Decisión nº D10-01 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 1 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas; 1 de Octubre de 2.007

197º y 148º

EXPEDIENTE N° 10Aa 2091-07.-

JUEZ PONENTE: DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN.

Corresponde a esta Sala Diez, integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada NEIFMAR J.S.M., Defensora Pública, Penal quincuagésima novena (59°) de este mismo Circuito judicial, ejerciendo en este proceso la defensa técnica del ciudadano HENRY YASMIL ZORRILLA BRITO, incoado en contra de la decisión emanada del Juzgado décimo quinto (15º) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, OMITIENDO la indicación de las fechas en las cuales el condenado podría solicitar la tramitación a su favor de la concesión de algunas de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, NEGANDO anticipadamente su procedencia en este caso, invocando el incumplimiento de los Artículos 482, 480 y 479 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a quien con el carácter expresado, suscribe esta decisión y cumplidos como fueron los trámites procedimentales, conforme a lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible por cuanto si bien este tipo de decisiones son reformables por la misma Instancia judicial, expresamente no está dispuesto que no proceda el ejercicio de ese recurso, dictamen que quedó firme al no haber sido impugnado por la vía judicial, es por lo que, teniendo en cuenta lo que sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1755 de fecha 09/10/2.006, que el ejercicio de los recursos tiene dos finalidades esenciales, las cuales se encuentran asociadas a los fundamentos constitucionales y filosóficos del proceso, fundamentándose en estos aspectos, esta misma instancia en sentencia 2299, año 2.003, estableció la necesidad que el Órgano Jurisdiccional, ante supuesto de negativa de admisión del recurso impugnatorio en la normativa legal, al plantearse violaciones de derechos, protegidos constitucionalmente, deben verificarse estas situaciones, es por ello y acatando lo establecido en el numeral 5 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que se procede a su resolución y a esos fines, esta Sala, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente argumentó en su escrito, mediante el cual pretende impugnar la decisión emanada del Juzgado competente, lo siguiente:

…Quien suscribe, NAIFMAR J.S.M., Defensor Público Penal Quincuagésimo Noveno (59°), de este mismo Circuito Judicial, actuando en este acto como defensora del ciudadano HENRY YASMIL ZORILLA BRITO, titular de la cédula de identidad N° V-13.535.479, a quién se le sigue la causa signada bajo el N° 1430-07, de la nomenclatura llevada por el Juzgado decimoquinto de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y estando dentro del lapso legal previsto en el artículo 448, del Código Orgánico procesal (sic) Penal, es por lo que por medio de la presente interpongo ESCRITO FORMAL DE APELACIÓN, conforme a lo que establece el artículo 447 numerales 5 y 6, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Ut-supra Juzgado en fecha 25 de Mayo de 2007, en base a las consideraciones de hecho y de derecho que serán analizados infra. CAPITULO I. DE LA RECURRIDA Y LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO. En fecha 25 de Mayo de 2007, el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este mismo Circuito Judicial, dictó decisión mediante la cual NEGO las formulas alternativas de cumplimiento de pena y estableció que en el caso de marras en forma alguna se puede determinar la fecha a partir de la cual el penado podrá solicitar la Suspensión Condicional de la ejecución de la pena, a mi cumplimiento de pena, de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del articulo (sic) 458 del Código Penal Vigente (sic)… omissis…

En ese orden de ideas y por todo lo anteriormente trascrito, se evidencia que el Tribunal de la recurrida fallo declarando la improcedencia, de cualquier tramite (sic) y otorgamiento de las formulas (sic) alternativas de cumplimiento de pena y de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, aún sin que las partes hayan solicitado, sin embargo el Juez de Ejecución las niega de antemano. Incumpliendo con su actuar con lo pautado en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal… omissis… En ese orden de ideas, solo corresponde al Juez de Ejecución establecer las fechas a partir de la cual opta por cada una de las formulas (sic) alternativas de cumplimiento de pena y remitir dicho computo (sic) al establecimiento penitenciario donde se encuentre el penado, tal y como lo ordena el articulo (sic) 480 del Código Orgánico Procesal Penal y no declarar la improcedencia de lo no solicitado, pues dicha solicitud es un derecho de defensa inherente del penado como lo pauta el articulo (sic) 478 ejusdem… omissis… El artículo 478 del Código Orgánico Procesal Penal… omissis… El articulo (sic) 479 del Código Orgánico Procesal Penal… omissis… El Juez de Ejecución decidió antes permitirle a mi patrocinado exponer mediante audiencia pública y oral a la que se contrae el artículo 483 del código Orgánico Procesal Penal, todo lo que sea a su favor, así como también permitirle a esta defensa deponer lo pertinente en función de ello, causando un GRAVAMEN IRREPARABLE a mi patrocinado se le esta (sic) cercenando su sagrado Derecho a la Defensa y además se le están negando la (sic) formulas (sic) alternativas de cumplimiento de pena, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al establecer que en forma alguna se puede determinar la fecha a partir de la cual el penado podrá solicitar la suspensión condicional de la Ejecución de la Pena, es por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447, numerales 5 y 6, ejusdem, solicito a los honorables miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito que han de conocer del presente recurso, que sea ADMITIDO conforme a derecho. CAPITULO II Siendo así las cosas, y por lo tratado en el CAPITULO I del presente Recurso de Apelación y que la Defensa da por reproducido en este capitulo (sic) a los fines de no pecar en redundancia, vemos que en la recurrida, el honorable Juez a-quo (sic) se basa Única (sic) y exclusivamente en el parágrafo único del articulo (sic) 458 del Código Penal, para negar la aplicación de las medidas alternativas del cumplimiento de pena y para no establecer de forma alguna la fecha a partir de la cual el penado podrá solicitar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la gracia de la conmutación de la pena en confinamiento, lo correcto era para no violentar en su perjuicio norma Constitucional (sic) o legal alguna, como la que establece la misma Constitución de la republica (sic) Bolivariana de Venezuela, en su artículo 19 el PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD… omissis… Por su parte, la Constitución vigente, dispone en su artículo 272… omissis… Artículo 21… omissis… Cabe destacar que en el presente caso se encuentran como coprocesados los ciudadanos M.A.M. Y ROCHA CABARCA JHONATHAN, titulares de la cedula (sic) de identidad N° V-17.079.277 y V-16.460.367 respectivamente, quienes en fecha 29 de Noviembre de 2005, admitieron hechos en el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) en función de control, mediante la cual lo condenaron por la comisión de los delitos ROBO AGRAVADO y PRIVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD, tipificados en los artículos 458 y 174, primer aparte, ambos del Código Penal, así como a las penas accesorias de Ley contenidas en el artículo 16 Ejusdem, mediante la cual lo condena a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION. En ese orden de ideas, en fecha 16 de enero de 2006, el Juzgado Sexto de Ejecución del Circuito Judicial Penal Área Metropolitana de Caracas, conforme lo previsto en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuó el cómputo legal de pena y estableció las fechas en la cual podrán optar a todas las formulas (sic) alternativas de cumplimiento de pena y de los beneficios de prelibertad, en el expediente N° 1673-05, nomenclatura de ese Juzgado Sexto en función de Ejecución, de lo cual anexo copias simples de dichos autos.(se anexan copias del cómputo legal de pena) (sic) Así las cosas, se pregunta esta defensa como por un mismo hecho delictivo, y en la cual mi defendido ZORRILLA B.H.Y., fue condenado el Juzgado Décimo cuarto (14°) en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de CINCO (05) años de prisión, por la comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Complicidad, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el ordinal 1° del artículo 84 ambos del Código Penal Vigente (sic), con la aplicación de la atenuante genérica prevista en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, más las penas accesorias contenidas en el artículo 16 del Código Penal, y siendo el mismo hecho delictivo, mi defendido no TIENE DERECHO a las formulas (sic) alternativas? Ni a la suspensión condicional de la pena? ¿Ni a 1a gracia de la conmutación de la pena en confinamiento? ¿Ni a la redención Judicial (sic) de la pena por el trabajo y estudio? ¿No tiene derecho a la reinserción, rehabilitación, a un tratamiento progresivo? ¿Mi defendido es diferente a los coprocesados M.A.M. y ROCHA CABARCA JHONATAN? Se pregunta esta defensa todos somos iguales ante la ley? ¿Como (sic) queda el efecto extensivo consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, en su articulo (sic) 438? (sic) El Artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal… omissis… En ese orden de ideas, se debió aplicar el efecto extensivo a mi patrocinado, ya que cometió el mismo delito, debiendo el Juez realizar una audiencia para oír a mi defendido y a su defensa técnica y al representante de la Vindicta pública, ya que el reconocimiento del derecho de defensa propio de un Estado social y democrático de derecho ha de suponer que el interno pueda contar con un asesoramiento letrado gratuito durante todo el cumplimiento de la pena. Si bien es cierto que en el ámbito de la ejecución penal no es preceptiva la intervención del abogado hasta la interposición del recurso de apelación, la complejidad de numerosas materias de índole penitenciaria en las que aparecen normas reguladoras de procedimientos administrativos previos a los recursos ante la Jurisdicción puede provocar indefensión en la persona que carezca de un efectivo asesoramiento letrado, lo que no aconteció en esta causa y dada LA COMPLEJIDAD DEL ASUNTO era pertinente y necesario FIJAR una audiencia oral y pública a la que se contrae el artículo 483 del código Orgánico procesal (sic) Penal, en la cual se ventilara el otorgamiento o no de las formulas (sic) alternativas de cumplimiento de pena, beneficios o derechos del penado, pues el Tribunal no debería evaluar A PRIORI a un penado, es deber del Juez de Ejecución oír al penado antes de dictar alguna decisión que lo perjudique, pues lo contrario sería denegación de Justicia, ya que en el presente caso, al tomar la Juez de ejecución una decisión sobre un asunto no solicitado por las partes y obviando la audiencia a que se refiere el articulo (sic) 483 del texto adjetivo penal, no solo (sic) violentó el debido proceso y el derecho a la defensa, sino decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, específicamente la del 14-06-05, en el expediente 05-197, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., en la cual se considera necesario para el otorgamiento o no de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, la realización no solo (sic) de la audiencia sino la notificación de las partes, lo cual no sucedió en el presente caso, negando al ciudadano HENRY YASMILL ZORRILLA BRITO, la posibilidad de un tratamiento progresivo de rehabilitación y reinserción a través de las formulas (sic) alternativas de cumplimiento de pena, beneficios y DERECHOS que es la finalidad de nuestro sistema penitenciario como lo han indicado la sala Constitucional en la Sentencia N° 3067 del 1410-05, con ponencia de la Magistrado (sic) L.E.M.. En ese orden de ideas, procedió la Juez de Ejecución a la desaplicación de procedimientos. Establecidos (sic) en el Código Orgánico procesal (sic) Penal, al no realizar el computo (sic) de Ley; como lo establece el articulo (sic) 482 del Código Orgánico Procesal Penal y al declarar improcedentes las formulas (sic) alternativas de cumplimiento de pena, no establecer de forma alguna cuando el penado podrá solicitar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena y DERECHOS, sin la realización de la audiencia obligatoria antes mencionada y peor aún sir agotar los requisitos exigidos en el articulo (sic) 493 y 500 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando corresponde al Juez de Ejecución como una de las funciones mas (sic) relevantes, el control del respeto a los derechos del condenado, a quien lo ampara derechos fundamentales inherentes a toda persona humana reconocidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como lo afirma el articulo (sic) 272 y la Sala constitucional (sic) del tribunal (sic) supremo (sic) de Justicia con ponencia del Magistrado J.E.C. en sentencia N° 812 del 11-05-05. PETITUM. Por todo lo anteriormente planteado, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la honorable Sala de C. deA. de este mismo Circuito Judicial que han de conocer del presente Recurso de Apelación que sea ADMITIDO y declarado CON LUGAR, por haber causado un gravamen irreparable, al haber sido desprovisto el ciudadano HENRY YASMIL ZORILLA BRITO, del Cómputo de ley estrictamente bajo los parámetros del Código Orgánico Procesal Penal, conforme lo establece los artículos 482 ejusdem, y en consecuencia ordene al tribunal de ejecución la realización del mismo. Conforme a derecho y a tal efecto la defensa solicita que sea anulada la decisión dictada por el honorable Juez a-quo de fecha 25 de Mayo de 2007, por violatorio no solo (sic) de derechos y garantías constitucionales, contenidos en los articulo (sic) 19, 21, 25, 26, 49 ordinal 1 ° y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino procesales, contenidos en los artículos 190 y 191 del código Adjetivo (sic) penal, tal y como se indico (sic) en la motiva de la presente apelación…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 25 de Mayo de 2.007, el Juzgado décimo quinto (15°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual estableció:

…Por cuanto se recibió en fecha 21-05-2007, las presentes actuaciones procedentes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, es por lo que se hace procedente realizar computo (sic) de pena en la presente causa todo de conformidad con el artículo 482 del Código Orgánico, Procesal Penal y firme como se encuentra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial penal (sic) del Área metropolitana (sic) de Caracas , en fecha 18-04-2007, mediante la cual condenó al ciudadano ZORRILLA B.H.Y., titular de la cédula de identidad No. V-13.535.479, identificado en autos, a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Complicidad, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 en concordancia con el ordinal 1º del artículo 84 ambos del Código Penal Vigente (sic), con la aplicación de la atenuante genérica prevista en el artículo 74 ordinal 4º del Código Penal, más las accesorias contenidas en el artículo 16 del Código Penal. Este Juzgado acuerda emitir cómputo de detención de la siguiente forma:

Este Juzgado a fin de dar cumplimiento a lo establecido en artículo 482 en relación con el 484 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que se descontará de la pena a ejecutar la privación de libertad que sufrió el penado durante el proceso… omissis… por lo que cumplirá la totalidad de la pena impuesta en fecha 21 DE JULIO DE 2010.

Señalado lo anterior advierte este Juzgador, que el presente caso el penado no podrá gozar de los beneficios procesales de ley ni de la aplicación de medidas alternativas de cumplimiento de pena, de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 458 del Código Penal vigente… omissis…

Infiriéndose de la norma in comento que en el caso de marras en forma alguna se puede determinar la fecha a partir de la cual el penado podrá solicitar la suspensión de la ejecución de la pena, por ser este un beneficio procesal que se le otorga en la fase de ejecución del proceso penal… omissis… Por otra parte se desprende de la norma referida ¨ut supra¨ que tampoco es posible determinar la fecha en la que el penado podrá solicitar cualquiera de las formulas (sic) alternativas de cumplimiento de pena precisamente por la limitante establecida por el legislador en el parágrafo único del artículo 458 de nuestra norma sustantiva, por haber resultado el penado implicado en la referida normativa. De igual forma por cuanto se observa que en la presente causa cursan actuaciones de los ciudadanos M.A.M. y ROCHA CABARCAS JHONATAN, quienes admitieron en su oportunidad los hechos…Regístrese, diarícese, déjese copia certificada del presente cómputo, notifíquese a las partes, particípese a los organismos competentes. CÚMPLASE.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir observa:

Primeramente la denunciante alega, la omisión por parte de la A quo, del establecimiento de las fechas cuando nacería la expectativa de derecho para el penado de tramitar la concesión de alguna de las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, lo que a su modo de enfocar el asunto constituiría una NEGATIVA ANTICIPADA del pronunciamiento respectivo, toda vez que sin que lo haya planteado el interesado, en la recurrida se DECLARA LA IMPROCEDENCIA de cualquiera de las opciones previstas en esta materia en el Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo inclusive la Juzgadora que dictó la recurrida, antes de que fuera solicitado beneficio o fórmula alternativa alguna a su favor, en la violación de lo establecido en el Artículo 482 eiusdem, que contempla la obligación de realizar una audiencia a los fines de debatir sobre esos aspectos.

Considerando a su vez la recurrente, según lo expone, que del contenido del parágrafo único del Artículo 458 del Código Penal vigente actualmente, mal puede inferirse que el Juez en Función de Ejecución en materia penal, no tendría la obligación de determinar en el cómputo de la pena respectivo, los lapsos correspondientes, o sea, las fechas a partir de las que podrían nacer las aspiraciones para el sentenciado de concesión a su favor de las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, visto el delito por cuya comisión fuera condenado el impugnante, pues otra es la imposición que puede entenderse de lo dispuesto en los Artículos 478, 479 y 482 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al no establecerle la fecha e invocar para ello, el contenido del mandato legal número 458 en su parágrafo único del Código Penal, sostiene la recurrente le causa un gravamen irreparable a su asistido, cercenándole el derecho a la defensa que le asiste y al goce de las garantías que le amparan en este sentido, de acuerdo a lo previsto en los Artículos 19, 21 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordenando se tenga siempre en cuenta al interpretar las leyes de menor rango, la preponderancia de la protección de los derechos humanos y los principios que rigen su desarrollo, tales como la PROGRESIVIDAD y la IGUALDAD, además se establece en cuanto a la manera como debe ser tratado el condenado y el cumplimiento de las penas privativas de libertad, valga la redundancia, con preferencia EN LIBERTAD a las medidas de naturaleza reclusoria.

Trayendo a colación, la impugnante el caso de los copenados y los cómputos de pena que les hiciera el Juzgado que conoció, el cual sí estableció las fechas omitidas en la recurrida que trata de ser invalidada, argumentando en este sentido que la actuación del Órgano Jurisdiccional décimo quinto (15º) en Función de Ejecución, sería violatoria de lo contemplado en el Artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fueron condenados por los mismos hechos y bajo la misma calificación jurídica, por lo que dictaminar a priori la improcedencia del disfrute de las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, constituiría incurrir en denegación de justicia, por cuanto sostiene, dada la naturaleza de esta materia de ejecución de penas, es imperativo para el Juez de Ejecución escuchar previamente al condenado antes de pronunciarse en relación a los beneficios o las alternativas previstas de cumplimiento de penas privativas de libertad, que no constituyan medidas de reclusión, aseverando que existen sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, específicamente la del 14-06-05, en el expediente 05-197, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., en las que se ha determinado no solamente la necesidad de realizar la audiencia a la cual se contrae el Artículo 483 eiusdem sino también la posibilidad del tratamiento en forma progresiva a los condenados a cumplir penas privativas de libertad y su rehabilitación o reinserción, a través de las fórmulas, beneficios y derechos como finalidad del sistema penitenciario en nuestro país, así determinado conforme asevera se desprende de las decisiones emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fechas 11/05/2.005 y 14/10/2.005 numeradas 812 y 3067, cuyas ponencias correspondieron a los Magistrados Dr. J.E.C. y la Dra. L.E.M., respectivamente.

Frente a todas estas denuncias esta Alzada estima necesario efectuar las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Artículo 23, concede a los tratados y convenciones sobre derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela la jerarquía constitucional, además de su prevalencia en el orden interno cuando contengan sobre su goce y ejercicio normas más favorables que las dispuestas por el ordenamiento patrio, imponiendo de igual manera su aplicación directa e inmediata por los tribunales de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo que en tal sentido, cabe citar lo establecido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San J. deC.R.”, ratificado por Venezuela, que establece en su Artículo 5º en su numeral 6, lo siguiente

Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.

También resulta bien importante tener presente, que en las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, convenidas en el Primer Congreso de las Naciones Unidas y adoptadas por el C.E. y Social, en su segunda parte denominado Condenados y

como principios rectores dispuso en los numerales 58, 59 y 60 que:

58. El fin y la justificación de las penas y medidas privativas de libertad son, en definitiva proteger a la sociedad contra el crimen. Sólo se alcanzará este fin si se aprovecha el período de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo.

59. Para lograr este propósito, el régimen penitenciario debe emplear, tratando de aplicarlos conforme a las necesidades del tratamiento individual de los delincuentes, todos los medios curativos, educativos, morales, espirituales, y de otra naturaleza y todas las formas de asistencia de que puede disponer.

60. 1) El régimen del establecimiento debe tratar de reducir las diferencias que puedan existir entre la vida en prisión y la vida libre en cuanto éstas contribuyan a debilitar el sentido de responsabilidad del recluso o el respeto a la dignidad de su persona.

2) Es conveniente que, antes del término de la ejecución de una pena o medida, se adopten los medios necesarios para asegurar al recluso un retorno progresivo a la vida en sociedad. Este propósito puede alcanzarse, según los casos, con un régimen preparatorio para la liberación, organizado dentro del mismo establecimiento o en otra institución apropiada, o mediante una liberación condicional, bajo una vigilancia que no deberá ser confiada a la policía, sino que comprenderá una asistencia social eficaz.

Contemplándose además en el Artículo 19 del texto legal constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, la manera como deben ser entendidos los Derechos Humanos y así establece que el Estado debe garantizar su protección, atendiendo al PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, SIN DISCRIMINACIÓN ALGUNA, EN FORMA IRRENUNCIABLE, INDIVISIBLE E INTERDEPENDIENTE.

Igualmente se establece en su Artículo 25, la aplicación en forma retroactiva o extraactiva de las leyes que favorezcan al ciudadano sometido al proceso penal.

Por otra parte, se puede observar que dispuesto como está en el Artículo 29 del texto constitucional, la exclusión de los beneficios solamente cuando su concesión pueda conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía, únicamente en el caso de los delitos de lesa humanidad, por lo que en los casos de los condenados por otros tipos punibles, a quienes ya se les haya impuesto una pena y encontrándose cumpliéndola, no les sería aplicable esta disposición.

De igual modo, en el dispositivo contenido en ese texto número 49, determina la forma como debe ser llevado un proceso tanto judicial como administrativo, para lo que prevé que el derecho a la defensa debe ser amparado en todo estado y grado de la causa, que implica el derecho a ser oído, además del derecho a la doble instancia, excepto en aquellos supuestos en que el mismo legislador haya establecido su no procedencia.

El Derecho es una ciencia dinámica, que evoluciona como ciencia social que es, podría decirse que tanto como la ley, lo que ha originado problemas en su interpretación, por ello tenemos que la doctrina ha establecido los parámetros para el adecuado entendimiento de las normas que rigen la actuación de los ciudadanos en un determinado momento, determinando L.J. deA. en su obra “Lecciones de Derecho Penal” (1.997, Editorial Mexicana Biblioteca Clásicos del Derecho, pág. 95), que la vigencia de una ley cesa con la publicación de

una nueva que expresamente la deroga o que implícitamente la abroga, afirmando:

Podemos fijar al fin la siguiente máxima: no extractividad de las normas penales más restrictivas de la libertad. Con ello queda planteado y casi resuelto el problema de la retroactividad o ultractividad de la más favorable.

Habiéndose precisado, que ante la colisión de leyes y su adecuada interpretación, debe ser evaluado el momento cuando se han aprobado y publicado, así como el peso específico en cuanto a su carácter, o sea, si es general o especial, o si se trata de un texto legal orgánico o nó, considerándose la preponderancia de la ley posterior, de la ley que rija la materia, vale decir, la especial sobre el asunto que se trate y aquéllas que se les haya impuesto mayor exigencia para su aprobación, es decir, las que tienen el carácter de Orgánicas; entonces no puede omitirse la consideración que el Código Orgánico Procesal Penal, regula la materia de fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, por lo tanto tiene el carácter de especialidad en ese campo, además que ostenta el carácter de Orgánico, su última reforma es posterior, a la que se sometiera el Código Penal y en la cual, fue cuando se incluyó como parágrafo único, en el dispositivo legal que establece la sanción de los delitos de ROBO, la prohibición absoluta para los condenados del disfrute de tales medidas, aparte, debe tenerse presente que la limitante acerca del tiempo exigido de cumplimiento de pena, que estaba contenida en el Artículo 493 del texto adjetivo penal para aquellas personas ya penadas por la comisión de este tipo de delitos, fue eliminada después evidenciando la corrección que se hiciera en ese sentido, todo lo cual ha ocurrido en un breve lapso de tiempo.

Para delimitar ese asunto de la extractividad de la ley más favorable, el autor antes nombrado en la obra consultada, explica lo siguiente:

Nuevas disposiciones modificativas. Pueden serlo de los principios generales (eximentes, atenuantes, agravantes, etc.) del tipo y de su consecuencia (pena mayor o menor). Aquí es donde impera la máxima de no extractividad de la ley más restrictiva de la libertad

(p. 98).

En torno a esto, J.B.G.P., señala en el artículo contenido en el texto titulado “Pruebas, procedimientos especiales y ejecución penal VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal” (2.005, El Impacto de las Reformas Procesales y Penales sobre la Ejecución de la Pena, Publicaciones UCAB, pág.397), en forma categórica

Cuando la Constitución de 1999 estableció en su artículo 272 el derecho de los penados a que les sean aplicadas, con preferencia, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad sobre las medidas de naturaleza reclusoria, se produjo una autolimitación en el ámbito de la soberanía del Estado. En efecto, a partir de la indicada Constitución de 1999, no es dable desmejorar ese derecho por parte de los jueces, al aplicar las normas, ni por parte de los legisladores, al crear las mismas. Para evitar que ello ocurra, el artículo 19 de nuestro Texto Fundamental establece que el Estado garantizará a toda persona ¨conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos¨… omissis…No puede, por tanto, retrocederse en conquistas de beneficios procesales atinentes a los penados, que se encuentren directamente relacionadas con el derecho previsto en el artículo 272 de la Constitución, pues ello implicaría no sólo la violación de tal norma, sino de los artículos 44, 19, 7 y 2 eiusdem

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Además de las descripciones que hacen estos dispositivos constitucionales, tenemos las normas contenidas en el resto del ordenamiento jurídico, que contemplan las formas de los actos procesales, las que A.B. en su texto ”El Incumplimiento de las Formas Procesales”(2.000, 1ª Edición, Editorial Ad Hoc, pág.119), determina tienen una función más amplia que la de amparar únicamente los derechos del imputado aunque

Sin duda ésa es la función principal y por ello eje explicativo de las respuestas a la actividad procesal defectuosa (o teoría de las nulidades) gira alrededor de su función de garantía. Sería deseable que el proceso penal evolucione hasta el punto en que las formas procesales sólo estén al servicio de esa función de protección de los principios fundamentales que aseguran la libertad de todos los ciudadanos… omissis…Las formas procesales en consecuencia, protegen un derecho fundamental de las personas, quienes deben tener la más amplia posibilidad de solicitar la intervención de los jueces. Esta función no debe ser confundida con la idea de garantía, ya que por más que siempre se puede realizar alguna analogía formal, la función sustancial o política es muy diferente en un caso y en el otro. En esa dimensión la forma no es un límite que garantiza la vigencia del principio sino una posibilidad que le da contornos precisos a una facultad, manifestación concreta del derecho fundamental de acceder a los tribunales en defensa de los derechos agredidos o desconocidos (tutela judicia)

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Para ello, es conveniente incluso traer a colación lo que asevera F.C.M. en su texto “Las Garantías Constitucionales del P.P.” (2.002, 2ª edición, Editorial Arazandi S. A., pp. 33 y 34), ha indicado el Tribunal Constitucional español, en cuanto a la tutela efectiva de los derechos constitucionales y de menor rango, teniendo en cuenta la similitud de valores y normas legales que rigen ese país y el nuestro, aparte del origen que tienen muchas de las instituciones con las cuales se cuentan en este sistema, de aquella legislación, por lo que refiere entonces:

El TC ha afirmado con frecuencia que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva no se agota en el acceso a la jurisdicción, sino que tiene por contenido también obtener, dentro de ella, una resolución fundada en derecho y previa la tramitación de un proceso en el que se respeten los principios de igualdad y contradicción o audiencia bilateral y, en general, los demás que se encuentran explícita o implícitamente recogidos en el ordenamiento procesal, el cual no es un mero conjunto de trámites, sino también un ajustado sistema de garantías para las partes (cfr. STC 163/1989, de 16 de octubre)

(pág. 41).

Además surge la obvia consideración de la realidad de la legislación venezolana y la profusión de los textos legales, que coincide en los países que forman parte del continente latinoamericano y que A.B. y J.O., tratan en su texto denominado “De las ¨Repúblicas Aéreas¨ al Estado de Derecho” (2.004, Editorial Ad-Hoc, pág.321-322), señalando al respecto:

Lo que ocurre es que el sistema judicial tiene una percepción inversa de la importancia y jerarquía de las leyes. En la práctica corriente de los tribunales, se construye la solución normativa del caso de un modo simple y por referencia directa a la más específica de las normas. Ello, si los sistemas normativos de la región fueran armónicos y coherentes, no sería tan grave, pero dado el desorden normativo que existe y las grandes contradicciones entre la legislación primaria (Constitución y pactos internacionales) y la legislación secundaria, esta práctica ha producido un grave efecto sobre la vigencia de la legislación de primer orden. Normalmente, cuando un juez o un funcionario judicial dice ¨yo cumplo la ley¨ no está pensando en las leyes fundamentales, sino en los artículos de los códigos de procedimientos o en otras leyes sustantivas secundarias… omissis… De este modo, en realidad, los sistemas judiciales de la región se caracterizan por no cumplir con la ley, mientras que este incumplimiento está encubierto por un aparente legalismo, sustentado en la defensa de la legislación secundaria frente a las exigencias constitucionales o, inclusive, por la defensa de las normas procesales frente a las sustantivas

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Asevera Zaffaroni en la publicación de su autoría con el nombre de “Estructuras Judiciales” (1.994, Ediciones Ediar, pp.27-28), que:

…algunos de los fenómenos negativos de toda democracia se manifiestan más crudamente, como la ´coyunturalización´ de la producción normativa. El protagonismo parlamentario agrava las lagunas y las contradicciones legislativas. Este fenómeno entra en colisión con el principio republicano (en cuanto exigencia de racionalidad de los actos de gobierno), pero es inevitable como resultante negativa de un proceso positivo más general. Aquí se hace más necesaria la presencia judicial para neutralizarlo. No existe otro medio para salvar la organicidad legislativa que una labor de elaboración jurisprudencial coherente, no sólo en cuanto a la lógica interna del discurso jurídico, sino también en cuanto a su lógica política. La falta del personal judicial adecuado para esta tarea es susceptible de provocar una inseguridad jurídica grave, con el consiguiente peligro democrático. No olvidemos que mientras en los países centrales se limitan a lamentar el fenómeno, en los nuestros suelen instrumentarlo los enemigos declarados de las democracias

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La posibilidad de intervención del aparato judicial para controlar esas contradicciones legislativas, está dispuesta en el Artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo evaluada la vigencia de esta institución, su efectiva aplicación y sus alcances por M.E.L. en su obra titulada “El control judicial de constitucionalidad sobre las ramas legislativa y ejecutiva del Poder Público” (2.005, Publicaciones de la Universidad Central de Venezuela, pág.313), que al respecto señala:

Como primera reflexión sobre el balance del juez constitucional venezolano es preciso señalar el claro sustento constitucional que el control judicial de constitucionalidad tiene en Venezuela. El control sobre todas las acciones y omisiones del Legislativo y del Ejecutivo consigue en la actualidad clara base constitucional que lo legitima como una institución esencial de nuestro Estado de Derecho. Así, la Constitución de 1999 es producto de una larga tradición constitucional que se remonta a nuestra primera Constitución de 1811, a partir de la cual se ha ido desarrollando, precisando y ampliando la figura del control judicial. Nuestro constituyente ha considerado necesaria la existencia de la figura como mecanismo de protección permanente del texto constitucional y de los derechos fundamentales de las personas. Ha entendido desde muy temprano que el ejercicio del control judicial de constitucionalidad no sólo es necesario para la realización de las funciones propias de cualquier juez, sino que además se constituye en un mecanismo eficiente de control y colaboración entre las ramas del Poder Público

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Ahora bien, resulta acertado también citar la opinión de los especialistas en la materia penitenciaria y entre otros está Grazia Morais con su texto “La Pena: Su ejecución en el Código Orgánico Procesal Penal” (2.001, Editorial Vadell Hermanos Editores C. A., pp.80-81), quien al tratar el punto sobre la manera como se ha comprobado se obtienen mejores resultados del tratamiento del recluso y/o condenado ha planteado

… ¿Es posible rehabilitar el condenado en prisión? Aquí, la respuesta también es negativa. La cárcel ha fracasado en su misión de rehabilitar, reeducar, resocializar al delincuente. La institución sobrevive y tiene asegurada su supervivencia gracias a sus ¨verdaderos¨ objetivos: castigar, disuadir, excluir… omissis… El condenado sometido a privación de libertad se encuentra inmerso, sin remedio, en el proceso de prisionización con lo cual puede llegar a convertirse no en un buen ciudadano sino en un buen recluso, mediante el sometimiento al sistema de premios y castigos que se cristaliza en el denominado Régimen Progresivo, también ya comentado anteriormente. Lo cierto es no poder entrenar un buen ciudadano dentro de la cárcel, porque las reglas de la vida en libertad son diametralmente opuestas a las reglas de la prisión.

Es por ello, que atendiendo a todos los criterios expresados por los expertos antes referidos y sin duda, porque a juicio de esta Sala las normas legales no pueden ser interpretadas aisladamente sino siempre dentro del contexto de la materia a la cual se remiten, es por ello que si bien del contenido del parágrafo único del Artículo 458 del Código Penal, se desprende la improcedencia de las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena privativa en ese tipo de delitos, no puede omitirse, que la normativa legal que regula la actuación del Juez en Función de Ejecución, contenidas en el Libro Quinto del Código Orgánico Procesal Penal, de naturaleza especial, prevén otras obligaciones tales como la precisión de las fechas cuando el condenado pueda solicitar la concesión de tales medidas y la de escuchar al condenado antes de pronunciarse acerca de las peticiones que le hagan respecto a ello.

Pero además en el transcurso del tiempo, las leyes pueden ser reformadas o entendidas como inválidas por su contradicción con el ordenamiento constitucional y así podrían ser declaradas, por lo que al no expresar esta información el cómputo definitivo, requeriría que fuera nuevamente elaborado, visto como evolucionan los criterios de interpretación en el ámbito legal, cuando previamente cabe evitarlo estableciendo estos datos que son de mucha importancia para el penado, pues no puede olvidarse las condiciones en las que ahora se encuentra, constituyendo esa información como sus pautas de orientación en la vida intramuros porque le permite saber cuánto tendría que esperar para plantear su situación y es en esa oportunidad cuando se estaría sometiendo a la revisión jurisdiccional correspondiente y no antes, coincidiendo esta Sala, en la estimación que hace la recurrente, que al establecer la improcedencia de las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, la A quo incurre en una declaración anticipada de un asunto que no le ha sido planteado hasta ahora, por lo que mal puede dictaminarlo en ese momento, cuando todavía ni siquiera es un asunto sometido al juzgamiento de esta Instancia.

Constatándose por esta Alzada, que la Juez A quo, aparte de pronunciarse en forma adelantada en relación con un asunto que no ha sido todavía, sometido a su juzgamiento o análisis, invocando lo previsto en el Artículo 458 en su parágrafo único del Código Penal vigente, por otra parte a criterio de esta Sala, efectivamente el cómputo definitivo de la pena impuesta debe expresar todas las fechas relacionadas con el lapso cuando nacen las expectativas de derecho para el condenado de tramitar la concesión de las fórmulas contenidas en la normativa especial referidas al disfrute anticipado de la libertad que posteriormente tendría que producirse, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la Abogada NEIFMAR J.S.M., Defensora Pública, Penal quincuagésima novena (59°) de este mismo Circuito judicial, ejerciendo en este proceso la defensa técnica del ciudadano HENRY YASMIL ZORRILLA BRITO, en contra del auto mediante el cual el Juzgado décimo quinto (15º) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, realizara el cómputo definitivo de la pena que le fuera impuesta por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, en consecuencia se REVOCA esa decisión y se ORDENA sea efectuado un nuevo cómputo definitivo dando fiel y estricto cumplimiento a lo estatuido en el Artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, incluyendo todas las fechas en las cuales el condenado puede solicitar la concesión de cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena privativa de libertad, contempladas en las regulaciones legales que rigen esta materia, actuando esta Alzada, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 450 eiusdem. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, ESTA SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la Abogada NEIFMAR J.S.M., Defensora Pública, Penal quincuagésima novena (59°) de este mismo Circuito judicial, ejerciendo en este proceso la defensa técnica del ciudadano HENRY YASMIL ZORRILLA BRITO, en contra del auto mediante el cual el Juzgado décimo quinto (15º) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, realizara el cómputo definitivo de la pena que le fuera impuesta por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, en consecuencia se REVOCA esa decisión y ORDENA sea efectuado un nuevo cómputo definitivo, dando fiel y estricto cumplimiento a lo estatuido en el Artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, actuando esta Alzada de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 450 eiusdem. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, notifíquese y elabórense las copias debidamente certificadas por Secretaría de la presente decisión. Remítase la presente causa en su debida oportunidad al Juzgado de origen y tramite todo lo concerniente, para que se ejecute lo aquí decidido.

Dada, firmada y sellada en la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, el primer (1) día del mes de Octubre del año dos mil siete

(2.007). Años: 196º de la Independencia y 148º de a Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. ANGELICA RIVERO BERMUDEZ.

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. A.L. BELILTY B. DRA. C.A. CHACÍN M.

Ponente

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Decisión 01/10/2.007

Exp. 10Aa-2091-06

ARB/ALBB/CACM/CMS*zol.-