Decisión nº 93 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 4 de Diciembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, cuatro (04) de Diciembre de dos mil siete (2007).

197° y 148°

ASUNTO: VP01-R-2007-000089.

PARTE ACTORA: NEISSER F.G., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V.-5.384.882, domiciliado en Parroquia Punta Gorda, Jurisdicción del Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE ACTORA: M.D.L.A.R., A.M.M.G., GLERIS M.M., YOSMARY R.M., G.M.H., J.M. y J.A., Procuradores Especiales de Trabajadores del Estado Zulia, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 80.904, 116.531, 70.313, 109.562, 109.546, 115.134, y 85.304, respectivamente.

EMPRESA DEMANDADA: Sociedad Mercantil PG CONSTRUCCIONES, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de enero de 1978, bajo el Nro. 04, Tomo 18-A, y domiciliada en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia.-

APODERADOS JUDICIALES

DE LA EMPRESA DEMANDADA: J.H.O., J.L.H.O., IBELISE HERNÁNDEZ, K.S., M.A.V., G.I., YUDITH CAMACHO, NOIRALITH CHACÍN, ADRIANA RINCON, MAHA YABROUDI y M.V., inscritos los pre nombrados apoderados en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.850, 40.610, 40.615, 100.488, 104.784, 117.375, 115.191, 91.366, 95.956, 100.496 y 75.251, respectivamente.

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: Empresa: PG CONSTRUCCIONES, C.A

SENTENCIA DEFINITIVA: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Han subido a ésta Alzada las siguientes actuaciones, en v.d.R.d.A. ejercido por la empresa demandada PG CONSTRUCCIONES, C.A. contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha: 18-10-2007; la cual declaró CON LUGAR la acción interpuesta por el Ciudadano NEISSER F.G. en contra de la empresa PG CONSTRUCCIONES, C.A., por motivo de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Contra dicha decisión, se anunció el Recurso Ordinario de Apelación, el cual fue oído en ambos efectos por el Juzgado a quo el día 29 de octubre de 2007, en virtud de lo cual fue recibido el presente asunto en fecha: 05-10-2007 por este Juzgado Superior.

Celebrada la audiencia oral y pública de apelación en el día martes 27 de noviembre de 2007, este Juzgado Superior observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que esta Alzada procede a reproducir los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguientes:

La representación judicial de la empresa demandada recurrente PG CONSTRUCCIONES, C.A, señaló como hechos centrales de su apelación lo siguiente:

Que el ciudadano NEISSER FERNÀNDEZ prestaba el servicio de vigilante en un muelle propiedad de su representada que se encontraba inoperante por lo que no se estaban ejecutando ningún tipo de obra, es por lo que su representada tuvo la oportunidad de dar en arrendamiento dicho inmueble, por lo que la empresa que arrendó dicho inmueble decidió prescindir de los servicios del ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ en virtud de que ellos tenían su propia empresa de vigilancia, es por ello, que PG CONSTRUCCIONES se vio en la obligación que por causa ajena a la voluntad de las partes terminar la relación de trabajo, y que en caso de considerar condenar el despido injustificado del ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ sería la única condena posible en virtud de que los demás conceptos son improcedente.

Alega igualmente la representación judicial de la empresa demandada señalo que por cuanto el ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ ejercía labores de vigilancia se encuentra en los trabajadores que se encuentran establecido en el artículo 46 de la Ley Orgánica del Trabajo por lo tanto no se encuentra sujeto a la jornada ordinaria por lo tanto no le son aplicable las horas extras según la jurisprudencia de nuestro máximo supremo de justicia, por lo que solicitó que se declare improcedente las horas extras.

Por último que la apelación se refiere al punto con relación a la condenatoria con relación a los cesta ticket, por cuanto en el momento en que el ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ, prestaba servicios para su representada dicha compañía no cumplía con el número de trabajadores exigidos en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, que era el número de 20 trabajadores, en virtud de ello no se le había cancelado los cesta ticket, hasta el momento que la empresa creció con el número de trabajadores y es a partir que se le cancelaron los cesta ticket como riela en las actas procesales, por lo que solicitó la improcedencia de dicho concepto por cuanto la parte actora en la audiencia de juicio señalo que su representada apertura una sede en oriente pero el número de trabajadores es de 05 y cuanto existe un numero de trabajadores especificas se trasladan a dicha sede para ejecutar las labores.

Con respecto a estos alegatos, esta Juzgadora advierte, que el objeto de esta apelación se reduce en verificar si el trabajador demandante resulta acreedor de la indemnización correspondiente al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, e igualmente verificar la procedencia o no del beneficio de cesta ticket y el concepto de horas extras reclamadas por el trabajador demandante ciudadano NEISSER F.G..-

Por su parte, la representación judicial de la parte demandante, manifestó lo siguiente durante el transcurso de celebración de la audiencia de apelación:

Ratificó los derechos invocados los cuales fueron dirimidos en la audiencia preliminar, y con relación a las horas extras, ellos no se refirieron al artículo 195, y que en la contestación la empresa admitió el horario de 06 a.m. a 06 p.m. y que tenia 11 horas de trabajo y una hora de descanso, y con relación a los cupos de alimentación la empresa consignó unas nóminas donde no se encuentra el personal administrativo, y con respecto al bono nocturno la empresa admitió el horario y de las pruebas se recibo de pago no se encuentra discriminado el concepto, es decir, que nunca le pagaron el bono nocturno, y que el actor no fue contratado por tiempo determinado, motivo por el cual su representado fue despedido en forma injustificada, y que la parte empresa demandada no fundamento mediante una diligencia los fundamentos de su apelación, por lo cual solicitó que ratifique el contenido de la dispositiva y desecha el presente recurso de apelación.

Procede seguidamente esta alzada cumplidas las formalidades de la Alzada y oídos los alegatos de la parte que acudió a la celebración de la audiencia de apelación realizada por ante este Tribunal a discriminar los hechos alegados por las partes en el presente proceso, por ante el Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas:

En este sentido alegó la parte demandante Ciudadano NEISSER F.G., en su libelo de demanda que en fecha 21-04-2002 comenzó a prestar servicios como vigilante para la empresa PG CONSTRUCCIONES, C.A. en un muelle propiedad de la empresa ubicado en la Parroquia Punta Gorda, antigua Carretera Nacional, frente al Patio de Tanques de PDVSA, jurisdicción del Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia, encargándose de la vigilancia del muelle, maquinarias y herramientas de la referida empresa.

Igualmente señaló el demandante que laboraba un jornada de lunes a sábado, estando disponible para laborar los días domingos cuando le era requerido, en un horario de 6:00 p.m. a 6:00 a.m., que el 01-12-2005 término su relación laboral cuando fue despedido injustificadamente según comunicación verbal, que le hiciera el ciudadano H.P., en su carácter de GERENTE, acumulando un tiempo de servicio de tres (03) años, siete (07) meses y nueve (09) días.

Que devengó un salario básico diario de Bs. 13.500,00, y que aun cuando instauró reclamación administrativa ante la Inspectoría del Trabajo con sede en Cabimas-Estado Zulia signada con el número 008-06-03-00193, los montos acreditados por diferencia de prestaciones sociales y otros beneficios de carácter laboral hasta la fecha no se le habían cancelados.

Solicitó a la empresa demandada el pago de los conceptos siguientes: prestación de antigüedad, días adicionales por años de servicio, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas 2005, indemnización de antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, bonos nocturnos, horas extras y cupos de alimentación, lo cuales alcanzan la cantidad de Bs. 16.439.761,65, monto del cual manifestó haber recibido la cantidad de Bs. 4.218.699,65, quedando a su favor la cantidad de DOCE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL SESENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 12.221.062,00), y que en caso de haber condenatoria en costas, solicitó que se ordene liquidar a la parte demandante los honorarios profesionales a favor del Estado Venezolano, y solicitó la indexación o corrección monetaria y el pago de los intereses de mora.

La Empresa demandada PG CONSTRUCCIONES, C.A, al realizar su respectiva contestación señaló lo siguiente:

Admitió la relación laboral con el ciudadano NEISSER F.G., así como que el actor comenzó a prestar servicios para su representada desde el 21-04-2002 en el muelle propiedad de la misma, que ejercicio funciones de vigilante que involucraba labores de vigilancia de las herramientas que se encontraban en el muelle, laborando de lunes a sábado, estando disponible para laborar los días domingos cuando le era requerido, en un horario de 6:00 p.m. a 6:00 a.m., y que culminó en fecha 01-12-2005, que acumuló un tiempo de servicios de tres (03) años, siete (07) meses y nueve (09) días, con un salario básico diario de Bs. 13.500,00.

Alegó la empresa demandada que el ciudadano NEISSER F.G. laboraba en un horario de 12 horas, y por ende excluido del régimen de la Convención Colectiva Petrolera, y que el objeto social de su representada no guarda ni inherencia ni conexidad con la industria petrolera, solicitando la inaplicabilidad de la Convención Colectiva Petrolera, en virtud de no evidenciarse inherencia ni conexidad entre la actividad desempeñada ni por el actor ni por su representada con la Industria Petrolera.

Negó que el actor haya sido despedido injustificadamente según comunicación verbal que le hiciera el ciudadano H.P. en su carácter de gerente por cuanto lo cierto es que la relación laboral entre su representada y el actor culminó una vez que finiquitó el contrato de trabajo.

Negó que el ciudadano NEISSER F.G. haya instaurado reclamación administrativa ante la Inspectoría del Trabajo con sede en Cabimas del Estado Zulia signada con el número 008-06-03-00193, los montos acreditados por diferencia de prestaciones sociales y otros beneficios de carácter laboral y que hasta la fecha no se le habían cancelado.

Señalo la empresa demandada que en la liquidación realizada al demandante recibió la cantidad Bs. 4.218.699,65, cantidad a la cual se le se le deducieron la cantidad de Bs. 1.000.000,00 por concepto de Préstamo Personal, y Bs. 331,75 por concepto de INCE, la cual arrojo a favor del trabajador la cantidad de BS. 3.218.367,90.

Negó que al actor se le adeuden los conceptos y cantidades reclamadas por concepto de prestación de antigüedad, día adicionales por años de servicio, las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas 2005, indemnización sustitutiva de preaviso, conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y negó y rechazó los salarios básico, normal e integral, por cuanto al demandante se le cancelaron todos y cada uno de los conceptos de los cuales era beneficiario en su momento oportuno y sin retraso.

Negó que se le adeude al actor monto alguno por concepto de bonos nocturnos y horas extras, señalando que el actor estuvo regido durante su relación laboral bajo el régimen pautado en la Ley Orgánica del Trabajo, y que éste aún cuando manifiesta que su relación estuvo regida por la LOT reclama conceptos propios del empleado beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera, el cual resulta improcedente.

Negó que al actor se le adeude el concepto de cupones de alimentación, alegando que al demandante se le cancelaron en su debida oportunidad los cesta ticket en la medida de haber sido beneficiario del mismo, negando igualmente todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor por la cantidad de Bs. 16.439.761,65, monto del cual el actor manifiesta haber recibido la cantidad de Bs. 4.218.699,65 y que resulta a su favor la cantidad de Bs. 12.221.062,00 cantidad por la cual pretende demandar a la sociedad mercantil PG CONSTRUCCIONES, C.A., ya que su representada cumplió con el pago de su liquidación, solicitando que se declare sin lugar la demanda.

Del análisis realizado a los hechos alegados por las partes en el iter procedimental de la Primera Instancia, se ha podido establecer los siguientes hechos controvertidos así como el balance de la carga de la prueba correspondiente al presente asunto, los cuales son los siguientes:

1. Los motivos de la terminación de la relación laboral.

2. Verificar la procedencia o no en derecho de los conceptos y cantidades reclamadas por el demandante en base al cobro de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

   Resultaron no controvertidos en el presente asunto, la relación de trabajo, la fecha de inicio y finalización de la relación laboral, el salario básico, el cargo desempeñado y las funciones ejercidas por el NEISSER F.G., la cantidad que recibió el actor de Bs. 4.218.699,65 por motivo de prestaciones sociales, así como el tiempo de servicio laborado por el ciudadano NEISSER F.G.d. tres (03) años, siete (07) meses y nueve (09) días. -

   CARGA PROBATORIA

   Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente a esta Alzada determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos, verificándose que en atención a la fijación de los límites de la controversia, en el presente asunto la empresa demandada reconoció la relación laboral que lo uniera con el actor ciudadano NEISSER F.G., no obstante, se excepcionó de la pretensión aducida por el actor al negar el despido injustificado realizado al ciudadano NEISSER F.G., así como la procedencia de los conceptos y cantidades reclamadas por el actor, por lo que le corresponde la carga de probar tales afirmaciones de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,.

   Ahora bien, observa esta Alzada del análisis realizado a los puntos en que fundamento la representación judicial de la empresa demandada P.G. CONSTRUCCIONES C.A. su apelación, que los mismos versaron únicamente en lo relativo a la improcedencia del beneficio establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el concepto de cesta ticket y la improcedencia de las horas extras, por cuanto a su decir al actor no le corresponde el pago del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo ya que no fue despedido en forma injustificada, por cuanto a su decir, la relación laboral finalizó por causa ajena a la voluntad de las partes, que igualmente no le corresponde el beneficio del cesta ticket por cuanto , en el momento en que el ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ, prestaba servicios para su representada dicha compañía no cumplía con el número de trabajadores exigidos en la Ley de Alimentación para los trabajadores, que era el número de 20 trabajadores y que finalmente al actor no le corresponde el pago de las horas extra dado que ejercía labores de vigilancia por lo que se encuentra en los trabajadores que se encuentran establecido en el artículo 46 de la Ley Orgánica del Trabajo por lo tanto no se encuentra sujeto a la jornada ordinaria por lo tanto no le son aplicable las horas extras, en este sentido, quien decide se ceñirá rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido por la empresa demandada.

   En cuanto a este punto, la doctrina venezolana ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum, conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del Juez de la Apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado.

   Así pues, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el Juez Superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

   Así pues, en el presente asunto la facultad o potestades cognitivas quedó circunscrita al gravamen denunciado por los apelantes, que sólo se redujo al pronunciamiento del alegato de la improcedencia del beneficio establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los conceptos correspondiente al cesta ticket y horas extras, no resultando controvertidos en esta Segunda Instancia, la relación de trabajo que unió al ciudadano NEISSER F.G. con la empresa P.G. CONSTRUCCIONES C.A., los salarios determinados por la Primera Instancia para el cálculo de las prestaciones sociales correspondientes al actor, la procedencia en derecho de los conceptos correspondientes a la antigüedad legal, bono vacacional fraccionado, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, el concepto por bono nocturno reclamado por el actor, así como la jornada mixta laborada por el demandante, por el cual resulta inoficioso entrar al análisis de dichos puntos y que igualmente no constituyó punto de apelación en virtud de los hechos expuesto por la representación judicial de la empresa demandada durante la celebración de de la audiencia de apelación. Así se decide.-

   Seguidamente procede esta Alzada antes de entrar al conocimiento de fondo de la presente controversia en v.d.r.d.a. interpuesto por la demandada procede al análisis de las pruebas aportadas en las actas por las partes que intervienen en el presente asunto, teniendo en cuenta éste Tribunal las instituciones laborales que regulan la materia así como la sana crítica y criterios que han sido suministrados por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia los cuales hace suyos ésta Juzgadora, en este sentido, pasa seguidamente esta Juzgadora al análisis de las pruebas promovidas por las partes y evacuadas en la oportunidad correspondiente, en la siguiente forma:

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

   1. INVOCÓ EL MÉRITO FAVORABLE de las actas procesales: quien decide observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dicha alegación no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.-

   2. PRUEBAS DOCUMETALES:

1. - Recibos de Pagos suscritos por la empresa PG CONSTRUCCIONES C.A. a nombre del ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ; original de c.d.T. suscrita por la empresa P.G. CONSTRUCCIONES, C.A., de fecha 09-02-2006, a nombre del ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ; copia fotostática de Planilla de Participación de Retiro del Trabajador, Forma 14-03, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; copia al carbón de Planilla de Liquidación de Contrato de Trabajo, las documentales anteriormente discriminadas se encuentran en el presente asunto en la Pieza del Cuaderno de Recaudos en los folios 06 al 27, 29 al 64, del 67, 68, y 69. Es de observar de las documentales bajo examen que las mimas no fueron desconocidas de forma alguna por la representación judicial de la empresa demandada, todo lo contrario se produjo un reconocimiento expreso de dicha representación judicial, motivo por el cual quien decide de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les otorga pleno valor probatorio, demostrando el salario cancelado por la empresa demandada al actor ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ, todas las semana de cada mes verificándose el pago de las siguientes cantidades: Bs. 7.142,86 para el 22-09-2002 al 05-10-2003, de para el 12-04-2004 al 02-05-2004, de Bs. 9.900,00 para el del 03-05-2004 al 01-08-2004, de Bs. 10.708,00 para el 02-08-2004 al 01-05-2005 y la cantidad de Bs. 13.500,00 para el 02-05-2005 al 01-12-2005, no verificándose igualmente de los recibos in comentos el pago de hora extra o bono nocturno correspondiente al actor en virtud de la jornada laborada, e igualmente demuestran la cantidad cancelada al actor de Bs. 4.218.699,65 por conceptos de propios de la terminación de la relación de trabajo. Así se decide.

2. - Original de carnet a nombre del ciudadano F.N. suscrito por la empresa PG CONTRUCCIONES C.A., copia fotostática de planilla de Registro de Asegurado emitida por el ente administrativo Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Forma 14-02, copias certificadas del reclamo administrativo interpuesto por el ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ por ante el órgano de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia-Cabimas en fecha 13-07-2006, tales documentales antes discriminadas se encuentran insertas en la Pieza del Cuaderno de Recaudos en los folios 65, 67 y del 70 al 76, es de observar que si bien es cierto que dichas documentales fueron reconocidas en forma expresa por la representación judicial de la empresa demandada, tales documentales se encuentran relacionadas con hechos que no forman parte del caso debatido en los autos, motivo por el cual quien decide aplicando el principio de la sana crítica establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo las desecha y no les otorga valor probatorio alguno. Así se decide.-

3. - Original de 02 recibos de pagos a nombre del ciudadano E.N. suscrita por la empresa PG CONTRUCCIONES C.A. la cual corre insertos en la pieza del cuaderno de recaudos en los folios 28 y 29, es de observar que si bien es cierto que dichas documentales fueron reconocidas en forma expresa por la representación judicial de la empresa demandada, tales documentales se encuentran relacionadas a un tercero ajeno a la presente controversia en tal sentido, al no aportar hechos alguno relacionados con el caso debatido en los autos quien Juzga aplicando el principio de la sana crítica establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo las desecha y no les otorga valor probatorio alguno. Así se decide

   3. PRUEBA TESTIMONIAL:

      La parte demandante promovió la testimonial jurada de los siguientes ciudadanos GLORIELYS K.M.M., A.M.P.V., A.D.C.R., H.A.S., y L.O.M., todos venezolanos, mayor de edad, titulares de las cédulas de identidad número V-15.263.906, V-15.553.626, V.-7.727.429, V-7.486.833, y V-4.703.297, respectivamente. Es de observar de soporte audiovisual remitido por el Juzgador de la Primera Instancia que el día de la celebración de la audiencia de juicio no comparecieron a rendir su declaración los ciudadanos A.M.P.V. y L.O.M., motivo por el cual al haberse declarado desistido y por consiguientes no existir material probatorio sobre el cual decidir quien Juzga no hace pronunciamiento alguno sobre la eficacia probatoria de las misma. Así se decide.-

      Con relación a la testimonial jurada de la ciudadana GLORIELYS K.M.M., es de observar que la misma manifestó conocer al ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ, porque es vecina del muelle de PG, que el actor cuanto transitaba por el muelle pasaba por su casa, que le consta que prestó servicios para PG porque lo vía pasar todos los días, que éste transitaba de 5:30 a 6:00 y regresaba de 6:30 a 7:00 de la mañana. Del análisis realizado a las deposiciones bajo examen es de observar que las mismas no aportan hecho alguno relacionado con el caso debatidos en amarra, en tal sentido al no resultar un testigo confiable que aporte circunstancias relevante al caso de neurálgico de los autos, quien decide de conformidad con el principio de la sana crítica establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desecha la testimonial examinada y no le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.-

      Con relación a la testimonial rendida por la ciudadana A.R. es de observar que la misma manifestó conocer al ciudadano ELIESSER FERNÁNDEZ, por cuanto la misma tiene una bodega y él pasaba todos los días cuando iba al muelle al trabajo, constándole que el ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ laboró para la empresa PG CONSTRUCCIONES por el carnet que siempre llevaba, que éste pasaba de 5:30 a 6:00 de tarde por su bodega, y regresaba a las 6:00 de la mañana. Es de observar del registro realizado a la testimonial bajo examen es de observar que las mismas no aportan hecho alguno relacionado con el caso debatidos en amarra, en tal sentido al no resultar un testigo confiable que aporte circunstancias relevante al caso de neurálgico de los autos, quien decide de conformidad con el principio de la sana crítica establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desecha la testimonial examinada y no le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.-

      Con relación a la testimonial rendida por el ciudadano H.A.S., el mismo manifestó conocer al ciudadano ELIESSER FERNÁNDEZ, y que el mismo trabajó en PG CONSTRUCCIONES porque ingresó como vigilante por el cargo que él (testigo) ocupaba, cuyas funciones era cuidar el muelle en lo que se refiere a la cerca y el alumbrado, que cuanto el testigo prestó sus servicios como vigilante en PG el horario de trabajo era corrido de 6:00 de la mañana a 6:00 de la tarde. Del análisis realizado a la testimonial rendida por el ciudadano H.A.S. es de observar que el mismo no aportan hecho alguno relacionado con el caso debatidos en amarra, en tal sentido al no resultar un testigo confiable que aporte circunstancias relevante al caso de neurálgico de los autos, quien decide de conformidad con el principio de la sana crítica establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desecha la testimonial examinada y no le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.-

   4. PRUEBA DE EXHIBICION:

      La parte demandante de conformidad con la norma establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó a la empresa demandada la exhibición de los originales de los siguientes documentos:

1. - Recibos de Pago suscritos por la empresa PG CONSTRUCCIONES C.A. a nombre del ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ los cuales corren insertos en los autos en los folios 06 al 64 de la Pieza del Cuaderno de Recaudos planilla de liquidación final suscrita por la empresa P.G. CONSTRUCCIONES a nombre del ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ, insertas en la Pieza del Cuaderno de Recaudo 69. Del análisis realizado al soporte audiovisual remitido por el sentenciador de la Primera Instancia es de observar que dichas documentales fueron reconocidas en forma expresa por la representación judicial de la empresa demandada motivo por el cual de conformidad con la norma prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se tienen como exacto el contenido de las mismas, por lo que quien decide de conformidad con los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo les otorga valor probatorio demostrando la relación laboral que unió a las partes que intervienen en el presente litigio, así como el salario cancelado por la empresa demandada al actor ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ, todas las semana de cada mes verificándose el pago de las siguientes cantidades: Bs. 7.142,86 para el 22-09-2002 al 05-10-2003, de para el 12-04-2004 al 02-05-2004, de Bs. 9.900,00 para el del 03-05-2004 al 01-08-2004, de Bs. 10.708,00 para el 02-08-2004 al 01-05-2005 y la cantidad de Bs. 13.500,00 para el 02-05-2005 al 01-12-2005, no verificándose igualmente de los recibos in comento el pago de hora extra o bono nocturno correspondiente al actor en virtud de la jornada laborada, e igualmente demuestran la cantidad cancelada al actor de Bs. 4.218.699,65 por conceptos de propios de la terminación de la relación de trabajo. Así se decide.

2. - recibos de pagos suscrito por la empresa PG construcciones a favor del ciudadano E.N., los cuales corren insertos en la Pieza del Cuaderno de Recaudos en los folios 28 y 29. Del análisis realizado a dichos recibos es de observar que si bien es cierto los mismos fueron reconocidas en forma expresa por la representación judicial de la empresa demandada, tales documentales se encuentran relacionadas a un tercero ajeno a la presente controversia en tal sentido, al no aportar hechos alguno relacionados con el caso debatido en los autos quien Juzga aplicando el principio de la sana crítica establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo las desecha y no les otorga valor probatorio alguno. Así se decide

   5. PRUEBA INFORMATIVA:

      La parte demandante solicitó la prueba de informe al siguiente ente administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

      -INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, del análisis realizado a los autos es de observar resulta del ente informante rieladas en el presente asunto en los folios 82 al 85, las cuales expresamente manifestaron lo siguiente:

      .(..) Que el mismo fue afiliado al S.S.O; por la empresa PG CONSTRUCCIONES C.A. identificada ante el instituto con el No.- Patronal: ZO-40-0083-3, con fecha: 21-04-2002 y retirado en fecha: 08-02-2006, siendo la causal del retiro: DESPIDO

      . (Negrita y subrayado de este Juzgado Superior).-

      En este sentido al verificar que dicho medio de prueba no fue impugnado de modo alguno por la empresa demandada cumpliendo la misma los requisitos del artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, motivo por el cual se le otorga valor probatorio, de conformidad con el principio de la sana crítica establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrando que la empresa demandada PG CONSTRUCCIONES, C.A., hizo la participación del retiro del trabajador NEISSER F.G. al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 08-02-2006, verificándose como fecha de retiro el 01-12-2005 según forma 14-03, y que la causa del retiro fue por despido. Así se decide.-

      PRUEBAS DE LA EMPRESA DEMANDADA

   1. INVOCÓ EL MÉRITO FAVORABLE de las actas procesales: quien decide observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dicha alegación no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.-

   2. PRUEBAS DOCUMENTALES:

1. - La empresa demandada consignó carpeta de documentos personales del ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ, correspondiente, copia fotostática de carnet suscrito por la empresa PG CONSTRUCCIONES, C.A., copias fotostática de reporte de empleo suscrito por la empresa PG CONSTRUCCIONES a nombre del ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ, igualmente consigno exámenes médicos realizado al ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ, igualmente consignó pagos realizados al actor por concepto de adelantos de prestaciones sociales y otros conceptos labores propios de la relación laboral, la cual corren insertas 83, 86 al 106 respectivamente, es de observar que con relación a dichas documentales las mismas no fueron impugnadas de modo alguno por la representación judicial de la parte demandante, no obstante al verificar que los mismos no aportan hechos alguno que coadyuven a dilucidar la presente controversia se desechan y no se le otorgan valor probatorio alguno. Así se decide.-

2. - Copia fotostática de listado de cesta ticket suscrito por la empresa demandada PG CONSTRUCCIONES en el cual se encuentra registrado el ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ, los cuales corren insertos en la Pieza del Cuaderno de Recaudos desde el folio 108 al folio 112, copias fotostáticas de pagos de vacaciones, utilidades y recibos de pagos suscritos por la empresa PG CONTRUCCIONES C.A. a nombre del ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ, los cuales corren insertos en la Pieza del Cuaderno de Recaudo desde el folio 124 al 128, desde el folio 130 al folio 138 y desde el folio 140 al folio 343 respectivamente, del análisis realizado a dichas documentales es de observar que los mismos no fueron impugnados de modo alguno por la representación judicial de la parte demandante motivo por el cual quien decide de conformidad con la norma prevista en los artículos 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio demostrando el salario cancelado por la empresa demandada al actor ciudadano NEISSER FERNANDEZ, todas las semana de cada mes verificándose el pago de las siguientes cantidades: Bs. 7.142,86 para el 22-09-2002 al 05-10-2003, de para el 12-04-2004 al 02-05-2004, de Bs. 9.900,00 para el del 03-05-2004 al 01-08-2004, de Bs. 10.708,00 para el 02-08-2004 al 01-05-2005 y la cantidad de Bs. 13.500,00 para el 02-05-2005 al 01-12-2005, no verificándose igualmente de los recibos in comentos el pago de hora extra o bono nocturno correspondiente al actor en virtud de la jornada laborada, igualmente se demuestran de las documentales bajo examen el pago de utilidades cancelado por la empresa PG CONSTRUCCIONES al ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ en base a un bonificable acumulado del 27-12-2004 al 30-10-2005 de Bs. 5.167.852,00 y en la liquidación final con un bonificable acumulado de Bs. 398.250,00, así mismo resulto demostrado el pago de cesta ticket recibido por el ciudadano NEISSER FERNANDEZ en virtud del pago realizado por la empresa PG CONSTRUCCIONES, C.A. por la siguiente cantidad: 23 días del mes de septiembre 2004: Bs. 142.025, 21 días del mes de octubre 2004: Bs. 129.675; por 22 días del mes de noviembre de 2004: Bs. 135.850, 23 días del mes de diciembre 2004: Bs. 142.025; 21 días del mes de enero de 2005: Bs. 129.675; 20 días del mes de febrero de 2005: Bs. 147.000; 23 días del mes de marzo de 2005: Bs. 169.050; 21 días del mes de abril de 2005: Bs. 154.350; 22 días del mes de mayo de 2005: Bs. 161.700; 22 días del mes de junio de 2005: Bs. 161.700; 21 días del mes de julio de 2005: Bs. 154.350; 23 días del mes de agosto de 2005: Bs. 169.050; 22 días del mes de septiembre de 2005: Bs. 161.700; 21 días del mes de octubre de 2005: Bs. 154.350; y 22 días del mes de noviembre de 2005: Bs. 161.700; resultando la cantidad total de Bs. 2.274.200,00 que recibió el actor por concepto de cesta ticket, igualmente se logró demostrar que el demandante percibió el pago de sus beneficios laborales tales como vacaciones y bono vacacional, del 01-08-2005 al 23-08-2005 por la cantidad de Bs. 429.250,00. Así se decide.-

3. - Copia fotostática copia fotostática de participación de retiro del trabajador suscrito por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de participación de retiro del trabajador, documentales estas que corren insertas en la Pieza del Cuaderno de Recaudo en los folios 84 al 85, es de observar que tales documentales no fueron impugnadas de modo alguno por la representación judicial de la parte demandante, por lo que quien decide de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio demostrando que la causa de la terminación de la relación de trabajo que existió entre el ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ y al empresa PG CONSTRUCCIONES C.A. fue por despido. Así se decide.-

   3. PRUEBA TESTIMONIAL:

      La empresa demandada promovió la testimonial de los siguientes ciudadanos L.P., W.P., H.P., y A.R.. Es de observar de soporte audiovisual remitido por el Juzgador de la Primera Instancia que el día de la celebración de la audiencia de juicio no comparecieron a rendir su declaración los ciudadanos L.P., W.P., y H.P., motivo por el cual al haberse declarado desistido y por consiguientes no existir material probatorio sobre el cual decidir quien Juzga no hace pronunciamiento alguno sobre la eficacia probatoria de las misma. Así se decide.

      Con relación a la testimonial rendida por el ciudadano A.R., es de observar que el mismo manifestó que la empresa PG para el período 2002-2005 tenía menos de cincuenta trabajadores, que por eso la empresa PG no cancelaba dicho bono de alimentación a los trabajadores, que cuando la empresa superó el número de más de 50 trabajadores que establecía la Ley de Alimentación para ese momento se comenzó a cancelar el beneficio de alimentación y que el mismo le fue cancelado al ciudadano NEISSER FERNANDEZ a partir de diciembre del 2005. En ese estado la representación judicial de la empresa demandada utilizó su derecho de repreguntar al testigo el cual manifestó: que tenía el cargo de coordinador de relaciones laborales, en virtud de lo cual la representación judicial de la parte actora, en este sentido es de observar del soporte audiovisual remitido por el sentenciador de la Primera Instancia que la representación judicial de la parte demandante tachó de falsedad dicha testimonial de conformidad con lo previsto en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ser representante del patrono, posteriormente a las repreguntas realizadas por la representación judicial de la parte demandante el testigo señalo que no tenía conocimiento si al señor NEISSER haya firmado un contrato de trabajo, el señor NEISSER era vigilante, que su horario de trabajo era de 6:00 de la tarde a 6:00 de la mañana, en horario nocturno, que entre el personal obrero y administrativo no eran más de 50 trabajadores, entre los años 2002, 2003 y 2004. En ese estado el Sentenciador de la Primera Instancia utilizó su derecho de repreguntar al testigo el cual manifestó que entre sus funciones como coordinador de relaciones laborales estaba la de revisar la nómina de pago, que estén correctamente los recibos de pago de cada uno, revisar las liquidaciones, mediar en diferencias de los planteamientos de un trabajador, mediar con el sindicato ante la Inspectoría del Trabajo, y todo lo que son problemas laborales entre el trabajador y la empresa.

      Con relación a la incidencia de Tacha planteada por la representación judicial de la parte demandante, cabe señalar la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha: 11-04-2007 acción interpuesta por el ciudadano R.d.C.G.C.V.. Maersk Drilling Venezuela S.A.), la testimonial bajo examen resulta un testigo hábil para testificar por cuanto el deponente resulta ser un empleado de la empresa demandada que presentó conocimiento de los hechos preguntados por lo que a todas luces resulta improcedente la tacha alegada por la parte demandante, motivo por el cual quien decide procede a realizar la apreciación del testigo in comento, verificándose que el testigo presentó conocimiento de ciertos hechos preguntados durante el desarrollo de la audiencia de juicio, no obstante el constatar que el testigo bajo examen nada aporta a los hechos debatidos en los autos, ya que el hecho que el testigo señale que la empresa tenía menos de 50 trabajadores para los años 2002, 2003 y 2004, no resulta suficiente para considerar valida tal circunstancia dado que no existe otro medio de prueba que afirma tal aseveración, así pues de conformidad con el el principio de sana critica establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.-

   4. PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL:

      La empresa demandada promovió la prueba de inspección judicial para ser practicada en la empresa PG CONSTRUCCIONES, C.A., es de observar de los autos que la misma fue admitida por el a-quo y evacuada en fecha: 19-03-2007, tal como se observa del acta de evacuación que corre insertas en los autos desde el folio 90 al folio 355 del presente asunto, del análisis realizado al soporte audiovisual remitido por el sentenciador a-quo, es de observar que la representación judicial de la parte demandante durante el iter de la celebración de la audiencia de juicio señalo que en dichas pruebas se pretende acreditar documentales que debieron haber sido promovidas en su debida oportunidad, como lo era en la apertura de la audiencia preliminar, a lo cual la representación judicial de la parte demandada manifestó que la parte contraria, tuvo la posibilidad del control de la prueba, y la misma ley establece la posibilidad de inspeccionar documentos, personas u otros hechos. En este sentido, al verificar este Juzgado Superior que la prueba de inspección judicial se realizó dentro de los parámetros establecidos en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que la objeción realizada por la parte demandante resulto improcedente, motivo por el cual quien Juzga de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio demostrando los pagos realizados al ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ, tales como de Bs. 1.000.000,oo por concepto de préstamo por remodelación de vivienda y descontado de sus prestaciones sociales, el pago en la liquidación final de contrato de trabajo de la cantidad de Bs. 3.218.367,90 de los conceptos de preaviso, vacaciones fraccionadas, y fracción de bono vacacional, calculados al salario básico diario de Bs. 13.500,00 y la antigüedad legal calculada al salario diario de Bs. 16.622,68, y las utilidades al 16,66%, con un bonificable acumulado de Bs. 398.250,00, previa deducción de Bs. 1.000.000,oo por préstamo personal, por participación de utilidades correspondiente al período comprendido entre el 27-12-2004 al 30-10-2005, la cantidad de Bs. 860.964,14 sobre la cantidad de Bs. 5.167.852,00, y que el ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ para la fecha del 21-04-02 devengó un salario básico diario de Bs. 7.142,86; que la empresa PG CONSTRUCCIONES, C.A., canceló semanalmente al demandante del 16-05-2002 al 18-08-2002, y del 26-08-02 al 15-09-02 horas diurnas normales más los descansos, así como los pagos de salarios cancelados al actor por la empresa PG CONTRUCCIONES C.A. tal como se desprende del cúmulo de documentales anexa a dicha inspección judicial. Así se decide.-

      Igualmente a criterio de esta Alzada tal como fue apreciado por el sentenciador de la recurrida resultando desechadas las documentales insertas en copia fotostática de la cédula de identidad del ciudadano NEISSER FERNANDEZ, registro del asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Forma 14-02, Reporte de Empleo, documento de fecha 28-05-04, copia fotostática de partida de nacimiento de EMILEIDY C.S.G., copia al carbón de examen médico, examen físico realizado en Servicios Médicos “Colón”, C.A., copias fotostáticas de las cédulas de identidad de los ciudadanos E.S. y N.G.d.F., documento “Datos del Trabajador”, carnet, comprobante de egreso de fecha 07-07-2006, copia fotostática simple de autorización de pago de fecha 06-07-06, copia fotostática simple de documento de paro forzoso S.S.O. del Sr. NEISSER FERNÁNDEZ, Cuenta Individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 30 de mayo del 2006, recibo de pago de fecha 10-07-2006, pago de vacaciones vencidas al 21-04-2004, copia fotostática de pago de vacaciones vencidas al 21-04-2003, copias al carbón de planillas de depósito del Banco Federal, recibo de pago de participación de las utilidades correspondiente al período comprendido entre el 01-11-2004 al 26-12-2004, recibo de pago de participación de las utilidades correspondiente al período comprendido entre el 29-12-2003 al 31-10-2004, recibo de pago de participación de las utilidades correspondiente al período comprendido entre el 03-11-2003 al 28-12-2003, comprobante de egreso de fecha 03-10-2002, recibo de pago de fecha 03-10-2002, recibo de pago de participación de las utilidades correspondiente al período comprendido entre el 11-11-2002 al 29-12-2002, y recibo de utilidades del año 2002, por no aportar hechos alguno a la presente controversia, así mismo con relación a la documental de participación de retiro del trabajador al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual corre en el folio 94 del presente asunto, la misma resulto desvirtuada por la prueba informativa remitida por el órgano administrativo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y cuyas resultas demostró que los motivos de la terminación de la relación de trabajo del ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ y la empresa PG CONSTRUCCIONES C.A. fue por despido, por lo que esta Alzada ya como fue señalada en líneas anteriores verifico demostrado en los autos los motivos de la terminación de la relación laboral por despido. Así se decide.-

      Con relación a los recibos de pagos suscritos por la empresa PG CONSTRUCCIONES C.A. a favor de los ciudadanos EDUARDO ALBORNOZ, BAEZ A.J., H.S., R.P., SEGOVIA WILLIAN, M.S., A.G., J.M., ROJAS NOEL, R.O., los cuales corren insertos en el presente asunto desde el folio 267 al 276 respectivamente, es de observar que tales documentales se encuentran relacionadas con terceros ajeno a la presente controversia motivo por el cual de conformidad con el principio de la sana crítica se desechan y no se le otorgan valor probatorio alguno. Así se decide.

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

      Ahora bien, analizadas el cúmulo de pruebas aportada por las partes en el presente asunto, esta Alzada procede a pronunciarse sobre los hechos controvertidos determinados en el presente asunto, específicamente aquellos hechos objetos de la presente apelación, conforme a las circunstancias demostradas a través de las pruebas evacuadas en el tribunal de la causa, las cuales han sido apreciadas bajo el principio de la unidad de la prueba y la sana crítica por esta Alzada.

      En este orden de ideas esta Alzada verificó de los autos que la empresa demandada admitió la relación de trabajo que lo unió con el actor ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ, y que dicho ciudadano presto servicios como VIGILANTE, en un horario de 06: a.m. a 06:00 p.m, así como la fecha de ingreso y la fecha de egreso, el tiempo de servicios, no obstante se excepcionó con relación a los motivos de la terminación de la relación laboral por cuanto a su decir, tal como fue señalo durante la celebración de la audiencia de apelación la terminación de la relación laboral que lo unió con el ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ finalizó por causa ajena a la voluntad de las partes, en este sentido, el demandado en este proceso asumió la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, es decir, habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso, en tal sentido, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

      Ahora bien pudo verificar quien sentencia en Alzada de las probanzas aportadas por las partes en especial de la probanza de informe remitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales inserta en los autos en los folios 82 al 85 en la cual señala que la causa de la terminación de la relación laboral que existió entre el ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ y la empresa PG CONSTRUCCIONES C.A. fue por motivo de despido, circunstancia esta que logró desvirtuar efectivamente la pretensión aducida por la empresa demandada, logrando demostrar la parte demandante que la relación laboral finalizó por despido injustificado lo cual hace procedente de ser cancelado al actor las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en este sentido y para mayor abundamiento del caso bajo examen conviene señalar que logró verificar quien juzga del soporte audiovisual remitido por el sentenciador de la recurrida que durante la celebración de la audiencia de juicio la representación judicial de la empresa demandada admitió el despido injustificado realizado en la persona del ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ y ofreció pagarle a la parte demandante, las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, con base a los salarios demostrados en actas, ver video (hora: 01 min.: 21 seg.: 43 al hora: 01 min.: 22 seg.: 08), así pues al haber admitido la representación judicial de la empresa demandada en la audiencia de juicio el despido injustificado realizado al actor, mal puede pretender en esta segunda instancia se desconozca el beneficio establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuanto el mismo durante la celebración de la audiencia de juicio reconoció tal despido injustificado, motivo por el cual el cual resulta desecha por improcedente la denuncia traída a los autos por la represtación judicial de la empresa demandada relativa a que el actor no le corresponden las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

      En este orden de ideas, se procede seguidamente a pronunciarse sobre la denuncia realizada por la representación judicial de la empresa demandada relativa a la improcedente de la cesta de alimento reclamados por el ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ, por cuanto a su decir, en el momento en que el ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ, prestaba servicios para su representada dicha compañía no cumplía con el número de trabajadores exigidos en la Ley de Alimentación para los trabajadores, que era el número de 20 trabajadores.

      Así pues, al haberse excepcionado la empresa demandada de la pretensión traída a los autor por el actor asumió la carga de la prueba a tenor de lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido quien decide realizó el registro de las probanzas aportadas tanto por la parte demandante como por la parte demandada y se logró verificar que de forma alguna logró comprobar la empresa PG CONTRUCCIONES C.A. que efectivamente para los años 2002, 2003 y 2004 su nómina no excediera del número de 20 trabajadores tal como lo establecía la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, de fecha 14-09-1998, Gaceta Oficial N° 36.538, así pues al no cumplir la empresa demandada con su carga probatoria en los autos este Juzgador declara procedente el reclamo de los ticket de alimentación correspondientes al Ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ, en la forma como fueron acordados por el sentenciador de la recurrida por cuanto al haber objetado la empresa demandada su improcedencia y al resultar procedente los mismos cuanto ha lugar a derecho, el fuero de conocimiento atribuido de este Juzgado Superior queda limitado al gravamen denunciado por el apelante, motivo por el cual se acuerda el beneficio de cesta ticket desde el mes de abril 2002 hasta el mes de agosto de 2004, debiendo verificar el número de días laborados por el actor durante dicho período, a razón del 25 % del valor de la unidad tributaria que para tal periodo resulta aplicable, con excepciones meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004, los cuales deberán ser calculados con base al número de días laborado por el actor debiendo realizar las deducciones correspondiente que alcanza la cantidad de Bs. 2.274.200,00. Así se decide.-

      En relación a la denuncia traída a los autos por la empresa demandada relativa a la improcedencia de las horas extras laboradas por el actor resulta necesario señalar quien decide la norma establecida en la Ley Sustantiva Laboral relativa a las jornadas especiales para los trabajadores de vigilancia supervisión entre otros, los cuales en encuentran sometido a las limitaciones de horario establecidas en los artículos 195 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, en este sentido el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo textualmente expresa lo siguiente:

      Artículo 198 Ley Orgánica del Trabajo: “No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

      1. Los trabajadores de dirección y de confianza;

      2. Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

      3. Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

      4. Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.

      Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora. (Negrita y Subrayado de este Juzgado Superior)

      Es de observar de la norma transcrita up-supra que en el presente caso al ocupar el demandante el cargo de VIGILANTE, el mismo queda excluido de los limites de la jornada laboral ordinaria, debiendo permanecer en su sitio de trabajo en un horario o jornada no mayor de (11) horas diarias en su trabajo, así pues, tal aseveración antes realizada permite concluir efectivamente que si el actor según la norma comentada up-supra le permite permanecer en su sitió de trabajo por espacio no mayor a once (11) horas diarias, y el laborar de 06:00 p.m. hasta la 06:00 a.m. (hecho esta admitido por la empresa demandada) indudablemente el actor laboró una hora en exceso de la norma comentada sub iudice, lo cual permite concluir realmente que el actor laboro una hora extras por cada día laborado de conformidad con el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 03-07-2001

      …(..) los mismos son excluidos de la jornada ordinaria, en virtud de que el trabajo desempeñado no está sometido a un horario fijo, ya que en algunas oportunidades la jornada cumplida es incluso menor a la prevista ordinariamente y además no requiere ningún esfuerzo físico e intelectual para su efectivo desarrollo, necesitándose sólo la presencia física, y pudiendo el trabajador incluso, en el mismo sitio de trabajo siempre y cuando no perturbe su ejercicio, emplear su tiempo en otras actividades…

      (Subrayado de este Juzgado Superior)

      Así pues al haber laborado el actor desde la 06:00 p.m. hasta la 06:00 a.m. la cual se encuadra dentro de una jornada especial, el actor estaba en la obligación de prestar once (11) horas diarias de trabajo, motivo por el cual al haber ejecutado el ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ su laborar de vigilante durante un periodo de DOCE (12) horas diarias laborados, evidentemente el actor resulta ser acreedor de UNA (01) hora diaria laborada durante cada semana, motivo por el cual al resultar improcedente en derecho la denuncia realizada por la empresa demandada, el fuero de conocimiento atribuido de este Juzgado Superior queda limitado al gravamen denunciado por el apelante, motivo por el cual se acuerda el beneficio de cesta ticket en los términos acordados por el sentenciador de la Primera Instancia a fin de no desmejorar la condición del único apelante. Así se decide.-

      Verificado los hechos anteriormente expuestos procede esta Alzada a pronunciarse sobre los conceptos procedentes en derecho al demandante al constar quien decide que el agravio del apelante que en el presente caso como fue la empresa demandada el cual lo dirigió solo al hecho relativo a la improcedencia del beneficio establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo al actor demandante, así como la improcedencia del cesta ticket y las horas extras reclamadas por el ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ, en este sentido la facultad o potestades cognitivas de este Juzgado Superior quedo circunscrita al gravamen denunciado por las empresas demandadas en el presente asunto, es decir, en atención al principio tantum devolutum quantum appellatum, las facultades del Juez de la Apelación quedaron estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por los apelantes, por lo que no le esta permitido al Juzgador que conoce de la apelación dictar una sentencia que empeore la situación procesal del apelante en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado o apelo y renunció al derecho de revisión del fallo, en consecuencia esta Alzada al verificar que las empresas demandadas no objetaron en forma alguna el resto de los hechos explanados en la sentencia dictada por el Juzgador de la Primera Instancia la misma resultó confirmada por quien decide al no resulta objetados por los apelante el salario básico, el salario normal y el salario integral determinado por la Primera Instancia, la jornada NOCTURNA determinada por el sentenciador de la Primera Instancia al laboral en la jornada mixta un número mayor a 04 horas nocturna a tenor de lo establecido en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, al igual que el recargo del 30% sobre la jornada nocturna laborada, así como los conceptos acordados, y al no haber prosperado la denuncia invocada, resultan procedente en derecho los siguientes conceptos laborales en base a la norma prevista en Ley Orgánica del Trabajo tal como fue determinada suficientemente por el sentenciador de la recurrida, y que resultó asumida por esta Alzada, resultando procedente lo siguiente:

      Seguidamente quien decide procede a determinar los salarios procedentes al actor tomando en cuenta, la hora extra laborada por el ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ, en virtud de la jornada nocturna laborada:

      Periodo del 21-04-2002 al 20-04-2003:

      Salario básico diario: Bs. 7.142,86 + Bs. 2.142,85 (30% recargo por bono nocturno = Bs. 9.285,71

      Salario básico hora: Bs. 1.326,53 (Bs. 9.285,71/ 07 horas de la jornada nocturna = Bs. 1.326,53

      Valor hora extra nocturna: Bs. 1.326,53 x 50% = Bs. 663,26 + Bs. 1.326,53 = Bs. 1.989,79

      Periodo del 21-04-2003 al 20-04-2004:

      Del 21-04-2003 al 20-09-2003:

      Salario básico diario: Bs. 7.142,86 + bs. 2.142,85 (30% recargo por bono nocturno = Bs. 9.285,71

      Salario básico hora: Bs. 1.326,53 (Bs. 9.285,71 / 7 horas de la jornada nocturna) = Bs. 1.326,53

      Valor hora extra nocturna: Bs.1.326,53 x 50% = Bs. 663,26 + 1.326,53 = Bs. 1.989,79

      Del 21-09-2003 al 20-04-2004:

      Salario básico diario: Bs. 8.363,52 + Bs. 2.509,05 (30% de recargo por bono nocturno = Bs. 10.872,57

      Salario básico hora: Bs. 1.553,22 (Bs. 10.872,57 / 7 horas de la jornada nocturna) = Bs. 1.553,22

      Valor hora extra nocturna: Bs. 1.553,22 x 50% = Bs. 776,61 + 1.553,26 = Bs. 2.329,83

      Periodo del 21-04-2004 al 20-04-2005:

      Del 21-04-2004 al 20-07-2004:

      Salario básico diario: Bs. 9.900,00 + Bs. 2.970,00 (30% recargo por bono nocturno = Bs. 12.870,00

      Salario básico hora: Bs. 1.838,57 (Bs. 12.870,00 / 7 horas de la jornada nocturna) = Bs. 1.838,57

      Valor hora extra nocturna: Bs. 1.838,57 x 50% = Bs. 919,28 + 1.838,57 = Bs. 2.757,85

      Del 21-07-2004 al 20-04-2005:

      Salario básico diario: Bs. 10.708,00 + Bs. 3.212,40 (30% de recargo del por bono nocturno = Bs. 13.920,40

      Salario básico hora: Bs. 1.988,62 (Bs. 13.920,40 / 7 horas de la jornada nocturna = bs. 1.988,62

      Valor hora extra nocturna: Bs.. 1.988,62 x 50% = Bs. 994,31 + 1.988,62= Bs. 2.982,93

      Periodo del 21-04-2005 al 01-12-2005:

      Salario básico diario: Bs. 13.500,00 + Bs. 4.050,00 (30% de recargo por bono nocturno = Bs. 17.550,00

      Salario básico hora: Bs. 2.507,14 (Bs. 17.550,00 / 7 horas de la jornada nocturna = Bs. 2.507,14

      Valor hora extra nocturna: Bs. 2.507,14 x 50% = Bs. 1.253,57 + 2.507,14= Bs. 3.760,71

      Resultando correspondientes al demandante los siguientes conceptos laborales:

      Fecha de ingreso: 21 de abril de 2002

      Fecha de egreso: 01 de diciembre de 2005

      Tiempo de servicio: 03 años, 07 meses y 10 días.

      Motivo de la terminación laboral: despido injustificado.

1. - Antigüedad acumulada (artículo 108 de la ley orgánica del trabajo:

   PRIMER CORTE:

   PRESTACIONES SOCIALES CORRESPONDIENTES DEL 21-04-2002 AL 20-04-2003:

   SALARIO BÁSICO DIARIO: Bs. 9.285,71

   1 HORA EXTRA NOCTURNA DIARIA: Bs. 1.989,79

   ALÍCUOTA DE UTILIDADES: 7 días x 52 semanas = 364 días + 3 días feriados = 367 días x Bs. 9.285,71 = 3.407.855,57 x 16,67% = 568.089,52/365 días = Bs. 1.556,40

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: 7 días X Bs. 9.285,71 = Bs. 64.999,97 / 12 meses / 30 días = Bs. 180,55.

   SALARIO INTEGRAL DIARIO: Salario básico Bs. 9.285,71 + 1 Hora Extra Nocturna Diaria Bs. 1.989,79 + Alícuota de Utilidades Bs. 1.556,40 + Alícuota de Bono Vacacional Bs. 180,55 = Bs. 13.012,45.

   ANTIGÜEDAD ACUMULADA: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 45 días (5 días X 9 meses = 45 días), multiplicados por el salario integral diario de Bs. 13.012,45 = Bs. 585.560,25 por dicho concepto, para éste período.

   TOTAL PRIMER CORTE: Bs. 585.560,25

   SEGUNDO CORTE:

   PRESTACIONES SOCIALES CORRESPONDIENTES DEL 21-04-2003 AL 20-04-2004:

   DEL 21-04-2003 al 20-09-2003: (05 MESES)

   SALARIO BÁSICO DIARIO: Bs. 9.285,71

   1 HORA EXTRA NOCTURNA DIARIA: Bs. 1.989,79

   ALICUOTA DE UTILIDADES: 7 días x 21 semanas + 5 días = 147 días + 3 días feriados = 150 días x Bs. 9.285,71 = Bs. 1.392.856,50 x 16,67% = Bs. 232.189,17/147 días = Bs. 1.579,51

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: 8 días (7 días + 1 día adicional) X Bs. 9.285,71 = Bs. 74.285,68 / 12 meses / 30 días = Bs. 206,35.

   SALARIO INTEGRAL DIARIO: Salario básico Bs. 9.285,71 + 1 Hora Extra Nocturna Diaria Bs. 1.989,79 + Alícuota de Utilidades Bs. 1.579,51 + Alícuota de Bono Vacacional Bs. 206,35 = Bs. 13.061,36.

   ANTIGÜEDAD ACUMULADA: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 25 días (5 días X 5 meses = 25 días), multiplicados por el salario integral diario de Bs. 13.061,36 = Bs. 326.534,00 por dicho concepto, para éste período.

   DEL 21-09-2003 al 20-04-2004: (07 MESES)

   SALARIO BÁSICO DIARIO: Bs. 10.872,57

   1 HORA EXTRA NOCTURNA DIARIA: Bs. 2.329,83

   ALICUOTA DE UTILIDADES: 7 días x 30 semanas + 2 días = 212 días) = Bs. + 3 días feriados = 215 días x Bs. 10.872,57 = Bs. 2.337.602,55 x 16,67% = Bs. 389.678,34/212 días = Bs. 1.838,10.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: 8 días (7 días + 1 día adicional) X Bs. 10.872,57= Bs. 86.980,56/ 12 meses / 30 días = Bs. 241,61.

   SALARIO INTEGRAL DIARIO: Salario básico Bs. 10.872,57 + 1 Hora Extra Nocturna Diaria Bs. 2.329,83 + Alícuota de Utilidades Bs. 1.838,10 + Alícuota de Bono Vacacional Bs. 241,61 = Bs. 15.282,11.

   ANTIGÜEDAD ACUMULADA: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 37 días (5 días X 7 meses = 35 días + 2 días adicionales = 37 días), multiplicados por el salario integral diario de Bs. 15.282,11 = Bs. 565.438,07 por dicho concepto, para éste período.

   TOTAL SEGUNDO CORTE: Bs. 891.972,07

   TERCER CORTE:

   PRESTACIONES SOCIALES CORRESPONDIENTES DEL 21-04-2004 AL 20-04-2005:

   DEL 21-04-2004 al 20-07-2004: (03 MESES)

   SALARIO BÁSICO DIARIO: Bs. 12.870,00.

   1 HORA EXTRA NOCTURNA DIARIA: Bs. 2.757,85.

   ALICUOTA DE UTILIDADES: 7 días x 12 semanas + 6 días = 90 días + 2 días feriados = 92 días x Bs. 12.870,00 = Bs. 1.184.040,00 x 16,67% = Bs. 197.379,46/90 días = Bs. 2.193,10.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: 9 días (7 días + 2 días adicionales) X Bs. 12.870,00 = Bs. 115.830,00 / 12 meses / 30 días = Bs. 321,75.

   SALARIO INTEGRAL DIARIO: Salario básico Bs. 12.870,00 + 1 Hora Extra Nocturna Diaria Bs. 2.757,85 + Alícuota de Utilidades Bs. 2.193,10 + Alícuota de Bono Vacacional Bs. 321,75 = Bs. 18.142,70.

   ANTIGÜEDAD ACUMULADA: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 15 días (5 días X 3 meses = 15 días), multiplicados por el salario integral diario de Bs. 18.142,70 = Bs. 272.140,50 por dicho concepto, para éste período.

   DEL 21-07-2004 al 20-04-2005: (09 MESES)

   SALARIO BÁSICO DIARIO: Bs. 13.920,40

   1 HORA EXTRA NOCTURNA DIARIA: Bs. 2.982,93

   ALICUOTA DE UTILIDADES: 7 días x 38 semanas + 8 días = 266 días + 7días feriados = 273 días x Bs. 13.920,40 = Bs. 3.800.269,20 x 16,67% = Bs. 633.504,87/266 días = Bs. 2.381,59.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: 9 días (7 días + 2 días adicionales) X Bs. 13.920,40 = Bs. 125.283,60 / 12 meses / 30 días = Bs. 348,01.

   SALARIO INTEGRAL DIARIO: Salario básico Bs. 13.920,40 + 1 Hora Extra Nocturna Diaria Bs. 2.982,93 + Alícuota de Utilidades Bs. 2.381,59 + Alícuota de Bono Vacacional Bs. 348,01 = Bs. 19.632,93.

   ANTIGÜEDAD ACUMULADA: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 49 días (5 días X 9 meses = 45 días + 4 días adicionales), multiplicados por el salario integral diario de Bs. 19.632,93 = Bs. 962.013,57 por dicho concepto, para éste período.

   TOTAL TERCER CORTE: 1.234.154,07

   CUARTO CORTE:

   PRESTACIONES SOCIALES CORRESPONDIENTES DEL 21-04-2004 AL 01-12-2005:

   DEL 21-04-2005 al 01-12-2005 (07 MESES y 10 DÍAS)

   SALARIO BÁSICO DIARIO: Bs. 17.550,00.

   1 HORA EXTRA NOCTURNA DIARIA: Bs. 3.760,71.

   ALICUOTA DE UTILIDADES: 7 días x 31 semanas + 9 días = 226 días + 9 días feriados = 235 días x Bs. 17.550,00 = Bs. 4.124.250,00 x 16,67% = Bs. 687.512,47/226 días = Bs. 3.042,09.

   ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: 10 días (7 días + 3 días adicionales) X Bs. 17.550,00 = Bs. 175.500,00 / 12 meses / 30 días = Bs. 487,50.

   SALARIO INTEGRAL DIARIO: Salario básico Bs. 17.550,00 + 1 Hora Extra Nocturna Diaria Bs. 3.760,71 + Alícuota de Utilidades Bs. 3.042,09 + Alícuota de Bono Vacacional Bs. 487,50 = Bs. 24.840,30.

   ANTIGÜEDAD ACUMULADA: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 35 días (5 días X 7 meses = 35 días), multiplicados por el salario integral diario de Bs. 24.840,30 = Bs. 869.410,50 por dicho concepto, para éste período.

   TOTAL CUARTO CORTE: Bs. 869.410,50

   Todas las cantidades anteriores señaladas por concepto de ANTIGÜEDAD alcanza la cantidad a favor del actor de Bs. 3.581.096,89.

2. - Bono vacacional fraccionado: a razón de 5,83 días, (10 días/12 meses x 7 meses) por el último salario básico diario de Bs. 17.550,00, resulta la cantidad de CIENTO DOS MIL TRESCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 102.316,50). ASÍ SE DECIDE.-

3. - Vacaciones fraccionados: a razón de 10,50 días (que es el resultado de dividir 18 días (15 días + 3 días adicionales 12 meses por 7 meses = 10,50), por Bs. 17.550,00, resulta la cantidad de CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 184.275,00). ASÍ SE DECIDE.-

4. - Utilidades fraccionadas: a razón de multiplicar el 16,67% del bonificable acumulado desde el 27-12-2004 al 01-12-2005 que es la cantidad de Bs. 7.358.782,60, resultando la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS VEINTISEIS MIL SETECIENTOS NUEVE BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 1.226.709,05). ASÍ SE DECIDE.-

5. - Indemnización sustitutiva del preaviso: De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 60 días multiplicados por el último salario integral diario de Bs. 24.840,30, lo cual resulta la cantidad de UN MILLON CUATROCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES (Bs. 1.490.418,00) .ASÍ SE DECIDE.-

6. - Indemnización por despido injustificado: De conformidad con lo establecido en el referido artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicha reclamación resulta procedente a razón de 90 días multiplicados por el salario diario integral de Bs. 24.840,30, lo cual resulta la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES (Bs. 2.235.627,00) .ASÍ SE DECIDE.-

7. - Bonos nocturnos: Resulta la cantidad de TRES MILLONES SETENTA MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 3.070.996,50), discriminados de la siguiente manera:

   DEL 21-04-2002 al 29-09-2003:

   Bono nocturno de Bs. 2.142,85 x 6 días a la semana x 74 semanas = 444 días x el bono nocturno diario de Bs. 2.142,85, resulta la cantidad de Bs. 951.425,40

   DEL 21-09-2003 al 20-04-2004:

   Bono nocturno de Bs. 2.509,05 x 6 días a la semana x 30 semanas = 180 días + 2 días = 182 días x el bono nocturno diario de Bs. 2.509,05, resulta la cantidad de Bs. 456.647,10

   DEL 21-04-2004 al 20-07-2004:

   Bono nocturno de Bs. 2.970,00 x 6 días a la semana x 12 semanas = 72 días + 6 días = 78 días x el bono nocturno diario de Bs. 2.970,00, resulta la cantidad de Bs. 231.660,00

   DEL 21-07-2004 al 20-04-2005:

   Bono nocturno de Bs. 3.212,40 x 6 días a la semana x 38 semanas = 228 días + 7 días = 235 días x el bono nocturno diario de Bs. 3.212,40, resulta la cantidad de Bs. 754.914,00

   DEL 21-04-2005 al 01-12-2005:

   Bono nocturno de Bs. 4.050,00 x 6 días a la semana x 27 semanas = 162 días + 5 días = 167 días x el bono nocturno diario de Bs. 4.050,00, resulta la cantidad de Bs. 676.350,00

8. - Horas extras: Por dicho concepto resulta la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS QUINCE BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 2.851.615,24), discriminados de la siguiente manera:

   DEL 21-04-2002 al 20-09-2003:

   1 hora extra nocturna diaria x 6 días a la semana = 6 horas extras x 74 semanas = 444 días x la hora extra nocturna diaria de Bs. 1.989,79 resulta la cantidad de Bs. 883.466,76

   DEL 21-09-2003 al 20-04-2004:

   1 hora extra nocturna diaria x 6 días a la semana = 6 horas extras x 30 semanas = 180 horas extras + 2 horas extras = 182 horas extras x la hora extra nocturna diaria de Bs. Bs. 2.329,83 resulta la cantidad de Bs. 424.029,06

   DEL 21-04-2004 al 20-07-2004:

   1 hora extra nocturna diaria x 6 días a la semana = 6 horas extras x 12 semanas = 72 horas extras + 6 horas extras = 78 horas extras x la hora extra nocturna diaria de Bs. 2.757,85 resulta la cantidad de Bs. 215.112,30.

   DEL 21-07-2004 al 20-04-2005:

   1 hora extra nocturna diaria x 6 días a la semana = 6 horas extras x 38 semanas = 228 horas extras + 7 horas extras = 235 horas extras x la hora extra nocturna diaria de Bs. 2.982,93, resulta la cantidad de Bs. 700.988,55

   DEL 21-04-2005 al 01-12-2005:

   1 hora extra nocturna diaria x 6 días a la semana = 6 horas extras x 27 semanas = 162 horas extras + 5 horas extras = 167 horas extras x la hora extra nocturna diaria de Bs. 3.760,71, resulta la cantidad de Bs. 628.038,57

9. - Cupos de alimentación: Resulta procedente la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES (Bs. 4.163.625,00), determinado de la siguiente manera:

   Mes y Año Días laborados Valor U.T. en Bs. Valor Cupón en Bs. cantidad/cancelar

   Abr-02 8 14.800,00 3.700,00 29.600,00

   May-02 27 14.800,00 3.700,00 99.900,00

   Jun-02 25 14.800,00 3.700,00 92.500,00

   Jul-02 27 14.800,00 3.700,00 99.900,00

   Ago-02 27 14.800,00 3.700,00 99.900,00

   Sep-02 25 14.800,00 3.700,00 92.500,00

   Oct-02 25 14.800,00 3.700,00 92.500,00

   Nov-02 26 14.800,00 3.700,00 96.200,00

   Dic-02 26 14.800,00 3.700,00 96.200,00

   Ene-03 26 14.800,00 3.700,00 96.200,00

   Feb-03 24 19.400,00 4.850,00 116.400,00

   Mar-03 26 19.400,00 4.850,00 126.100,00

   Abr-03 26 19.400,00 4.850,00 126.100,00

   May-03 27 19.400,00 4.850,00 130.950,00

   Jun-03 25 19.400,00 4.850,00 121.250,00

   Jul-03 27 19.400,00 4.850,00 130.950,00

   Ago-03 26 19.400,00 4.850,00 126.100,00

   Sep-03 26 19.400,00 4.850,00 126.100,00

   Oct-03 27 19.400,00 4.850,00 130.950,00

   Nov-03 25 19.400,00 4.850,00 121.250,00

   Dic-03 26 19.400,00 4.850,00 126.100,00

   Ene-04 26 19.400,00 4.850,00 126.100,00

   Feb-04 24 24.700,00 6.175,00 148.200,00

   Mar-04 27 24.700,00 6.175,00 166.725,00

   Abr-04 26 24.700,00 6.175,00 160.550,00

   May-04 26 24.700,00 6.175,00 160.550,00

   Jun-04 26 24.700,00 6.175,00 160.550,00

   Jul-04 27 24.700,00 6.175,00 166.725,00

   Ago-04 26 24.700,00 6.175,00 160.550,00

   Sep-04 26 24.700,00 6.175,00 160.550,00

   Oct-04 25 24.700,00 6.175,00 154.375,00

   Nov-04 26 24.700,00 6.175,00 160.550,00

   Dic-04 26 24.700,00 6.175,00 160.550,00

   TOTAL BS. 4.163.625,00

   Todos los conceptos antes señalados alcanzan la cantidad de DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 18.906.679,18) menos la suma de OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 8.349.558,97) cancelada por conceptos de antigüedad, preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, y cesta ticket, según se desprende de los recibos de pago y planillas de liquidación, lo cual resulta una diferencia a favor del trabajador actor por la suma de DIEZ MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTE BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 10.557.120,21).

   En este orden de ideas considera esta Alzada que al demandante adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo al mismo le corresponde la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad acordada por este Tribunal por concepto de prestaciones sociales de DIEZ MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTE BOLÍVARES CON VEINTIUN CÉNTIMOS (Bs. 10.557.120,21)). Dicha corrección monetaria procede desde el decreto de ejecución, en el caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo, excluyendo de dicho computo, el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o de fuerza mayor tales como vacaciones judiciales, huelga de trabajadores Tribunalicios.

   Igualmente se ordena a la empresa demandada el pago de los intereses de mora con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni serán objeto de indexación, por lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, para que determine la tasa del mercado vigente mediante cuadro demostrativo sobre la cantidades acordadas, es decir, DIEZ MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTE BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 10.557.120,21), es decir, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de la ejecución del fallo, dichos intereses serán calculados igualmente mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar. Así se decide.-

   En consecuencia se declara CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ contra la empresa P.G. CONSTRUCCIONES, C.A. por motivo de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por lo que la empresa demandada deberá cancelar al actor las cantidades de DIEZ MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTE BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 10.557.120,21), cantidad esta que resulta equivalente en Bs. F. 10.557.12 según la conversión respectiva quedando señalado en la presente publicación de conformidad con la resolución de fecha 08/10/2007 N°003-2007 de este Circuito Judicial Laboral, que por motivo de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales acordó este Tribunal tal como fue detalladamente explicados por el sentenciador de la Primera Instancia, así mismo en virtud de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la presente decisión se confirma la sentencia dictada por el sentenciador de la Primera Instancia, en todas sus partes en razón de ello se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada PG CONSTRUCCIONES C.A. Así se decide.-

PARTE DISPOSITIVA

En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada recurrente en contra de la decisión dictado en fecha: fecha: 18 de octubre de 2007 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano NEISSER FERNÁNDEZ contra la empresa P.G. CONSTRUCCIONES, C.A. por motivo de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

TERCERO

SE CONFIRMA la decisión apelada.

CUARTO

SE CONDENA EN COSTAS a la empresa demandada recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 21 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los cuatro (04) día del mes de Diciembre de dos mil Siete (2.007). Siendo las 01:14 p.m. Año: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

Abg. YACQUELINNE S.F.

JUEZA SUPERIOR DEL TRABAJO

Abg. D.G.A.

LA SECRETARIA

Siendo las 01:14 de la tarde la Secretaria Judicial adscrita a éste Juzgado Superior del Trabajo deja constancia expresa que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. D.G.A.

LA SECRETARIA

YSF/DG.-

ASUNTO: VP01-R-2007-000089.

Resolución número: PJ0082007000083.