Decisión nº 412 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 21 de Septiembre de 2009

De la Decisión Recurrida

En fecha 20 de Julio del año 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal mediante Decisión Decreto MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al Ciudadano NEL J.V.C., argumentando su decisión bajo las siguientes consideraciones:

…Vista la solicitud realizada ante este Tribunal por el Abogado R.S., en su carácter de Fiscal (T) Sexto del Ministerio Público de este Estado, donde pide a este Tribunal la aplicación de una Medida Judicial de Privación de Libertad, a el ciudadano NEL J.V.C., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se acuerde decretar la Flagrancia en la Aprehensión, y que se sigan en el presente asunto, las reglas del procedimiento Ordinario, respecto a tales solicitudes, la Defensa solicita Medida cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de las establecidas en el artículo 256 del Texto Adjetivo Penal, en razón de la buena conducta predelictual, este tribunal para decidir hace los siguientes planteamientos: Estamos ante la presencia de un delito de acción pública, que merece , pena privativa de libertad, perseguible de oficio, y cuya acción penal no se encuentra prescrita y de la revisión de las actas procesales, se pudo evidenciar que existen elementos que demuestran que el Ciudadano NEL J.V.C., es el autor o participe del hecho criminal tipificado por la representación fiscal, elementos estos que consisten en: 1.-Acta de Investigación Penal, la cual cursa al folio dos (02 )al tres (03) del presente asunto penal, suscrita por los Funcionarios Actuantes en el procedimiento , en la cual entre otras cosas expresa :

… Siendo aproximadamente las 05:30 minutos de la tarde, del día de hoy, encontrándome en labores de patrullaje, específicamente en la calle Bermúdez, adyacente al estacionamiento Génesis, sector centro de esta ciudad, dónde avistamos a un ciudadano con las siguientes características: piel color moreno oscuro, de contextura delgada, de estatura alta, pelo crespo, quien vestía una camiseta de color blanco, un blue lens y zapatos deportivos beige, quien llevaba siempre su mano derecha siempre a la cintura, y por nuestra experiencia policial nos conllevo a presumir su actitud personal cómo sospechosa, por lo que optamos por acercarnos al mismo con la premura del caso, y al notar la presencia de nuestra comisión optó por emprender la huída, a veloz carrera, motivo por el cual procedimos a darle la voz de alto, acatando el mismo, a quien nos identificamos cómo funcionarios policiales, así mismo practicamos la retención del mismo, colocándolo bajo resguardo policial, y le indicamos que se le iba hacer una revisión corporal, ya que presumíamos que adherido a su cuerpo podía tener algún objeto de interés criminalístico, procedimos a efectuarle una inspección corporal, en presencia de un ciudadano que iba pasando por el sitio, , quien quedó identificado cómo HENRIQUEZ DELGADO, posteriormente procedimos a la revisión encontrándole en el lado derecho del bolsillo del pantalón, Un envoltorio de tamaño mediano, forrado en bolsa de material sintético transparente, contentivo en su interior de una sustancia endurecida de color amarillenta presuntamente de la droga denominada Crack, así mismo en los bolsillos de la parte trasera del pantalón se le decomisó Cuatro Teléfonos con las siguientes características: Un teléfono celular marca Motorola, modelo V3…, Un teléfono celular marca LG, …., Un teléfono marca motorota se desconoce la marca y Un teléfono marca ZTE, seguidamente el ciudadano detenido fue impuesto de sus derechos y trasladado con lo incautado, quedando identificado cómo: NEL J.V.C. 2- Riela al folio 05, Testifical del ciudadano HENRIQUEZ YOVANNIS DELGADO CENTENO, quien expuso: “… Bueno yo estaba pasando por el frente del estacionamiento Bermúdez cuando fui llamado por esta comisión de la policía, para que sirviera de testigo de una aprehensión de una persona, a quien le decomisaron un envoltorio mediano, con una presunta droga, luego la comisión policial me trasladó hasta el Comando. 3- Riela al folio 10 Acta de Entrevista del funcionario C.J.L.: quien expuso “…Yo me encontraba en comisión, en vehículo particular, por la calle Bermúdez, avistando a un ciudadano que vestía franelilla, de color blanca, pantalón tipo blue lens, y zapatos deportivos, quien al notar la presencia policial apresuró su paso tratando de evadirnos, por lo que le dimos la voz de alto y procedimos a requisarlo, dónde se encontró en el bolsillo delantero derecho del pantalón un envoltorio elaborado en material sintético contentivo de una sustancia presuntamente droga denominada Crack y cuatro teléfonos en los bolsillos de atrás del pantalón. 4- Riela al folio 11 Acta de Entrevista del funcionario: NÚÑEZ ARTIAGAS N.A., quien narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar, así cómo la sustancia tóxica incautada, la cual se da por reproducida.-. 5- Riela al folio veinte (20) Inspección Técnica Nº 3663 suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, al sitio del suceso, la cual esta Juzgadora da por reproducida. 6- Memorando emanada del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales Y criminalísticas, la cual señala que el ciudadano No posee registros ni solicitudes. 7- Riela al folio 22, Experticia de Reconocimiento Legal Nº 9700-074-531, suscrita por los expertos E.G. Y G.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales Y criminalísticas, sub. Delegación Maturín, a los Teléfonos móviles, para un total de cuatro equipos. 8-Riela al folio 22 Experticia Química- BOTANICA, Nº 9700-128-1343 la cual concluye CONTENIDO: una sustancia compacta en forma de polvo de color blanco, peso neto 19 gramos con 800 miligramos de Cocaína Base Tipo Crack. Es por lo que este decidor estima que la conducta de el Ciudadano NEL J.V.C., encuadra en el hecho típico denominado Doctrinalmente por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS , previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en razón de lo expuesto esta juzgadora realiza un análisis de circunstancias, en la cual el Acta Policial narra las circunstancias en que el hoy imputado en la calle Bermúdez, le dieron la voz de alto los funcionarios policiales, quienes solicitaron la colaboración a un transeúnte de nombre HENRIQUEZ DELGADO, a los fines de realizarle una inspección de personas, el mismo manifiesta al folio 09 que venía pasando por el estacionamiento en la calle Bermúdez y le solicitaron su colaboración cómo testigo, indicando que le incautaron un envoltorio mediano, con presunta droga y al vuelto a la pregunta cuarta contesta, que la droga fue incautada en el bolsillo derecho, y a preguntas del funcionario la Quinta contesta: que si observó cuando los funcionarios policiales incautaron la droga al imputado, que de lo expuesto en el acta policial y la declaración del testigo presencial adminiculada con la experticia química que arrojó un peso neto de 19 gramos con 800 miligramos de Cocaína Base Tipo crack, la cual se encontraba en el envoltorio de tamaño regular incautado en el bolsillo delantero derecho del precitado ciudadano es por lo que este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo penal en Funciones de Control Administrando Justicia en Nombre de la república Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, PUNTO PREVIO: Visto los alegatos esgrimidos por la defensa técnica en relación a la vulneración del domicilio, observa este tribunal que del Acta de investigación penal cursante al folio dos (02) se evidencia que la aprehensión del ciudadano se produjo específicamente en la Calle Bermúdez, adyacente al Estacionamiento Génesis lo cual a su vez es corroborado por la testimonial del ciudadano E.D. quien indica a preguntas del funcionario que fue al frente del Estacionamiento Génesis, cursante al folio nueve (09), por lo que en el presente caso no se estaría vulnerando el Artículo 47, asimismo se evidencia que los funcionarios actuaron por la urgencia del caso, ya que de las actas indican que el mismo quería darse a la fuga, por lo que actuaron con la urgencia que amerita y en razón a lo alegado por la Defensa Técnica el imputado siempre se encuentra amparado en la presunción de inocencia y vista la exposición de la defensa quien manifiesta otras aseveraciones que no cursan en actas, de conformidad a lo que establece el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal deberá solicitar dichas diligencias ante el Ministerio Público a los fines de exculpar a su representado Asimismo se evidencia que el mismo fue impuesto de todos sus derechos, y este Tribunal les informa que siempre está amparado bajo el Principio de Presunción de Inocencia inserto en el artículo 49, ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y lo alegado por la Defensora Privada quien manifiesta que los funcionarios se llevaron televisores, equipos de sonido y otros artículos ya que fue testigo presencial de los hechos, a criterio de quien aquí decide considera que debe ser aplicable la sentencia de la Sala Constitucional de fecha Abril de 2008 con ponencia del Magistrado Marco Tulio Duarte según la cual estando en inicio de la investigación y siendo el rector de la misma, tal como lo faculta la misma carta magna, el Ministerio Público en esta etapa, además de no ponderar las contradicciones indicadas por la defensa, las cuales son propias del juicio oral y público, sino en cuanto a la valoración del dicho de los ciudadanos y lo que consta en actas, aunado a que el Ministerio Público puede solicitar tres tipos de actos conclusivos, en el cual establece dicha sentencia que la defensa puede solicitar la practica de diligencias que a bien tenga, de conformidad al Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de realizar todas las que sean necesarias para exculpar a su defendido de los hechos imputados por la vindicta pública, difiriendo plenamente ya que en esta audiencia sólo el juez debe ponderar el artículo 250 a los fines de decretar la Medida Sustitutiva a la Privación de Libertad o la Medida Judicial Preventiva de Libertad, asimismo a criterio de quien aquí decide queda incólume la precalificación dada como es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el segundo aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y aunado al criterio de la Sala Constitucional que considera estos delitos como de lesa humanidad, en virtud de que va en detrimento de la especie humana de la cual debe prevalecer el interés colectivo sobre el interés individual y así lo estableció la Sala como un delito pluriofensivo, decreta PRIMERO Se evidencia que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y la cual no se encuentra evidentemente preescrito, como son los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el segundo aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: del articulo 250 se evidencia a juicio de quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los mismos podrían estar incursos en la presunta comisión del delito ante descrito, como son las Actas de Entrevista, la Experticia realizada la sustancia incautada. TERCERO: Visto que estamos en presencia de un delito que atenta contra la colectividad la cual ha sido considerado de lesa humanidad y pluriofensivo donde debe prevalecer el interés colectivo sobre el individual considero que son concurrente los tres ordinales del articulo 250 y del articulo 251 en sus ordinales 2° y 3°, el juez debe ponderar cada caso en particular con aplicación del Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal que establece el principio de la proporcionalidad, a juicio de quien aquí decide considera que existe el peligro de fuga y obstaculización por lo que se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano NEL J.V.C., venezolano, natural de San C.E.T., nacido en fecha 08/10/1985, de 24 años de edad, de estado c civil soltero, de profesión u oficio Buhonero, hijo de madre desconocida y padre desconocido, domiciliado en Calle Chimborazo con Calle Bermúdez, Local Nº 3, Estacionamiento Génesis, Maturín Estado Monagas, Teléfono: 0416-5196771, la cual deberá cumplir en el Internado Judicial de este Estado, de conformidad con lo establecido en el articulo 250, 251 ordinales 2° y 3°, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que en el presente caso debe prevalecer el interés colectivo sobre el individual .Líbrese boleta de encarcelación , así mismo esta Juzgadora refiere la sentencia emanada de la Sala Constitucional, de número 1843, cuya ponente es la Magistrado LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, en la cual establece que dicho tipo penal, representa una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad. CUARTO: Se Acuerda la destrucción de la sustancia incautada de conformidad a los artículos 117 y 119 de la ley que rige la materia y la incautación de conformidad a los artículos 63, 64 y 66 de los teléfonos móviles a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas. QUINTO: Se decreta la aprehensión flagrante conforme al Artículo 248 donde se legitima la misma y estando dentro del lapso legal par ser oídos, Asimismo vista la solicitud de ambas partes para la práctica de diligencias se acuerda continuar por las reglas del procedimiento Ordinario. Se acuerdan las copias certificadas solicitadas por las partes así se decide”. ..SIC

ALEGATOS DEL RECURRENTE

De esta decisión Apeló el Ciudadano Abg. F.M.Q., en su condición de Defensor Privado del imputado NEL J.V.C., alegando que

… Quién suscribe F.M.Q., abogados en ejercicio de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 64.662, en mi carácter de defensor del imputado NEL J.V.C. a quién en las actas que conforman la causa signada bajo el NP01-P-2009.003407, el Ministerio Público solicito UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, siendo realizada la presentación puestos a la orden del Tribunal CUARTO de Control y decidida la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD solicitada por el fiscal en la audiencia de oída en fecha Lunes Veinte de Julio del año 2009, ante usted con el debido respeto ocurrimos a los fines de PELAR del AUTO DE PRIVACION DE LIBERTAD, consistente en dos puntos: en ocasión ala aludida audiencia por considerar que esos puntos decididos de esa manera le causaron un gravamen irreparable, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° y 448 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitar con este escrito la NULIDAD ABSOLUTA del auto de privación judicial de libertad… PUNTOS DE LA IMPUGNACION PRIMERO LA FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCION DE A CAUSA En la oportunidad de la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir en torno a la solicitud incoada por el Ministerio fiscal con las facultades que le confiere la constitución y la ley, quién en esta caso solicito una medida Privatva de Libertad en contra de nuestro representado por considerar que existían suficientes elementos de convicción, por la presunta comisión del DELITO DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS hay que resaltarle a este digno Tribunal de Alzada que la realización de la audiencia de presentación ante el juez en este caso concreto es importante por cuanto sirve para 1) Verificar la vialidad y licitud de la solicitud fiscal en cuanto a la conducta o acción desplegada por el imputado 2) Verificar si hay suficientes elementos de convicción contra del justiciable para acoger la calificación jurídica explanada por la fiscalía y 3) Decidir acerca de mantener o sustituir las Medidas de Coerción, tomando en consideración las circunstancias de los artículos 251 y 252 el COPP. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela..Consideramos y es importante destacar que la operadora de justicia 4 de control en el caso de marras, causo UNA GRAVE LESION al justiciable por ser inmotivada y contraria a derecho el dictamen emitido creando un GRAVAMEN IRREPARABLE al no tener razón de ser por cuanto del análisis serio y minucioso realizado al auto de privación judicial de libertad podemos decir muy respetuosamente que a esta Corte de Apelaciones que no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 350 del COPP, ya que al ustedes apreciar y estudiar con detenimiento la causa podrán darse cuenta que la quo lo que hace es transcribir los elementos de convicción y luego considero que con ellos surgían suficientes elementos para presumir que nuestro abrigado era la persona al cual los funcionarios actuantes que hacen referencia en el acta policial cursante al folio 2,3 y vuelto …El auto que se impugna no cumple con los requisitos que establece el legislador en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal porque precisamente hay inexistencia de fundados elementos de convicción, y lo más ajustado a derecho habría sido que la operadora de justicia 4 de control hubiere decretado libertad inmediata, dejando claro que la fiscalía debió investigar mas a fondo y si surgían elementos serios presentara acusación, por lo que no esta dado en el presente caso la exigencia prevista en el numeral 2 del artículo 250 del COPP, por lo que solicito la nulidad del auto de privación judicial or ser contrario a derecho. Consideramos importante dejar asentado, que el proceso penal venezolano es garantista, exige fundamentos escritos y claros en especial cuando se trata de la aplicación de una medida cautelar que restinge garantías a la persona, que le permitan a la otra parte conocer las razones de la decisión, y con ello ejercer su posible impugnación en el caso que nos ocupa tal apreciación de las circunstancia que permitía la procedencia de una medida menos gravosa, a debido realizarse con apego a al artículo 250 del COPP. Toda medida de coerción personal, bien sea esta privativa de libertad o sustitutiva debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable y aunque el artículo 250 del Código Adjetivo Penal solo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en la resolución judicial que acuerda una Medida Cautelar Privativa la adopción de tal medida debe ser decretada mediante resolución judicial fundada de conformidad con el artículo 163 ejusdem y la omisión de este requisito es penado con NULIDAD Estos defensores aprecian que la recurrida dictada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, no se encuentra ajustada a derecho toda vez que la Juez a quo, decreto mediante auto de FECHA 20 DE JULIO 2009 una Medida Cautelar Privativa de Libertad, limitándose a señalar un acta policial y una entrevista de dos funcionarios policiales, sin otro elemento que adminiculado al acta pudiendo llegar a la conclusión que nuestro defendido OCULTARA SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…DE LA CONTRADICCION EN LA MOTIVACION DE LOS SUPESTOS PREVISTOS PARA EL PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACION EN LA BUSQUEDA DE LA VERDAD. Queremos en este punto dejar claro que la ciudadana Jueza de Control 4 incurrió en una evidente contradicción al momento de motivar el peligro de fuga y de obstaculización en virtud de las siguientes consideraciones… En este motivo la falta de motivación de esta medida de privación de libertad constituye una de las practicas judiciales más lesivas del derecho a la defensa, toda vez que tal como se ha señalado por mandato expreso del artículo 173 del Código Adjetivo, la falta de motivación acarrea la imposición la nulidad absoluta del auto recurrido. Siendo lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso de acuerdo a lo previsto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, declarar por inmotivada, la nulidad de la decisión dictada en fecha 10-05-09 por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal mediante el cual se decreto la Medida Cautelar Privativa de Libertad… El auto que se impugna es inmotivado, porque precisamente hay inexistencia de fundados elementos de convicción y lo más ajustado a derecho habría sido que la operadora de justicia 4 de Control hubiere decretado la libertad inmediata, dejando claro que la fiscalía debía investigar más a fondo si surgían elementos serios presentara acusación, por que no esta dado en el presente caso la exigencia prevista en el numeral 2 del artículo 250 del COPP por lo que solicito la nulidad del auto de privación judicial por ser contrario a derecho y como bien lo ha dictaminado el máximo tribunal del país. Consideramos importante dejar asentado que el proceso penal venezolano es esencialmente garantista, exige fundamentos escritos y claros en especial cuando se trata de la aplicación de una medida cautelar que restinge garantías a la persona, que le permitan a la otra parte conocer las razones de la decisión, y con ello ejercer su posible impugnación; en el caso que nos ocupa tal apreciación de las circunstancia que permitía la procedencia de una medida menos gravosa, a debido realizarse de manera escrita, a través de la motivación que exige el legislador y la propia Constitución, lo que no se realizo en este caso violentándose de esta minera los derechos procesales de las partes y del debido proceso.- En este sentido ha estimado el máximo Tribunal de la Republica , que la motivación de la sentencia es propia de la función judicial y tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad por cuanto permite constatar razonamiento los razonamientos del sentenciador , lo cual es necesario para que las partes, conozcan las razones que lo asistan indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y en fin para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva. De manera reiterada ha señalado esta Corte siguiendo fielmente lo que al respecto ha indicado la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal, que motivar una sentencia, es explicar la razón jurídica en virtud de la cual se adopta determinada resolución Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último según la sana critica, establecer los hechos derivados. Para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el tribunal considere probados, es importante el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos, y además que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción… Estos defensores aprecian que la recurrida dictada por el Tribunal CUARTO de Control de este Circuito Judicial Penal, no se encuentra motivada, toda vez que la Juez a quo, decreto mediante auto de fecha… 20 DE JULIO DE 2.009una Medida Cautelar Privativa, limitándose a señalar un acta policial y una entrevista de dos funcionarios policiales, sin otro elemento que adminiculado al acta pudiera llevar a la presunción de que nuestro defendido OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. La decisora como ustedes podrían apreciar se limito a mencionar los siguientes elementos.., La honorable alzada es del criterio de que los jueces de instancia deben motivar exhaustivamente sus autos y sobre todo cuando decreten Medidas Sustitutivas de Libertad, en el caso de marras es evidente que la Jueza no realiza la motivación entendida esta como la conclusión a que llega la decisora para privar por considerar la existencia de peligro de fuga es perjudicial para la Tutela judicial efectiva del justiciable… Por ello amparado en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Venezolano, estando dentro del lapso de ley establecido en el artículo 448 ejusdem, esta defensa solicita muy respetuosamente Ciudadanas Juezas de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal ADMITAN el presente Recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren CON LUGAR anulando con ello la decisión dictada, ya que se apelo conforme a derecho SIC

MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de entrar a resolver cada uno de los argumentos recursivos esbozados por el ciudadano F.M.Q., en su carácter de defensor privado del imputado NEL J.V.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señala:

El cual estuvo compuesto de varios argumentos que se expresan a continuación.

- De la falta de elementos de convicción en la causa: Que la Juez de Instancia realiza su decisión de forma inmotivada y contraria al derecho, creando un gravamen irreparable, por cuanto que del análisis realizado a la decisión recurrida, se observó que no cumple con lo requisitos exigidos en el artículo 250 del COPP, que la a-quo lo que hace es transcribir los elementos de convicción y luego considera que con ellos surgían suficientes elementos para presumir que su representado era la persona al cual los funcionarios policiales hacen referencia en el acta policial cursante al folio 2, 3 y vuelto, que lo mas ajustado a derecho era que la operadora de justicia hubiese decretado libertad inmediata, dejando claro que la fiscalia debe investigar a fondo, por que no se encuentran dados en el presente caso la exigencia prevista en el numeral 2 del artículo 250 del COPP, por lo que solicita la nulidad del auto de privación judicial por ser contrario a derecho.

- Que la a-quo priva de libertad al justiciable tan solo con un acta policial suscrita, por el Distinguido J.A.C., el agente Carlos Lozada y el agente N.N., solo ese elemento, porque las entrevistas vertidas en la causa realIzada a esos mismos funcionarios y un supuesto testigo lo cual su declaración es contradictoria y en su deposición parece que el mismo no estuvo presente al momento en que detienen a su defendido de auto y el cual fuese sometido a su revisión y posterior incautación así como lo quieren hacer valer injustamente los funcionarios actuantes, que las máximas de experiencias indican que el acta policial y las entrevistas de funcionarios que actúan y suscriben esa acta policial constituyen un solo elemento, en jurisprudencia pacifica y reiterada de la sala de casación Penal, ha venido sosteniendo desde el día 19 de Enero de 2000 en sentencia numero 03 lo siguiente; “El solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un índice de culpabilidad…”.

Que incurre la juez cuarto de control en contradicción al momento de motivar el peligro de fuga y de obstaculización en base a que:

- Que el fiscal R.S., en su solicitud, esgrimió la sentencia 1874 del 28 de Noviembre 2008 de la Sala Constitucional, donde se ha establecido el delito de tráfico de drogas que no tienen beneficios, ni son susceptibles de medidas cautelares sustitutivas de libertad, y la juez Licett Prada dejó claro en el dictamen que hoy se impugna que luego de la lectura y análisis de la sentencia in comento, esta se refiere exclusivamente al daño causado, y por tratarse de un delito pluriofensivo como infracciones máximas, que existe un peligro de fuga, en virtud del daño causado, considerando la defensa que no existe un peligro de fuga, ni de obstaculización en el proceso, por no habérsele conseguido Ocultando ninguna sustancia de tenencia prohibida, que consta en el expediente domicilio y arraigo de su defendido de auto por el trabajo habitual señalado por el, que los sujetos que ocultan o distribuyen cantidades considerables de drogas, pero no los de cantidades menores, pues de ser así, el legislador no la hubiere colocado aunque en el mismo artículo 31 de la ley especial de drogas, con diferentes penas, separado del tráfico y del ocultamiento, por lo que no se puede tener el mismo trato para un traficante que maneja grandes cantidades de drogas, que con un individuo que distribuya cantidades menores o exiguas, quién es el ultimo eslabón de la cadena (mula), aunado a ello el artículo 2 ordinal 11 de la misma ley especial, sin el mas mínimo análisis de las circunstancias que motivaron a juicio de la operadora de justicia, la existencia del peligro de fuga y de obstaculización a la investigación, ya que, tanto para otorgar una Medida cautelar, es indispensable el análisis de las exigencias legales previstas y al observar el auto separado de fecha 20-07-2009, se desprende que no existe motivación alguna por parte de la jueza en cuanto a esos puntos de peligro de fuga pero no razona el peligro de fuga, el cual señala el articulo 251 del Código orgánico procesal Penal, preguntándose el defensor cual fundamentación realizó la jueza en el auto separado en torno al peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, por lo que siendo inmotivado el referido auto debe ser declarado nulo, por crearle una grave lesión al justiciable.

- Que de las actas de entrevistas de los testigos actuantes, así como de los funcionarios actuantes, se observa que las mismas son una copia de las otras actas, es decir que son idénticas en su contenido, punto y coma y hasta en los términos utilizados, por lo que las entrevistas fueron previamente realizadas y solo cortaron y pegaron, corrigiendo los nombres de los testigos al constituir esto una burla a la investigación y a los propios operadores de justicia, por lo que no han debido ser tomadas como fundamento para privar de libertad a mis defendidos, dadas las irregulares formas de obtención de esas presuntas entrevistas, realizadas a testigos, por lo que considera que no debió la a-quo tomar como presupuesto para dictar la decisión estas actas, que a simple vista fueron acomodadas por los funcionarios actuantes para incriminar a su defendido.

PETITORIO: Solicita que sea declarado CON LUGAR el recurso, y se anule con ello la decisión dictada por haberse apelado conforme a derecho.

La Corte de Apelaciones para decidir, observa:

En cuanto al primer punto alegado por el recurrente de autos en su escrito recursivo, referente a que la decisión impugnada fue inmotivada y contraria a derecho, indicando además que no cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 250 del COPP, por haber trascrito los elementos de convicción y considerar que con ellos surgían suficientes elementos para presumir que su representado era la misma persona que refieren los funcionarios policiales en el acta policial; se puede observar del contenido de la copia certificada de la recurrida, inserta a los folios del 54 al 59 del presente asunto en apelación, así como de las actas que la conforman, que escapa la razón al recurrente, toda vez que puede observarse de la decisión objetada, que la jueza Cuarta de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, si realizó un análisis de los elementos de convicción cursantes en autos, así como una motivación, que si bien no fue exhaustiva, resulta suficiente para el momento procesal en que fue dictado el fallo (Fase Preparatoria), como lo ha venido señalando el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, Sentencia N° 499, del 14/04/2005, con respecto a las decisiones tomadas en la etapa inicial del proceso penal, dejando asentado el criterio que: “…La Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

Asimismo al apreciar esta Instancia Superior, en el contenido de la recurrida, la existencia de la suficiente motivación judicial por parte de la jueza, por lo menos para esta primera etapa del proceso, como ya se dijo antes, cuando considera que están acreditados en autos los supuestos de los artículos 250 en sus tres ordinales y 251 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y señala que existen elementos para presumir la comisión de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra prescrita, como resulta ser el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, a través de esos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, y que fueron tomados por la a-quo, suficientes como para presumir que el ciudadano Nel J.V.C., se encuentra incurso en la presunta comisión del delito antes referido; consistiendo tales elementos, en el acta policial cursante al folio 2 y 3 del asunto principal, en la que se dejó constancia del procedimiento ocurrido en el centro de esta ciudad de Maturín, en las adyacencias del estacionamiento génesis, cuando funcionarios policiales avistaron a un individuo con una actitud personal sospechosa ante la presencia policial, que hizo que los funcionarios se le acercaran rápidamente, quién salió huyendo a veloz carrera, hasta ser detenido, y que al realizarle la respectiva revisión corporal, con la presencia del ciudadano Henríquez Delgado como testigo, se le encontró presuntamente al lado derecho del bolsillo de su pantalón, un envoltorio de material sintético transparente la cual contenía presunta droga denominada crak, decomisándosele además de su bolsillo trasero cuatro celulares, además sirvió de elementos de convicción para la decisión emitida por la jueza Cuarto de Control, las actas de entrevista del ciudadano que presenció la revisión, quién al ser entrevistado, señaló que presuntamente le fue localizado al imputado de autos un envoltorio mediano, con presunta droga, asimismo con las entrevistas de los funcionarios que practicaron el procedimiento C.J.L. y N.N., quienes señalan como se produjo la detención del imputado una vez que de la revisión corporal que se le realizara se le consiguiera en el bolsillo derecho de su pantalón un paquete de presunta sustancias estupefacientes, que según experticia química-botánica tomada como elemento de la decisión cursante al folio 22 del asunto principal, la cantidad de 19 gramos con 800 miligramos de Cocaína base tipo Crack, además de otros elementos como la experticia de reconocimiento de los teléfonos celulares incautados y la inspección técnica realizada al lugar del suceso, sirvieron de base para fundar la decisión recurrida, las cuales se pueden observan del siguiente extracto de la decisión: (Folios 55-56)

….1.-Acta de Investigación Penal, la cual cursa al folio dos (02 )al tres (03) del presente asunto penal, suscrita por los Funcionarios Actuantes en el procedimiento , en la cual entre otras cosas expresa :

… Siendo aproximadamente las 05:30 minutos de la tarde, del día de hoy, encontrándome en labores de patrullaje, específicamente en la calle Bermúdez, adyacente al estacionamiento Génesis, sector centro de esta ciudad, dónde avistamos a un ciudadano con las siguientes características: piel color moreno oscuro, de contextura delgada, de estatura alta, pelo crespo, quien vestía una camiseta de color blanco, un blue lens y zapatos deportivos beige, quien llevaba siempre su mano derecha siempre a la cintura, y por nuestra experiencia policial nos conllevo a presumir su actitud personal cómo sospechosa, por lo que optamos por acercarnos al mismo con la premura del caso, y al notar la presencia de nuestra comisión optó por emprender la huída, a veloz carrera, motivo por el cual procedimos a darle la voz de alto, acatando el mismo, a quien nos identificamos cómo funcionarios policiales, así mismo practicamos la retención del mismo, colocándolo bajo resguardo policial, y le indicamos que se le iba hacer una revisión corporal, ya que presumíamos que adherido a su cuerpo podía tener algún objeto de interés criminalístico, procedimos a efectuarle una inspección corporal, en presencia de un ciudadano que iba pasando por el sitio, quien quedó identificado cómo HENRIQUEZ DELGADO, posteriormente procedimos a la revisión encontrándole en el lado derecho del bolsillo del pantalón, Un envoltorio de tamaño mediano, forrado en bolsa de material sintético transparente, contentivo en su interior de una sustancia endurecida de color amarillenta presuntamente de la droga denominada Crack, así mismo en los bolsillos de la parte trasera del pantalón se le decomisó Cuatro Teléfonos con las siguientes características: Un teléfono celular marca Motorola, modelo V3…, Un teléfono celular marca LG, …., Un teléfono marca motorota se desconoce la marca y Un teléfono marca ZTE, seguidamente el ciudadano detenido fue impuesto de sus derechos y trasladado con lo incautado, quedando identificado cómo: NEL J.V.C. 2- Riela al folio 05, Testifical del ciudadano HENRIQUEZ YOVANNIS DELGADO CENTENO, quien expuso: “… Bueno yo estaba pasando por el frente del estacionamiento Bermúdez cuando fui llamado por esta comisión de la policía, para que sirviera de testigo de una aprehensión de una persona, a quien le decomisaron un envoltorio mediano, con una presunta droga, luego la comisión policial me trasladó hasta el Comando. 3- Riela al folio 10 Acta de Entrevista del funcionario C.J.L.: quien expuso “…Yo me encontraba en comisión, en vehículo particular, por la calle Bermúdez, avistando a un ciudadano que vestía franelilla, de color blanca, pantalón tipo blue lens, y zapatos deportivos, quien al notar la presencia policial apresuró su paso tratando de evadirnos, por lo que le dimos la voz de alto y procedimos a requisarlo, dónde se encontró en el bolsillo delantero derecho del pantalón un envoltorio elaborado en material sintético contentivo de una sustancia presuntamente droga denominada Crack y cuatro teléfonos en los bolsillos de atrás del pantalón. 4- Riela al folio 11 Acta de Entrevista del funcionario: NÚÑEZ ARTIAGAS N.A., quien narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar, así cómo la sustancia tóxica incautada, la cual se da por reproducida.-. 5- Riela al folio veinte (20) Inspección Técnica Nº 3663 suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, al sitio del suceso, la cual esta Juzgadora da por reproducida. 6- Memorando emanada del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales Y criminalísticas, la cual señala que el ciudadano No posee registros ni solicitudes. 7- Riela al folio 22, Experticia de Reconocimiento Legal Nº 9700-074-531, suscrita por los expertos E.G. Y G.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales Y criminalísticas, sub. Delegación Maturín, a los Teléfonos móviles, para un total de cuatro equipos. 8-Riela al folio 22 Experticia Química- BOTANICA, Nº 9700-128-1343 la cual concluye CONTENIDO: una sustancia compacta en forma de polvo de color blanco, peso neto 19 gramos con 800 miligramos de Cocaína Base Tipo Crack…”

Asimismo se extrae de la decisión recurrida, la motivación realizada por la a-quo, en la oportunidad de admicular los elementos anteriormente trascrito y expresar el resultado de estos, de forma motivada, siendo ello: (folios 57-58):

…asimismo a criterio de quien aquí decide queda incólume la precalificación dada como es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el segundo aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y aunado al criterio de la Sala Constitucional que considera estos delitos como de lesa humanidad, en virtud de que va en detrimento de la especie humana de la cual debe prevalecer el interés colectivo sobre el interés individual y así lo estableció la Sala como un delito pluriofensivo, decreta PRIMERO Se evidencia que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y la cual no se encuentra evidentemente preescrito, como son los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el segundo aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: del articulo 250 se evidencia a juicio de quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los mismos podrían estar incursos en la presunta comisión del delito ante descrito, como son las Actas de Entrevista, la Experticia realizada la sustancia incautada. TERCERO: Visto que estamos en presencia de un delito que atenta contra la colectividad la cual ha sido considerado de lesa humanidad y pluriofensivo donde debe prevalecer el interés colectivo sobre el individual considero que son concurrente los tres ordinales del articulo 250 y del articulo 251 en sus ordinales 2° y 3°, el juez debe ponderar cada caso en particular con aplicación del Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal que establece el principio de la proporcionalidad, a juicio de quien aquí decide considera que existe el peligro de fuga y obstaculización por lo que se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano NEL J.V.C...

(subrayado de esta Alzada).

Se desprende del texto anterior y como ya se dijo anteriormente, la juez no solo trascribe en su decisión los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, que señala el recurrente, los cuales ciertamente se encuentran al inicio de la decisión como resumen de las actas contenidas en el asunto principal, sino que además puede apreciarse que una vez analizados todos estos elementos, ella expuso, las razones que la llevaron a presumir que el ciudadano Nel J.V., detenido en flagrancia por haberse encontrado (presuntamente) entre sus ropas un paquete con sustancia estupefacientes, luego de habérsele realizado revisión corporal por parte de funcionarios policiales, resulta imputado en la presunta comisión del delito de Ocultamiento de sustancias estupefacientes, es decir que la a-quo, sí consideró lleno el numeral segundo del artículo 250 del COPP, por lo que resulta incierto lo manifestado por el recurrente en este primer punto, sobre la inexistencia de elementos de convicción y por ende de inmotivación de la decisión, resultando muy alejado el recurrente de la razón, cuando sugirió que la juez de control debió decretar la libertad inmediata en el presente caso, con los elementos de convicción que le fueron presentados, porque estos resultan suficientes en esta etapa primigenia del proceso, para decretar la decisión emanada, lo que no obsta para que los elementos hasta ahora recopilados puedan posteriormente durante el proceso, ser desvirtuados y consecuentemente quede inexistente la presunción apreciada por la a-quo y que esta Corte de Apelaciones respalda como ajustada a derecho, por lo que no procede la nulidad solicitada por el recurrente, debiendo ser desestimado el presente argumento. Y así se declara.

Ahora bien, en cuanto al segundo argumento esgrimido por el recurrente, el cual plantea varios supuestos, siendo el primero de estos, que la juez Cuarto de Control privó de libertad a su representado, solo con el acta policial suscrita por el distinguido J.C., agente Carlos Lozada y agente N.N., resulta una afirmación falsa, alejada de lo que se evidencia de la lectura u análisis de la recurrida, como quedó asentado en el punto anteriormente resuelto donde constan que fueron varios los elementos que emergieron del procedimiento policial y que concatenó la a-quo para determinar la comisión del hecho punible de ocultamiento de sustancias estupefaciente, y la relación del imputado Nel J.V.C. con este hecho, en segundo lugar esgrime el recurrente que las entrevistas que se les realizaron, a los funcionarios que suscribieron el acta antes referida, junto con la entrevista que se le realizó al supuesto testigo resultaban al parecer del recurrente contradictorias, por no parecerle que este último testigo haya estado presente para el momento de la detención de su representado; en tal sentido a fin de verificar esta denuncia, se analizaron los contenidos de las actas policiales (folios 18 al 19), como del acta de entrevistas de dos de los funcionarios que practicaron la aprehensión del imputado (folios 27) y la del testigo Henríquez Delgado (folio 25 y vto.), y si bien es cierto, que uno de los funcionarios policiales no hace referencia a la presencia del testigo para el momento de la detención del imputado, no quiere decir esto, que el testigo en referencia no haya estado presente para el momento de la revisión, cuando así lo señala no solo el acta policial, sino además otro de los funcionarios y el propio testigo de la revisión; no puede por lo tanto considerarse contradictorias estas actas de entrevistas entre si, como señala el recurrente, por el hecho de que uno de los funcionarios al momento de su exposición omitió el señalamiento de la presencia del testigo; cuando existen otros elementos que permiten apreciar lo contrario, y aún más, debe dejar asentado esta Corte como en casos anteriores, que el hecho de que no se encuentre presente una persona como testigo en la oportunidad de la revisión corporal, no resulta un procedimiento ilegal, por no ser exigible por la propia ley, la presencia de testigo como condición para realizar la revisión corporal, por lo tanto, el que haya estado o no, presente el testigo para el momento de la revisión, o ;que conste en un acta la presencia de este y en otra no, no es razón como para considerar que es ilícito el procedimiento y por lo tanto nulo. Ahora bien, se aprecia como otro aspecto de este punto de apelación, lo que refiere el recurrente relativo a que el acta policial y las entrevistas de funcionarios que actúan y suscriben las actas policiales resultan ser un solo elemento, y que la a-quo las tomó como elementos separados en su fundamentación, refiriéndose a decisión del máximo Tribunal de la República, relativa a que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para culpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad, ante tal argumento observa esta Instancia Superior, que es errada la apreciación planteada por el denunciante, y mal interpretada la jurisprudencia enunciada, toda vez que si pueden estimarse como elementos de investigación diferentes, tanto el acta policial que recoge el procedimiento realizado, como las distintas actas de entrevistas que arrojan la situación o actuación particular percibida por cada declarante, aún cuando estos sean los mismos funcionarios que realizaron el procedimiento, siempre que aunados y concatenado estos, puedan aportar a la juzgadora la clara convicción de que se ha cometido un hecho punible y la presunción de la participación de personas en el hecho delictivo, como así ocurrió en el presente asunto; siendo que se observa que la a-quo fundamentó su decisión no solo con los dichos de los funcionarios, sino que además estimó y expuso sobre los otros elementos de investigación que la llevaron a tomar la decisión que resultó posteriormente recurrida, como el dicho de un testigo que presenció el momento de revisión corporal del imputado, por ello no entiende esta Alzada la razón de haber sido invocada como fundamento de este argumento recursivo la sentencia reiterada, mas no vinculante, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que establece que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, por constituir solo un indicio de culpabilidad, aplicable en la fase de juicio, no en la fase donde se encuentra el asunto penal principal de este recurso, por lo tanto estimamos como procedente desestimar el presente argumento. Y así se decide.

Señala en este argumento recursivo el recurrente que la juez Cuarto de Control incurrió en contradicción al momento de motivar el peligro de fuga y de obstaculización, en virtud de que el Ministerio Público esgrimió la sentencia de sala constitucional de fecha 28-11-2008, donde se establece que el delito de tráfico de drogas no tiene beneficio, no siendo susceptible de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, mientras que la a-quo se refirió en el fundamento de la recurrida al daño causado y que se trata de un delito pluriofensivo, por lo que surge el peligro de fuga por el daño causado, considerando la defensa que no existe tal peligro de fuga, ni de obstaculización por no haberse conseguido ocultando ninguna sustancia prohibida, que el legislador coloca diferentes tipos de penas en el articulo 31 de la ley especial de droga, para separar el tráfico del ocultamiento, para no darle el mismo tratamiento al que trafica grandes cantidades de droga, con el que distribuye pequeñas cantidades, quien es el ultimo eslabón de la cadena; que la a-quo no motivo la existencia del peligro de fuga y el de obstaculización, y que la jueza no mencionó los supuesto del 251 del COPP en su decisión por auto separado, por lo que considera que debe ser anulada la decisión recurrida; no obstante tales argumentos, esta Instancia Superior no observa contradicción alguna, entre la motivación de la juez del peligro de fuga y obstaculización y lo esgrimido por el Ministerio Publico, a través de la sentencia invocada, y no puede entender en que pueda influir el fundamento dado por cada uno de estos en la dispositiva del fallo, no obstante se observa, que el Fiscal solicita la medida cautelar de privación de libertad, por el tipo de delito de que se trata con fundamento a la sentencia nro.: 1874, de fecha 28-11-2008, de la referida Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, la cual es del tenor siguiente:

“… Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…

(negrilla y subrayado nuestro)

De donde se evidencia que el Ministerio Publico esgrime como fundamento para su solicitud de medida cautelar de privación de libertad, el contenido de esta sentencia, relativa a que todos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes son delitos de lesa humanidad, por lo que se encuentran excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluyendo las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, y por otro lado, la a-quo señala en el fundamento para decretar la medida cautelar impugnada, el daño causado por este tipo de delito que atenta contra la sociedad, por lo que es considerado de lesa humanidad; al señalar ello, se esta refiriendo al mismo contenido de la sentencia invocada por el Ministerio Público, es decir considera que el tipo de delito que se imputa, de Ocultamiento de sustancia estupefacientes previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es de aquellos a que se refiere la sentencia de fecha 28-11-2008, resultando el ocultamiento de este tipo de sustancia un delito vinculado a la distribución y por lo tanto de lesa humanidad, por el grave daño que esta ocasionando en el país, al que no debe aplicársele las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, posición que comparte esta Corte de Apelaciones, pues muy a pesar de lo señalado por el recurrente referente a que el artículo 31 de la Ley especial de droga, prevee varios supuestos con penas distintas de acuerdo a la cantidad de droga decomisada, fundamentado en que aquellos que ocultan, trafican o comercian pequeñas cantidades de estupefacientes no son mas que la cola de una gran organización, no es menos cierto, que son estos pequeños buhoneros de la droga quienes están llegando a las escuelas, a los jóvenes, a los niños, al barrio, causando a tan corta edad la destrucción física, psicológica y social, de los que deberían en un futuro cercano sostener este país, por lo que no es cierto que la juez Cuarto de Control incurrió en contradicción en este aspecto, aunado a que el delito imputado hace surgir una presunción razonable de peligro de fuga, dada la pena a imponer y la magnitud del daño causado, generada la gravedad del delito, a tenor de lo previsto en el artículo 2 ordinal 11 de la Ley orgánica Contra el tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Siendo criterio del máximo Tribunal de la República, que aquellos delitos contemplados dentro de las previsiones del artículo 31 del la Ley especial contra drogas, por ser considerado de lesa humanidad, por la gravedad del daño que ocasionan a la sociedad, no deben ser susceptible de aplicárseles beneficios, como las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, no obstante estas consideraciones, observa esta Instancia Superior, con respecto al señalamiento del recurrente, de que no motivó la a-quo el peligro de fuga y de obstaculización en el presente caso, no es del todo cierto, toda vez que el Tribunal de Primera Instancia si fundamentó la existencia del peligro de fuga, por la pena que pudiera llegar a imponerse y por el grave daño causado, que si bien fue sucinta, resulta suficiente para comprender que la juez consideró (como lo señaló en su decisión), dados, los supuestos del artículo 250 ordinal 3°, y del 251 ordinales 2° y 3° del COPP, por cuanto que además surge el peligro de fuga de ley, por la pena que pueda llegar a imponerse en este caso, que como ya se dijo antes es grave de conformidad con el artículo 2, numeral 11 de la ley especial de drogas, además de la existencia del daño causado, que consideró la a-quo correctamente en su decisión por el tipo de delito, por lo que de conformidad con el artículo 251 numeral 2° y 3° del COPP, si le procedía la medida cautelar impuesta de privación de libertad para el aseguramiento al proceso, como así lo expuso en su decisión la Juez de Primera Instancia, que como ya se dijo, motivó bajo un fundamento suficiente, no obstante a todo lo anterior debe reconocer esta Instancia Superior, que tiene razón el recurrente cuando señala que la a-quo no expresó lo relativo a las circunstancias que llenan el peligro de obstaculización, que invoca en su decisión como observado junto con el peligro de fuga, sin embargo a pesar de haber incumplido la jueza motivar sobre este aspecto, sigue resultando procedente la medida cautelar impuesta en el fundamento del evidente peligro de fuga que surge por la pena que pueda llegar a imponerse y la gravedad del delito como lo dejó asentado la a-quo, no obstante esta declaratoria relativa a que la jueza no motivo el peligro de obstaculización, no afecta en nada el dispositivo del fallo de la decisión, por cuanto que como se dijo antes, si existe presente el peligro de fuga por la pena que pueda llegar a imponerse y el grave daño que ocasiona este tipo de delitos, que en nada hace nula la decisión impugnada, por lo que se desestima este argumento recursivo. Y así se decide.

En cuanto al alegato que hace referencia a que el acta de entrevista del testigo actuante, así como de las actas de entrevistas de los funcionarios actuantes, se observa que las mismas son una copia unas de las otras, es decir son idénticas en su contenido, puntos, comas y hasta los términos son idénticos, considerando el recurrente que son una burla a la investigación y a los propios operadores de Justicia y atenta contra la tutela judicial del justiciable; observamos quienes aquí decidimos, que es apresurado establecer en esta etapa inicial del proceso, que las actas de entrevistas tomadas a los testigos actuantes, y a los funcionarios actuantes, son una copia; ya que la presente causa se encuentra en la etapa inicial o preparatoria, en la cual se hace necesario llevar a cabo toda una serie de diligencias y probanzas, o actuaciones a los fines de establecer la falsedad o veracidad de las mismas, para poder encaminar el resto del proceso penal, debiendo desecharse tal argumento como elemento capaz de generar vicio alguno en la recurrida. Así se declara.

Considera esta sala dejar asentado, que el pronunciamiento antes realizado, fue hecho tomando en cuenta el momento procesal de la fase en que se encuentra el asunto penal signado con el número NP01-P-2009-0003407, de donde se desprenden indicios para estimar que se cometió un ilícito penal, y que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano NEL J.V.C., en dicho ilícito penal, asunto este suficiente para el presente momento procesal para ratificar la decisión impugnada mediante la cual la Jueza Cuarto de Control del Estado Monagas, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del prenombrado imputado, circunstancias que pueden variar en el curso de la investigación que se realiza. Así se decide.

En consideración a los pronunciamientos, antes esgrimidos, esta Corte de Apelaciones declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se niegan los petitorios solicitados por la defensa Privada que versa sobre que se decrete la nulidad de la sentencia recurrida, razón por la cual se ratifica la decisión impugnada en todas sus partes. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abg. F.M.Q., en su condición de DEFENSOR PRIVADO del imputado NEL J.V.C., para la fecha de su interposición, a quien se le procesa por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra la decisión dictada en fecha 20/07/2009, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad; en consecuencia se niega el petitorio solicitado por la defensa Privada que versa sobre que se decrete la nulidad de la sentencia recurrida. Se ratifica toda la decisión recurrida. Y así se declara.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Bájese la presente causa penal.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los veintiún (21) días del mes de Septiembre del año dos mil nueve (2.009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Jueza Presidenta (Temp.),

ABG. MILANGELA M.G.

La Jueza Superior Ponente (Temp.), La Jueza Superior (Temp.),

ABG. M.Y. ROJAS GRAU ABG. D.M. MARCANO

La Secretaria,

ABG. M.E.A..