Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 2 de Agosto de 2011

conforme a lo establecido en el artículo 447m, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, la sentencia dictada puede causarme un Gravamen irreparable, no solo a mi sino a un grupo de treinta familias, aproximadamente, quienes al ser desalojados sin que medie una sentencia definitivamente firme que ponga fin a el procedimiento judicial seguido en la presente causa, podrían perder su hogar.

Siendo el Delito Imputado de instancia Privada, alego la falta de cualidad activa de la solicitante, por cuanto sobre el terreno que la solicitante alega le pertenece, también declara ser el Propietario la Alcaldía del Municipio Autónomo San Fernando, ello se evidencia en contrato de arrendamiento que sobre dicho terreno otorgara la mencionada Alcaldía y que forma parte del Documento Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de San F.d.A.… (Omissis)…

Que el Documento presentado tiene el valor de Instrumento Público y en consecuencia para el desalojo debe demostrarse mediante procedimiento especial la validez o no del mencionado instrumento y ello le corresponde a la parte interesada… (Omissis)…

Que a fin de evitar una posible nulidad, deben ser citadoS para ser parte en el presente proceso la Alcaldía del Municipio San Fernando y la titular del Derecho demostrado en el documento que consigno.

Es por todo lo anterior que Solicito que la presente Apelación, sea tenida como tal, admitida y valorada conforme a Derecho. Es todo

… (Omissis)…

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio Trescientos Veintiuno (321) al folio Trescientos Veintidós (322) riela la contestación del recurso de apelación, interpuesto por la ciudadana E.E.M.G., en su carácter de Víctima, asistida por el Abogado J.R.L. la cual es de tenor siguiente:

“… (Omissis)…

Establece el artículo 471 A del Código Penal el delito de Invasión y a su vez establece el artículo 115 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en donde se garantiza el derecho de propiedad, en tal sentido el daño irreparable se le ha causado es a la víctima al invadir su terreno violentando todas las normas legales, además de las normas morales de convivencia y haciéndome un daño patrimonial al romper los portones y cercas de dicho terreno

“… (Omissis)…

En cuanto a la falta de cualidad activa alegada por la imputada en el presente escrito de apelación , me sorprende que no se haya percatado que en el documento en donde el ciudadano R.B. vende al ciudadano H.M., se desprende que el mismo fue adquirido del C.M..

“… (Omissis)…

Es de notar que en la presenta causa pareciere la imputada tratar de retardar la misma al alegar nuevos procedimientos sobre hechos que están claros y que además existe una decisión a la cual se debe someter las partes, y los documentos debidamente Registrados efectivamente comprueban la propiedad del bien y la manera de cómo ha sido violentado dicho derecho al hacerlo de manera rápida y trabajando de noche y no queriendo tener ningún otro tipo de solución sin alegar que es legítima

“… (Omissis)…

Se evidencia de los documentos originales que rielan en la presente causa que la Alcaldía del Municipio Autónomo San Fernando por intermedio del Ingeniero Municipal en fecha 27 de Julio del año 1992 otorga permiso de construcción para una cerca de mampostería y en el mismo se desprende que la Alcaldía acepta y suscribe que dicho terrenos son mi propiedad

“… (Omissis)…

Promuevo en este acto constante de SIETE (07) útiles copias fotostáticas simples de los Documentos de Propiedad de los terreros ubicados en el Guasimo uno al final marcadas con la letra A, siendo que los mismos se encuentran en originales y están consignados en dicha causa, cursantes en los folios 63 al 68 de las actuaciones, esperando que surtan todos sus efectos legales.

Por todo lo antes expuesto solicito que el presente escrito sea admitido como CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN Y A SU VEZ DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS y sean valoradas estas conforme a derecho. Es todo.

“… (Omissis)…

IV

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Del folio Doscientos cincuenta y tres (253) al Doscientos sesenta y dos (262), riela la decisión recurrida, la cual es de tenor siguiente:

… (Omissis)…

PRIMERO: CONCEDER MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE ASEGURAMIENTO DEL INMUEBLE, conformado por el terreno ubicado en el Barrio Guasimo I, calle principal en los siguientes puntos cardinales Norte: Terrenos ejidos, Sur: Taller Mecánico del ciudadano M.C., Este: Laguna (ejido) Oeste: Calle por medio, con una extensión de aproximadamente cincuenta a metros de frente por sesenta (60) metros de fondo, ubicado en la Jurisdicción del Municipio San Fernando, Estado Apure, y consecuencia se ORDENA el desalojo de las personas que han sido identificadas como S.S.N.E., titular la cédula de identidad N° 17.395.393, CAMEJO L.M.Y., titular de la cédula de identidad N° 17.201.191, T.D.J.Q.G., titular la cédula de identidad N° 5.358.771, V.A.D., titular la cédula de identidad N° 17.201.611, L.D.C.B.V., titular la cédula de identidad N° 19.815.092, E.T.G.G., titular la cédula de identidad N° 8.189.704, de dicho inmueble, debiendo desalojar las áreas invadidas, las cuales deben quedar libre de personas y bienes muebles como anexos construidos sin autorización y por su propia cuenta en los terrenos invadidos.

SEGUNDO: Se comisiona al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, a los fines de que se practique el desalojo como medida cautelar innominada acordada por este Tribunal, debiendo solicitar el apoyo para su cumplimiento por así solicitarlo el Ministerio Público a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional N° 6, Destacamento N° 68, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Así mismo deberá el Tribunal comisionado oficiar al C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio San Fernando, a los fines de que provean las medidas de abrigo u otras que ese ente, dentro del marco de su competencia, pueda prever, para asegurar los derechos de los niños, niñas y adolescente que ocupan el inmueble, líbrese Notificación y remítase tres (03) copias certificadas de la presente decisión a la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Apure, con sede en esta Ciudad, al Tribunal comisionado para que acompañe una a la Guardia Nacional Bolivariana, y la otra al C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente.

… (Omissis)…

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

La imputada N.E.S., asistida por el abogado E.J.P., recurre de la decisión interlocutoria dictada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial del Estado Apure, de fecha 05 de mayo del año 2011, por la cual acuerda conceder la medida cautelar innominada de aseguramiento del inmueble conformado por el terreno ubicado en el Barrio el Guasimo I calle principal y en consecuencia ordena el desalojo de las personas, identificando a cada una, ordenando desalojar las áreas invadidas, las cuales deben quedar libres de personas y bienes muebles así como de anexos construidos sin autorización y por su propia cuenta en los terrenos invadidos y en el segundo particular comisiona al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio San Fernando, a los fines de que practique el desalojo como medida cautelar innominada.

Por su parte la recurrente antes identificada, básicamente denuncia contra la decisión interlocutoria, los siguientes argumentos:

PRIMERO: Que con la presente decisión se pone fin al proceso, sin que medie sentencia definitiva, trayendo como gravamen irreparable la pérdida de su hogar.

SEGUNDO: Alega la falta de cualidad activa de la solicitante, porque sobre el terreno que argumenta ser de su propiedad, también tiene propiedad la Alcaldía del Municipio Autónomo San Fernando, evidenciándose ello del contrato de arrendamiento que otorgase dicha Alcaldía y que forma parte del documento registrado, solicitando pronunciamiento previo a lo planteado en la apelación.

TERCERO: Dado su contenido se cita textual. “Que el documento presentado tiene valor de instrumento público y en consecuencia para el desalojo debe demostrarse mediante procedimiento especial de validez o no del mencionado instrumento y ello le corresponde a ala parte interesada.”

Igualmente se cita textual : “ que a fin de evitar una posible nulidad, deben ser citado (sic) para ser parte en el presente proceso la Alcaldía del Municipio San Fernando y al titular del derecho demostrado en el documento que consigno.”

En virtud de la solicitud de la apelante, que señala en su segunda denuncia, que sea de previo pronunciamiento de esta Corte, acuerda dicho pedimento, dado los efectos que pudieran producir de declararse con lugar dicha denuncia. En tal sentido, observa esta alzada que la recurrente alega la falta de cualidad de la solicitante, arguyendo que dicho terreno es propiedad de la Alcaldía del Municipio San Fernando, según contrato de arrendamiento que cursa en la causa.

Al respecto la denunciante-víctima al contestar el recurso, señala que el ciudadano R.B., vende al ciudadano H.M., según documento otorgado en el Registro Público del Municipio San F.E.A., quedando anotado bajo el Nº 96, folios vuelto del 159 al 160 del protocolo primero, tomo segundo, cuarto trimestre de fecha 19 de noviembre del año 1975, que consta en el folio 69 al 71 de la causa principal, , concluyendo que la data de que el Concejo Municipal vendiera el terreno es de mas de treinta (30) años, por lo que no puede alegarse por la imputada que tiene otro dueño. Dicho documento consta en original en las actas en los folios 69 al 71.

Las medidas cautelares preventivas o precautelativas constituyen instituciones del Derecho Procesal y consisten en providencias de origen judicial, dictadas a instancia de parte o ex officio,son de carácter provisional y operan sobre personas o bienes, siendo su objetivo principal es el de asegurar las secuelas de un juicio o evitar su obstrucción, para tutelar a lo que la doctrina llama la “justicia material preventiva del caso concreto”.

Tienen base legal en las previsiones contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, siendo del Parágrafo Primero de esta última norma de donde se origina la clasificación de nominadas e innominadas, según se encuentren o no previa y taxativamente expresadas en el derecho positivo.

Para el otorgamiento de medidas cautelares, debemos remitirnos a los requisitos de procedibilidad para ser acordadas la medidas como lo son la presunción grave del derecho que se reclama ( fumus bonis iuris), y la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), como lo prevé el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, fuente legal supletoria del presente caso. Debe entenderse el primer requisito de procedibilidad como el humo, olor; ,el indicio de buen derecho, radica en la necesidad de que se pueda presumir el contenido definitiva de la sentencia, siendo necesario para que exista este requisito que el a quo realice un juicio de valor previo y mutable, que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función de asegurar el resultado practico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo. La segunda condición de procedibilidad, es el peligro en el retardo, concierne a la presunción de existencia de la circunstancias de hecho que, si el derecho existiere, serian tales que harían verdaderamente temible el daño inherente en razón a la no satisfacción del mismo

Las medidas innominadas previstas para el caso son se cita el Código de Procedimiento Civil:

Artículo 588 “… (omissis)…Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

Para el distinguido doctrinario Dr. A.R.R., las medidas innominadas son:

aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra

. (Revista del Instituto colombiano de derecho Procesal. Ediciones Librería del Profesional. Vol. II Nº 8. Bogotá. 1989. Pág. 91).

En materia penal, la aplicabilidad de las disposiciones anteriormente comentadas está autorizada, por así disponerlo el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se cita:

REMISIÓN. Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal

.

Se invoca sentencia No. 1911 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fechada 13/08/02, ponencia del Magistrado Dr. A.J.G.G., que guarda estrecha relación con el asunto debatido:

…Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:

1. 1. Debe existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprenda ello.

2. 2. Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente de ello.

Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación. Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.

De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita

.

Con fundamento en las normas trascritas esta alzada observa, que el a quo baso su decisión para decretar la medida, en que estaba probada la titularidad del derecho a la propiedad de la víctima ciudadana E.E.M.G., no señalando en su auto de cual documento deviene tal titularidad, pues solo se limitó a indicar que es propiedad de la ciudadana E.M., tal como se evidencia de los folios 63 al 71 del presente asunto. En los referidos folios constan dos documentos: El primero, otorgado ante la Notaria Pública de San F.E.A., inserto bajo el Nº 47, tomo 75, de fecha 04 de agosto del año 1998; por el cual H.M. cede y traspasa a su cónyuge E.G.d.M. el sesenta por ciento (60%) de los derechos que le corresponden en un lote de terreno y a su restantes cuatro hijos de nombre E.E., H.L., C.a. y Rally Katiela Mayaudon Guevara, el restante cuarenta por ciento (40%) en partes iguales sobre dicho lote de terreno. El segundo documento es el otorgado ante la Oficina de Registro Subalterno del Distrito San F.d.E.A., anotado bajo el Nº 96, , folios vuelto 159 al 160, Protocolo Primero, Tomo Segundo, Cuarto Trimestre de fecha 19 de noviembre del año 1975, por el cual H.M. adquiere del ciudadano R.B..

Del examen y revisión de ambos documentos esta alzada observa que existe presunción legal de la titularidad del derecho de propiedad amplia y suficiente cuanto en derecho se requiere, del ciudadano H.M., lo cual se desprende del documento público debidamente registrado, antes plenamente identificado, el cual cumple con los requisitos previstos en el artículo 1359 del Código Civil venezolano, dando plena fe entre las partes y frente a terceros de los hechos jurídicos que el funcionario público que tenía facultad para declararlo como es el Registrador Subalterno, dio surtiendo sus efectos legales erga omnes, es decir es oponible frente a terceros, mientras que el segundo documento otorgado por el causante H.M., solo fue otorgado ante un Notario Público que si bien da autenticidad de lo declarado por las partes, no fue constatado por el funcionario autorizado por ley para hacer constar la transmisión de propiedad de bienes inmuebles, como es el caso de un Registrador Subalterno, que es el competente y facultado por la ley para otorgar dicho documento, y que es el único oponible contra terceros, sin que se evidencie de la causa declaración de únicos y universales herederos o declaración sucesoral, necesaria para acreditar la propiedad del inmueble sobre el cual se pide la medida innominada, de lo que se concluye que efectivamente la denunciante-víctima E.M., no posee en la presente causa, titularidad sobre el derecho de propiedad debidamente trasmitida del lote de terreno que reclama como de su propiedad, en consecuencia, no existe medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, por lo cual no se le dio cumplimiento al primer requisito de procedibilidad, a saber, la presunción de buen derecho por lo cual debe esta Alzada, revocar la medida cautelar innominada de aseguramiento del inmueble, que ordenaba el desalojo, aunque por motivos legales distintos a los alegados por la apelante.

Debe necesariamente esta Alzada observar al a quo, que si bien es cierto que la ley le concede la facultad para dictar medidas cautelares según su prudente arbitrio, al usar la inflexión verbal “puede” entendida como la soberana apreciación de decretar o no el aseguramiento, tal facultad no es absoluta o inmutable ya que dicho decreto de medida cautelar innominada debe cumplir con los requisitos de procedibilidad previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, además deberá ser motivada sin entrar en el ámbito del prejuzgamiento del fondo de la controversia, cumpliendo con los principios de racionalidad y prudencia que en tales casos debe inspirar la conducta del juzgador, en obsequio de la justicia y la imparcialidad garantías constitucionales de obligatorio cumplimiento.

Igualmente el a quo debe siempre observar y ajustar su decreto de medida cautelar, sobre todo las innominadas, a sus características o naturaleza como es la instrumentalidad, provisoriedad, judiciallidad, variabilidad y urgencia, para evitar decretos arbitrarios, injustos o que se constituyan como fin en sí mismos teniendo el objeto de la sentencia definitiva.

En virtud de la anterior declaración esta alzada, no entra a analizar las restantes denuncias por considerarse inútil por inoficioso y así se decide.

Con fundamentos en las anteriores observaciones y análisis de la normativa vigente resulta forzoso para esta alzada por unanimidad, declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la ciudadana N.E.S., asistida por el abogado E.J.P.. En consecuencia queda REVOCADA la decisión dictada por Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, en la que declaró con lugar la Medida Cautelar Innominada de Aseguramiento del inmueble, ordenando el desalojo de los ciudadanos: N.E.S., A.I.U. y M.D.R. sobre un terreno ubicado en el Barrio Guasimo I, calle principal, de esta ciudad debiendo quedar libre de personas y bienes muebles así como de anexos construidos sin autorización y por su propia cuenta en los terrenos invadidos, por no cumplir con los extremos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal .

V

DISPOSITIVA

En atención a las anteriores consideraciones de hechos y de derecho, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Apure administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Acuerda:

UNICO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana N.E.S., actuando en su carácter de víctima asistida por el abogado E.J.P., en la causa Nº S1C-161-08 nomenclatura del Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, y signada en esta superior instancia bajo el Nº 1Aa-2083-11, en contra la decisión (Auto) dictada en fecha 05-05-2011. En consecuencia queda REVOCADA la decisión dictada por Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, en la que declaró con lugar la Medida Cautelar Innominada de Aseguramiento del inmueble, ordenando el desalojo de los ciudadanos: N.E.S., A.I.U. y M.D.R.d. un terreno ubicado en el Barrio Guasimo I, calle principal, de esta ciudad.

Publíquese, regístrese, diarícese, remítase al Tribunal de Origen en su debida oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Apure, en San F.d.A. al dos (02) día del mes de Agosto de 2011

E.J. VÉLIZ F.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

A.S.S.A.S.M.

JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

(PONENTE)

ABG. J.G.

SECRETARIA

Causa N° 1Aa-2083-11

ASS/JG/al