Decisión nº 32 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 31 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 13.317

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (funcionarial).

PARTE RECURRENTE: La ciudadana N.E.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro.7.629.412,

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA RECURRENTE: El profesional del derecho G.P.U., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 29.098.

ENTE QUERELLADO: Ministerio Público.

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad que interpuso en fecha 17 de diciembre de 2009, por la ciudadana N.B., el cual fué recibido por la Secretaría de este Tribunal y en la misma fecha se le dio entrada; y por auto de fecha 14 de enero de 2010 se admitió en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó la citación de la Fiscal General de la República, y la notificación de la Procuradora General de la República.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Que su representada ingresó como funcionaria la servicio del Ministerio Público de la republica Bolivariana de Venezuela, el día 16 de septiembre de 1991, ocupando el cargo de Oficina I en la Fiscalia Vigésima Quinta con competencia plena para la época, y que posteriormente fue ascendida al cargo de Asistente de Asuntos Legales I en la Fiscalia Cuarta del Estado Zulia.

Que después de ocupar varios cargos dentro del Ministerio Público, fue designada como Fiscal Auxiliar Interina, adscrita a la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y posteriormente designada Fiscal Provisorio en la Fiscalia Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 03 de noviembre de 2008, hasta la fecha de su remoción y retiro ocurrida el 16 de octubre de 2009. Desempeñándose en el ministerio Publico por un lapso de dieciocho (18) años continuos.

Que además de haber ingresado en un cargo administrativo como Oficinista a partir del 16 de septiembre de 1991, según acta de juramentación llevado por el libro de actas de la Fiscalia, el 02 de diciembre del mismo año fue aprobado el punto de cuenta para ocupar el cargo de oficinista en la Fiscalia Vigésima Quinta para la fecha, y posteriormente ascendida al cargo de Asistente Legal I, en la Fiscalia Cuarta de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia y el 15 de julio de 1999 fue designada como Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público.

En fecha 16 de octubre de 2009 se le entregó la resolución Nro. 921 de fecha 16 de octubre de 2009, suscrita por la Dra. L.O.D., Fiscal General de la República, mediante la cual la remueve del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalia Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, alegando que el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público publicado en la Gaceta Oficial Nro. 36.654 del 4 de marzo de 1999.

Que en virtud que su representada no ingresó por concurso público fue removida y retirada del cargo que venia ocupando.

Que sin estar obligada a interponer el recurso de reconsideración al que se refiere el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, su representada en fecha 04 de noviembre de 2009, interpuso recurso de reconsideración contra el acto de su remoción y retiro.

Que tal y como puede observarse su representada ingresó con nombramiento el día 16 de septiembre de 1991 al cargo de Oficinista en la Fiscalia Vigésima Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y en fecha posterior.

DEFENSA DE LA DEMANDADA:

En la oportunidad para contestar, comparece la abogada Yuruby del Valle Marcano Canache, en su condición de Apoderada Judicial del Ministerio Público y lo hace en los siguientes términos:

Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho los alegatos formulados por el apoderado judicial de la querellante.

Señala que la querellante ingresó al Ministerio Público para ejercer interinamente el cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público mediante resolución Nro. 236 del 15 de julio de 1999 y “hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad” y posteriormente, según resolución Nro. 1076 del 22 de octubre de 2008, fue designada como Fiscal Provisorio en la Fiscalia Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, indicando expresamente que dicho cargo seria ejercido a partir del 03 de noviembre de 2008 y “hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad”

Que tanto la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998, en su artículo 79 y siguientes, como la vigente Ley, artículo 93 y siguientes, así como la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela en su artículo 286, someten el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público, a la aprobación del correspondiente concurso de oposición, lo cual supone que los aspirantes a la misma deben superar la evaluación de credenciales, las pruebas psicológicas y de conocimientos jurídicos sin excepción alguna.

Que la Fiscal General de la República ejerció las competencias que se le atribuyen por Ley para designar a la querellante, y que del mismo modo podía dejar sin efecto dicho nombramiento y proceder a designar a otro en su lugar, todo en ejercicio de las mismas facultades, sin que con ello contravenga en forma alguna el ordenamiento jurídico, dado el carácter provisorio del cargo para el cual fue designada la querellante.

Que si bien es cierto, en el artículo 286 de la Carta magna ha contemplado la necesidad de que la Ley provea lo conducente sobre la estabilidad de los fiscales del Ministerio Público, sin indicar la forma en que debe entenderse dicha estabilidad, también lo es que la Ley Orgánica del Ministerio Público y las disposiciones del Estatuto de Personal del Ministerio Público, vinculan la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público a la celebración del concurso de oposición, en armonía con lo preceptuado en el articulo 146 ejusdem.

Que la remoción y el retiro del cargo que ocupaba la querellante como Fiscal provisorio Décimo Sexto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, operó como consecuencia de que no ingresó a la carrera de Fiscal y por lo tanto su nombramiento como Fiscal tenia carácter provisional, por lo que a su decir, resultan improcedentes los vicios alegados por el apoderado judicial de la recurrente.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

Se observa que en la presente causa no se aperturó el lapso probatorio, sin embargo se evidencia que junto con el escrito recursivo, el apoderado judicial de la parte querellante consignó los siguientes instrumentos probatorios, los cuales pasa esta Juzgadora a valorar en virtud del principio de adquisición procesal:

1) Original de la notificación Nro. DSG-51.525 de fecha 16 de octubre de 2009, dirigida a la ciudadana N.B., y suscrita por la ciudadana L.O.D., en su condición de Fiscal General de la Republica Bolivariana de Venezuela.

2) Resolución Nro. 921 de fecha 16 octubre de 2009 suscrita por la ciudadana L.O.D., en su condición de Fiscal General de la Republica Bolivariana de Venezuela mediante la cual se remueve y retira a la recurrente del cargo de Fiscal provisorio en la Fiscalia Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

3) Original de escrito contentivo del recurso de consideración de fecha 04 de noviembre de 2009 suscrito por la querellante y dirigido a la Fiscal General de la Republica Bolivariana de Venezuela.

4) Copia fotostática del reconocimiento otorgado por el Ministerio Público a la actora, con ocasión a 15 años de servicio al Ministerio Publico.

5) Original de notificación Nro. 036790 dirigida a la recurrente en fecha 14 de octubre de 1994, mediante la cual se le designa suplente especial del Fiscal Cuarto del Ministerio Público.

6) Original de notificación Nro. DI-AI 039205 dirigida a la recurrente en fecha 27 de octubre de 1994, mediante la cual se le designa suplente especial del Fiscal Cuarto del Ministerio Público.

7) Original de notificación Nro. DDC-UAL 137 dirigida a la recurrente en fecha 03 de enero de 2001, mediante la cual se le designa suplente especial del Fiscal Cuarto del Ministerio Público.

8) Original de notificación Nro. DDC-UAL 15074 dirigida a la recurrente en fecha 04 de abril de 2002, mediante la cual se le comisiona como Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público en virtud de permiso para ausentarse de sus labores la Abog. H.P..

9) Original de notificación Nro. DDC-UAL 25325 dirigida a la recurrente en fecha 10 de junio de 2002, mediante la cual se le comisiona como Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público en virtud de permiso para ausentarse de sus labores la Abog. H.P..

10) Original de notificación Nro. DDC-UAL 32454 dirigida a la recurrente en fecha 29 de julio de 2003, mediante la cual se le comisiona como Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público en virtud de permiso para ausentarse de sus labores la Abog. H.P..

11) Original de notificación Nro. DAI-AI 034298 dirigida a la recurrente en fecha 02 de agosto de 1999, mediante la cual se le comisiona para encargarse de la Fiscalia Cuarta de la Circuncisión Judicial.

12) Original de notificación Nro. DAI-AI 038674 dirigida a la recurrente en fecha 03 de septiembre de 1999, mediante la cual se le comisiona para encargarse de la Fiscalia Cuarta de la Circuncisión Judicial.

13) Original de notificación Nro. DAI-AI 040653 dirigida a la recurrente en fecha 23 de septiembre de 1999, mediante la cual se le comisiona para encargarse de la Fiscalia Cuarta de la Circuncisión Judicial.

14) Original de notificación Nro. DAI-AI 045592 dirigida a la recurrente en fecha 28 de octubre de 1999, mediante la cual se le comisiona para encargarse de la Fiscalia 17° de la Circuncisión Judicial.

15) Original de notificación Nro. DCUID-99 48905 dirigida a la recurrente en fecha 24 de noviembre de 1999, mediante la cual se le comisiona para encargarse de la Fiscalia 24° de la Circuncisión Judicial.

16) Original de notificación Nro. DAI-AI 6690 dirigida a la recurrente en fecha 18 de febrero de 2000, mediante la cual se le comisiona para encargarse de la Fiscalia 17° de la Circuncisión Judicial.

17) Original de notificación Nro. DDC-UAL 50679 dirigida a la recurrente en fecha 24 de octubre de 2003, mediante la cual se le comisiona para encargarse de la Fiscalia 4° de la Circuncisión Judicial.

18) Original de notificación Nro. DDC-UAL 52144 dirigida a la recurrente en fecha 31 de octubre de 2003, mediante la cual se le comisiona para encargarse de la Fiscalia 4° de la Circuncisión Judicial.

19) Original de notificación Nro. DDC-UAL 46998 dirigida a la recurrente en fecha 07 de octubre de 2003, mediante la cual se le comisiona para encargarse de la Fiscalia 4° de la Circuncisión Judicial.

20) Original de notificación Nro. DDC-UAL 036672 dirigida a la recurrente en fecha 09 de mayo de 2005, mediante la cual se le comisiona para encargarse de la Fiscalia 4° de la Circuncisión Judicial.

21) Original de notificación Nro. DDC-UAL 61090 dirigida a la recurrente en fecha 11 de septiembre de 2006, mediante la cual se le comisiona para encargarse de la Fiscalia 4° de la Circuncisión Judicial.

22) Original de notificación Nro. DDC-UAL 036682 dirigida a la recurrente en fecha 09 de mayo de 2005, mediante la cual se le comisiona para encargarse de la Fiscalia 4° de la Circuncisión Judicial.

23) Original de notificación Nro. DDC-UAL 83255 dirigida a la recurrente en fecha 21 de diciembre de 2006, mediante la cual se le comisiona para encargarse de la Fiscalia 4° de la Circuncisión Judicial.

24) Copia fotostática de notificación Nro. DDC-UAL 025429 dirigida a la recurrente en fecha 15 de mayo de 2007, mediante la cual se le comisiona para encargarse de la Fiscalia 4° de la Circuncisión Judicial.

25) Original de constancia de fecha 25 de enero de 1993, donde se deja constancia que la recurrente desempeña el cargo de Oficinista II adscrita a la Fiscalia Vigésima Quinta del ministerio Público.

26) Copia fotostática de constancia de fecha 21 de septiembre de 2006, donde se deja constancia que la recurrente presta sus servicios en el Ministerio Público desde el 01-12-1991.

27) Copia fotostática de la Evaluación de desempeño Fiscales Principales.

28) Original de la comunicación Nro. DDC-13-7272 de fecha 02 de julio de 2009 dirigida a la recurrente suscrita por el Director de Delitos Comunes.

29) Original de planilla de Establecimiento de objetivos de desempeño individual (O.D.I).

30) Original de planilla de Registro de Evaluación continua de fecha 30-09-96

31) Original del Instrumento de evaluación de desempeño hasta el 30-09-00.

32) Original de comunicación Nro. ZUL-4-3929-07 de fecha 26 de diciembre de 2007, dirigida al Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, suscrita por la recurrente.

33) Copia fotostática del oficio Nro. 24-FS-3992-07 de fecha 27 de diciembre de 2007 al Fiscal General de la República suscito por el Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

34) Original de la comunicación Nro. DGS 031787 de fecha 15 de julio de 1991 dirigido a la recurrente y suscrito por el Fiscal General de la República, mediante la cual se le designa para ejercer interinamente el cargo de Fiscal Auxiliar, adscrita a la Fiscalia Cuarta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

35) Original de la comunicación Nro. DRH-DT-0020-94 de fecha 14 de enero de 1994, dirigida a la recurrente.

36) Original de memorando Nro. DRH/DT/0058/94 de fecha 14-01-94 suscrito por la Directora de Recursos Humanos.

37) Original de comunicación de fecha 28 de diciembre de 1993 suscrita por la recurrente y dirigida a la Directora de Recursos Humanos de la Fiscalia General de la Republica.

38) Original de comunicación de fecha 28 de diciembre de 1993 suscrita por la recurrente y dirigida al Director de Inspección de la Fiscalia General de la Republica.

39) Original de comunicación de fecha 06 de mayo de 1993, suscrita por la recurrente y dirigida a la ciudadana Fiscal Veinticinco del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

40) Original de la comunicación Nro. DSG- 60-610 de fecha 22 de octubre de 2008, dirigida a la actora, suscrita por la Fiscal General de la República.

41) Copia fotostática de la resolución Nro. 1076 de fecha 22 de octubre de 2008 suscrita por la Fiscal General de la República.

42) Constante de veinte (20) folios útiles recibos de pago a favor de la ciudadana recurrente emitidos por el Ministerio Público.

Igualmente se observa que la representación judicial del Ministerio Público, conjuntamente con su escrito de contestación consigno:

43) Antecedentes Administrativos de la ciudadana N.E.B., constante de trescientos cincuenta y cinco (355) folios útiles.

En lo que respecta a los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 28, 29, 30, 31. 32, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 42 y 43 los mismos son un documento público, en virtud de lo cual les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil, según el criterio establecido en la sentencia N° 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: W.H.F.S. contra Ministerio de la Defensa). Así se declara.

En cuanto a los numerales 24, 26, 27, 33, y 41 por cuanto la misma no fué impugnada por la parte recurrida, el Tribunal la tiene como fidedigna de su original conforme lo dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, se observa que el presente caso versa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo vertido en la resolución Nro. 921 de fecha 16 de octubre de 2009, suscrito por la Fiscal General del Ministerio Público Dra. L.O.D., mediante el cual remueve y retira a la ciudadana N.E.B., del cargo que venia ejerciendo como Fiscal Provisorio en la Fiscalia Décima Sexta del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, folios del dieciséis (16) al veinte (20) de las actas.

Como primer punto, alega el representante judicial de la querellada que su representada ingresó al Ministerio Público en vigencia de la Constitución Nacional de 1.961, y que dicho ingreso se produjo por nombramiento, que superó el periodo de prueba, y que no podía ser removida de su cargo, por gozar de la estabilidad prevista en el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por haber ingresado en un cargo administrativo previamente como fueron los cargos de Oficinista y Asistente Legal I, todo esto atendiendo al criterio emanado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de marzo de 2003, Expediente Nro. 00-24027.

Manifiesta igualmente que de no ser considerada su representada como funcionaria de carrera del Ministerio Público tiene derecho a no ser removida de su cargo hasta tanto no se llame a concurso de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el segundo aparte del artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público; y en ese sentido refiere la sentencia proferida el 14 de agosto de 2008 en el expediente Nro. AP-42-N-2007-000562 proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Por otra parte manifiesta la representante judicial del Ministerio Público que a tenor de lo pautado en el artículo 93 y siguientes de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, someten el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público a la aprobación del correspondiente concurso de oposición, refiere al artículo 146 de la Carta Magna, y señala que de las anunciadas normas se desprende que “...la designación de la querellante en los cargos de Fiscal auxiliar Interino, en un primer orden, y posteriormente, de Fiscal Provisorio en la Fiscalia Décima Sexta del Ministerio Público del estado Zulia, cargo éste último que ocupaba al momento de su remoción, no involucraba en ningún momento su ingreso a la carrera de fiscal y por ende, no tenia estabilidad en el cargo, en los términos consagrados en los artículos 4 y 5 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, dado que su designación fue con carácter temporal o provisional en ambos casos” .

Ahora bien, es importante para quien suscribe en este punto, hacer alusión al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza lo siguiente:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. “

De lo anterior, se colige que la norma constitucional establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, debe indicarse que el artículo 146 constitucional prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, su selección como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público.

Siguiendo este orden de ideas, debe ineludiblemente esta Juzgadora hacer una trascripción parcial de lo establecido en la sentencia número 2007-1768 de fecha 27 de julio de 2007, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: G.E.F.E. vs. Fiscalía General de la República, en virtud de la cual precisó lo siguiente:

Así, dentro del Ministerio Público, de modo particular, significa que la persona designada estará ocupando el cargo otorgado hasta tanto sean realizadas las gestiones para el eventual ingreso a la carrera administrativa mediante la figura del concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto, entiende la Corte que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia): i) en el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos, fundamentalmente no ha mediado ni superado el funcionario el concurso público de oposición, ni nombramiento dictado con posterioridad a la superación del referido concurso, ni superación del período de prueba respectivo, o algún requisito de ley adicional, para considerar que hubo un ingreso mediante nombramiento con carácter definitivo (con vocación de permanencia). En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario. ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera, es decir, superar el concurso de oposición, ser designado una vez superado el concurso, y superar el período de prueba respectivo, de lo cual debe dejarse constancia por escrito, la cual puede consistir en la superación de la evaluación respectiva y demás exámenes requeridos o en la manifestación concreta mediante acto administrativo, que consista en la constancia de haber superado la referida etapa de prueba una vez efectuada la evaluación indicada. Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley

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Atendiendo a lo antes expuesto, puede observarse de las actas, específicamente al folio setenta y cinco (75) de la pieza principal, copia fotostática de la resolución Nro. 1076 de fecha 22 de octubre de 2008, suscrita por la Fiscal General de la República, Dra. L.O.D., en la cual resuelve: “UNICO: Designar FISCAL PROVISORIO a la ciudadana abogada N.E.B., titular de la cedula de identidad N° 5.817.834, en la FISCALIA DECIMA SEXTA del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en S.B. y competencia plena. La referida ciudadana se viene desempeñando como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público de la citada Circunscripción Judicial, con sede en Maracaibo. La presente designación tendrá efectos administrativos a partir del 03-11-2008 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad, en sustitución del ciudadano Abogado Johenn J.F.M., quien pasará a otro destino.”

En sintonía con lo anterior, queda evidenciado del contenido de la citada resolución que la designación efectuada por la Fiscal General de la República a la recurrente fue una designación de carácter temporal o provisional más aún cuando de la misma se desprende que “La presente designación tendrá efectos administrativos a partir del 03-11-2008 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad”, por lo que en atención al criterio explanado en la sentencia ut supra transcrita emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, establece quien suscribe que tal designación no le confiere a la actora la condición de Fiscal del Ministerio Público de carrera. Y así se declara.

En virtud de la declaración que antecede, resulta pertinente reiterar que ha sido conteste y pacifica la jurisprudencia en establecer que en la administración pública existen cargos de carrera, cargos de libre nombramiento y remoción, y que dentro de estos supuestos existen funcionarios de carrera en el ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, ahora bien, igualmente se ha establecido de manera reiterada que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de remoción.

En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia número 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006 de esta misma Corte, caso: J.M.S.M. vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público).

Sin embargo, no puede pasar por alto quien suscribe que la querellante antes de ser nombrado en el cargo Fiscal Provisorio- cargo que desempeñaba al momento de su remoción retiro-, ocupó diversos cargos dentro del Ministerio Público, y que su ingreso se produjo como Oficinista II, tal y como se desprende del punto de cuenta Nro. 835, el cual tiene como asunto el ingreso al cargo de Oficinista II código 2254, -folio 101 de la pieza de antecedentes administrativos-, así como de la planilla contentiva del movimiento de personal Nro. 4286, en la cual puede constatarse como tipo de movimiento el ingreso, titulo del cargo Oficinista II, la cual se encuentra sellada y suscrita por la Directora de Recursos Humanos en señal de aprobación en fecha 23 de octubre de 1992-folio 95 de la pieza de antecedentes administrativos-.

Queda evidenciado igualmente, al folio sesenta y nueve (69) de la pieza de antecedentes administrativos, copia certificada de la planilla de movimiento de personal suscrita y sellada por la Directora de Recursos Humanos en señal de aprobación, en la cual puede leerse movimiento Nro. 2624, y tipo de movimiento ascenso de la ciudadana Berbeci Neila, titular de la cedula de identidad Nro. 5.817.834, al cargo de Asistente de Asuntos Legales I, por lo que queda claro para quien juzga que aún cuando-se insiste- la recurrente no adquirió la condición de Fiscal de carrera del Ministerio Público, la misma antes de ser nombrada Fiscal provisorio ejerció diversos cargos que no pueden ser considerados como de libre nombramiento y remoción tales como Oficinista II y el cargo de Asistente Legal I. Y así se declara.

En este sentido, debe señalarse que la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios

En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas se podrá proceder a su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo.

Circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que la ciudadana N.B., se encontraba para el momento de su remoción y retiro, en el ejercicio de un cargo para el cual fue designada-como ya se expresó- de manera temporal o provisional, pero en virtud de haber desempeñado otros cargos administrativos tales como Oficinista II y Asistente Legal I, antes de ser designada Fiscal provisorio, la administración debió actuar conforme a lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que establece el procedimiento para la remoción y retiro de un funcionario de carrera, que consiste en poner al funcionario a disponibilidad de la oficina de personal hasta por el término de un (1) mes, percibiendo su sueldo; en ese periodo la referida oficina debería tomar las medidas concernientes para la reubicación del funcionario en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al cargo que el funcionario ocupaba antes de desempeñar el cargo de libre remoción, y vencido ese lapso sin que hubiese sido posible su reubicación, este sería retirado del servicio con el pago de sus prestaciones sociales de conformidad a lo establecido en la antes citada Ley, de lo cual no hay constancia, visto que no se evidencia en actas ningún oficio dirigido a la Oficina de Personal colocando en situación de disponibilidad a la recurrente, ni a otros organismos que demuestre que la administración estuvo haciendo las gestiones reubicatorias de la querellante.

En virtud de lo expuesto, quien decide considera oportuno aclarar que es amplia pacífica y reiterada la jurisprudencia, sobre el tema de los sueldos dejados de percibir, en el supuesto de un funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual haya sido removido de su cargo y retirado de forma ilegal o arbitraria, y al respecto han sido consistentes en considerar en estos supuestos ordenar la reincorporación del querellante al último cargo de carrera desempeñado por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, a fin de que se de cumplimiento a los tramites reubicatorios.

En este sentido y en abundancia a lo expuesto, es oportuno hacer referencia a lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el expediente N° AP42-R-2004-002233 con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil sentencia de fecha 30 de noviembre de 2010.

se observa que el recurrente era un funcionario de carrera ostentando un cargo de libre nombramiento, por lo que el acto de remoción constituyó una actuación válida, siendo lo procedente por parte de la Administración el llevar a cabo las gestiones reubicatorias, procedimiento previo para perfeccionar el retiro del funcionario del Organismo querellado.

Siendo ello así, y ordenada como fue la reincorporación de la recurrente por el lapso de un (1) mes al cargo que venía desempeñando, el pago, debe circunscribirse solamente al período que corresponde al lapso establecido en la norma legal para la tramitación de la reubicación, este período es el mes de disponibilidad, es decir, solamente procederá el pago del sueldo correspondiente a dicho período. Ello por cuanto al estar firme la remoción y estar legalmente estipulada la disponibilidad del funcionario en un mes, a los fines de reubicación, éste es el tiempo debido por la Administración. Así ha sido establecido en reiterado criterio jurisprudencial de este Órgano Jurisdiccional

En base al criterio transcrito, y siendo que tal y como ya se expresó la ciudadana N.B., al momento de la emisión del acto de remoción y retiro, ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, debió efectuarse el procedimiento establecido en los artículos del 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable en esta materia, en todo lo que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo previsto en su Disposición Derogatoria Única, los cuales disponen lo siguiente:

Artículo 84:

Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

.

En este orden de ideas, el artículo 86, eiusdem, reza así:

Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción

.

De conformidad con las disposiciones reglamentarias bajo estudio, al caso que nos ocupa, el Tribunal concluye que el Ministerio Público no garantizó, la aplicación del periodo de disponibilidad de treinta (30) días para realizar la reubicación de la funcionaria removida en un cargo similar o de superior nivel dentro de la Administración Pública, visto que antes de haber ocupado el cargo de Fiscal Provisorio, había ostentado diversos cargos de carrera, esto es, -se insiste-con derecho a mantenerse en el cargo de carrera hasta tanto sean cumplidas las gestiones tendientes a su reubicación, sin que pueda ser removido o retirado sin causas distintas a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se establece.

En tal sentido, este Tribunal estima procedente que el Ministerio Público, dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias omitidas y en consecuencia ORDENA la reincorporación del querellante por el lapso de un (1) mes al último cargo de carera que desempeñó, a los fines de que se realicen las referidas gestiones, teniendo el derecho a ser reubicada de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública de la misma jerarquía y remuneración al último de carrera que ocupaba la querellante; procediendo solamente el pago del sueldo correspondiente a dicho período. Ello por cuanto al estar firme la remoción y estar legalmente estipulada la disponibilidad del funcionario en un mes, a los fines de reubicación, éste es el tiempo debido por la Administración. (Ver. Sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nos. 2006-1011 2008-1765 de fechas 27 de marzo de 2008 y 08 de octubre de 2008, respectivamente).

Como consecuencia de todo lo anteriormente señalado, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.

VI

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el profesional del derecho G.A.P.U. en su condición de apoderado Judicial de la ciudadana N.E.B., en contra del Ministerio Público.

SEGUNDO

SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución No. 921, de fecha 16 de octubre de 2009, dictado por la ciudadana L.O.D., en su condición de Fiscal General de la República, sólo en cuanto al retiro realizado a la ciudadana N.B. titular de la cedula de identidad Nro. 5.817.834, de la Fiscalia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia manteniendo VÁLIDO la remoción del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalia Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

TERCERO

SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana N.B. titular de la cedula de identidad Nro. 5.817.834, por el lapso de un mes al último cargo de carrera desempeñado dentro de la administración, mientras se cumplan las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad, teniendo el derecho a ser reubicada de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública de la misma jerarquía y remuneración al último de carrera que ocupaba el querellante.

CUARTO

SE ORDENA cancelar a la querellante el pago del sueldo correspondiente a dicho período de disponibilidad, el cual deberá ser pagado sobre la base del sueldo que actualmente le corresponda al último cargo de carrera desempeñado por ella.

SEXTO

A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en el Ministerio Público u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos del Ministerio Público.

SÉPTIMO

SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

OCTAVO

No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los treinta y un (31) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA...,

ABG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las once y treinta horas de la mañana (11:30 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 32

LA SECRETARIA,

ABG. D.P.S..

Exp. 14146