a cabo por la autoridad pública, por uno de sus agentes e incluso por un particular, esto en caso de flagrante delito. La detención significa tanto la sujeción material, el echarle mano a una persona, como la permanencia de ésta en un lugar hasta que la autoridad gubernativa o judicial resuelva su libertad o procesamiento. (…)

Aprehensión: Acción y efecto de aprehender (v.). (…) Detención o captura del acusado o perseguido. (…) En Derecho Procesal Penal. La aprehensión de personas corresponde en unos supuestos a las atribuciones de las autoridades e incluso de los particulares, en caso de delito flagrante. (…).

Negrillas de la Sala.

Por otra parte, el autor A.A.S., en su Obra “La Privación de Libertad en el P.P. Venezolano” señaló respecto a la Aprehensión por flagrancia, lo siguiente:

(…) Como lo hemos señalado reiteradamente, por la presunta comisión de un hecho punible y en atención a las exigencias estrictas del proceso, a los fines de afianzar la justicia, la privación de libertad de movimiento de un imputado solo puede hacerse efectiva por decisión motivada de un tribunal, iniciada la investigación correspondiente, cumpliendo con todos los extremos que antes hemos a.S.e.d. manera excepcional, cuando se trata de un delito flagrante o, mejor dicho, cuando se sorprende a alguien in fraganti delicto, cualquier particular y cualquier autoridad puede apresar al sorprendido, tal como lo dispone el COPP, en el artículo 248, en concordancia con la previsión que, en el mismo sentido se encuentra contenida en la Constitución, en el artículo 44, que solo prevé como excepción a la detención o arresto por orden judicial, el caso de la sorpresa infraganti.

(…)

En síntesis, de acuerdo a las previsiones del COPP, la situación de flagrancia o de delito flagrante solo hace posible la privación excepcional de la libertad sin orden judicial, por las evidencias o manifestaciones externas de un hecho punible y la individualización de su autor o partícipes, privación de libertad que se mantendrá o será revocada si se cumplen o no los extremos legales que sirven de fundamento a esta medida y las presunciones que la justifican por el riesgo procesal, pudiendo dar paso, o bien al procedimiento abreviado, que supone recabados los elementos de convicción o las pruebas para llevar al sorprendido infraganti ajuicio; o bien, al procedimiento ordinario, si no se estima completa la investigación y no se tienen los fun¬damentos para sostener un juicio.(…)

Considera esta Sala de Alzada, por una parte, que el Código Orgánico Procesal Penal diferencia estos dos momentos, como ya se explicó, uno viene a ser el momento de la aprehensión o captura que, es distinto al momento de la privación judicial preventiva de Libertad. En el primer caso, corre a favor de este momento, el lapso para ser presentado y oído el ciudadano detenido ante el Juez Competente -de Control-, y el segundo momento, se convierte en la decisión judicial sobre la cual, se toma en consideración el lapso para ser interpuesto, por ejemplo el acto conclusivo por parte del Ministerio Público, y al cual se refiere el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, -que viene a ser el caso sometido bajo estudio-.

Puede suceder, que una vez practicada la detención y puesto al ciudadano ante el Juez Control, determine éste último, que no existe delito y/o se aparte de la solicitud Fiscal respecto a la circunstancia por ejemplo, de solicitud de privación judicial preventiva de libertad, y en este caso otorgue la libertad plena, ó una medida cautelar menos gravosa, según su criterio. Pero en todo caso, de asistirle la razón a la Defensa en su errado criterio, de la misma manera el escrito de solicitud de prórroga interpuesta por el Ministerio Público, tampoco sería extemporáneo, toda vez que la detención de la acusada de autos, ocurrió el día Sábado 02.07.2005 a las 2:45 PM horas de la tarde, y el vencimiento previsto en el artículo 244 del Código Adjetivo Penal, -de los dos años- sería en la misma fecha a la misma hora del presente año, y de actas se evidencia que el Representante del Ministerio Público interpuso su escrito de solicitud de prórroga ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento de Alguacilazgo, el día 02.07.2007 pero a las 11:06 AM horas de la mañana, evidenciándose con ello, que tampoco ese lapso, había vencido.

Con relación al argumento de la Defensa, acerca de que se violentó por parte de la Juez A quo, los principios del debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a ser oída de la acusada, en razón a que no se le concedió la palabra a la misma en la audiencia oral para decidir sobre la prórroga, es pertinente precisar que, si bien es cierto ello no sucedió, no es menos cierto que la Defensa tomó la palabra luego de la exposición del Ministerio Público, y siendo la defensa (Profesional del Derecho), la defensa técnica que por ley, es quien está facultado y preparado jurídicamente para representar los derechos de la acusada, debió en todo caso, proceder al momento de realizar su exposición, a solicitarle a la Juez A quo que le concediera el derecho de palabra a la acusada de autos, en atención a los derechos legales y constitucionales de que goza ésta, -lo cual no ocurrió- y en todo caso quiere dejar sentado este Tribunal Colegiado que la sola intervención de la defensa per se, no menoscaba el derecho de los acusados y/o imputados a manifestar solicitudes y observaciones.

Por otra parte, si bien es cierto que el legislador ha previsto un lapso de temporalidad para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, a los fines de evitar que las mismas se conviertan en condenas anticipadas y perpetuas, y en reiteradas oportunidades tanto la Sala de Casación Penal, como la Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia han dejado establecido que al transcurrir el lapso de los dos años establecido en el artículo 244 del Código Adjetivo Penal, se debe declarar el decaimiento de la misma, no es menos cierto, que el legislador también consagró la posibilidad de prorrogar el mantenimiento de la medida privativa de libertad cuando existan circunstancias graves que lo justifiquen, pero siempre atendiendo al principio de proporcionalidad, por tanto, en este sentido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en fecha 13.04.2007, Exp. 626 con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, dejó establecido lo siguiente: “(…) De acuerdo con el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado decae, previo análisis de las causas de la dilación procesal, cuando ha transcurrido más de dos (2) años de su vigencia contados a partir del momento en que fue dictada, claro está, siempre y cuando no se haya proveído la prórroga establecida en el aludido precepto, dado que, en ese caso, deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir el decaimiento (…) el simple transcurso del tiempo no configura íntegramente el supuesto del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad (…)”. Negrillas de esta Sala.

Así, en el caso de marras, se evidencia que a la ciudadana NEIDILIA DABIAN, se le imputa el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por tanto de una parte, existe un delito el cual establece una pena, cuyo límite mínimo supera el lapso de dos años, es decir, -prisión de ocho (8) años-, y por ello el ilícito imputado a la hoy acusada es considerado como un delito grave, en razón al daño social ocasionado, de la pena que pudiere llegar a imponerse, además estos delitos son considerados como de lesa humanidad, y por otro lado, la posibilidad que tendría la acusada de sustraerse del proceso; todo lo cual son hechos que constituyen de suyo circunstancias graves que hacen procedente el mantenimiento de la medida privativa de libertad decretada, razón por la cual estiman los Jueces que conforman esta Sala que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.G., actuando con el carácter acreditado en actas, y en consecuencia CONFIRMAR el fallo impugnado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho F.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.833, actuando con el carácter de defensor de la acusada NEIDILIA DABIAN; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, dictada con motivo de la audiencia de prórroga celebrada de conformidad al segundo aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 26 de Julio de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual se declaró CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y otorgó una prórroga de cinco (05) meses, contados a partir del día 03.07.2007 hasta el 03.12.2007 para el mantenimiento de las medidas coercitivas decretadas a la acusada de autos, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. I.V.D.Q.

Juez de Apelación/Presidente

DRA. G.M.Z.D.. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación

ABOG. LIEXCER A.D.C.

Secretario

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 301-07, en el libro respectivo, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

El Secretario,

ABOG. LIEXCER A.D.C.