Decision of Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo of Aragua, of October 17, 2011

Resolution DateOctober 17, 2011
Issuing OrganizationSuperior en lo Civil y Contencioso Administrativo
JudgeMargarita Garcia
ProcedureRecurso Contencioso Administrativo N/Efectos Part

TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRAL CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA.

Años 200° y 152°

PARTE RECURRENTE: NELEMAR YOLEISIS BORGES LOPEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.045.879.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA RECURRENTE: Abogada en ejercicio L.B.D.Z., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 1.739.-

PARTE RECURRIDA: SERVICIO AUTONOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (SAMEBA), adscrita a la GOBERNACION DEL ESTADO ARAGUA.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: Abogada en ejercicio, Z.G., Inscrita en el Inpreabogado bajo el Número 16.322, y otros.-

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (REMOCION-RETIRO)

Expediente Nº 10.091

Sentencia Definitiva.

.I. ANTECEDENTES

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha nueve (09) de marzo de dos mil diez (2010), por ante la Secretaría del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con Sede en Maracay, Estado Aragua, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana NELEMAR YOLEISIS BORGES LOPEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.045.879, debidamente asistida por la abogada en ejercicio L.B.D.Z., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 1739, contra el SERVICIO AUTONOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (SAMEBA), adscrita a la GOBERNACION DEL ESTADO ARAGUA.

ALEGA LA RECURRENTE:

Que […] el 28 de enero de 2005 ingrese como personal contratado al SERVICIO AUTONOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (SAMEBA) y el 1 de marzo de 2006 mediante Resolución DRH-junio-0009 se hizo mi nombramiento como ANALISTA III. El 04 de enero de 2010, se me notifico “que motivado al Decreto N° 4870, publicado en Gaceta Oficial del Estado Aragua del 21/10/2009, mediante el cual, se suprime el SERVICIO AUTONOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (SAMEBA), la Junta Liquidadora designada en el mismo Decreto, una vez agotado el procedimiento prescrito en el articulo 78 de la Ley Estatuto de la Función Publica, en cuanto a poner su cargo a disposición de otra dependencia, y dado que pasado treinta días, no se recibió ninguna solicitud al respecto, se vio en la obligación de ordenar su retiro como personal del SERVICIO AUTONOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (SAMEBA) a partir del día 31/12/2009…”

DE LOS VICIOS DEL ACTO RECURRIDO

[…] Quebrantamiento del articulo 144 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, porque el Decreto N° 4.870 del 6 de octubre de 2009 atenta contra la estabilidad funcionarial prevista en dicha norma, como derecho social constitucional, el cual por demás ha sido desarrollado legalmente en la Ley del Estatuto de la Función Publica, donde se han establecido normas sobre los procedimientos de retiro, destitución y remoción, de los funcionarios públicos, según el cargo que ocupen; normas que consagran el derecho a la estabilidad y que limitan toda forma de retiro igual e inconstitucional, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto de retiro, con fundamento en el articulo 25 de la Constitución vigente en concordancia con el articulo 19.1 de la Ley de Procedimientos Administrativos […]

[…] quebrantamiento del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que consagra el debido proceso, en virtud de que hubo prescindencia del procedimiento legalmente establecido.

…en el presente caso la administración no dio cumplimiento a los supuestos exigidos para la reducción de personal, ya que la supresión de un SERVICIO AUTONOMO Ejecutivo estadal, conlleva necesariamente a la reubicación, al otorgamiento de pensiones de incapacidad o jubilaciones especiales o a la reducción de personal, que fue la consecuencia del Decreto N° 4870 que acordó la supresión del SERVICIO AUTONOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (SAMEBA) […]

Por lo que solicita:

[…] se declare la nulidad del acto por el cual se me retira de la administración estadal dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora del SERVICIO AUTOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (SAMEBA), el 15 de diciembre de 2009, el cual fue notificada en esa misma fecha.

..Se ordene mi reincorporación a un cargo de similar o superior al cargo de ANALISTA III…

…se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir a partir del día 15 de diciembre de 2009,…hasta la fecha en que se me reincorpore al cargo, incluyendo los aumentos por Decreto del Ejecutivo Nacional o convenciones colectivas. Así como el pago de los montos correspondientes a las vacaciones, bono vacacional, aguinaldos o bonificación de fin de año que me hubiesen correspondido…se acuerde la corrección monetaria de las cantidades que me corresponden… […]

  1. DEL PROCEDIMIENTO:

    Por auto de fecha 13 de mayo de 2010, se le dio entrada y registro su ingreso en los libros respectivos, quedando anotada bajo el N° 10.091.

    En fecha 17 de junio de 2010, se admitió la querella interpuesta, y en fecha 29 de junio de 2010, por auto siendo la oportunidad procesal y de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública este Tribunal Superior ordenó notificar mediante oficio al Presidente y al Representante Legal del Servicio Autónomo De Mantenimiento y Equipamiento De Barrios (SAMEBA) a los fines de su comparencia a dar contestación a la presente Querella en los lapsos correspondientes. De igual modo se ordenó solicitarle los Antecedentes Administrativos del caso, con anexo de copia certificada del Libelo con sus anexos y del mismo auto. Asimismo se ordenó notificar al Procurador del Estado Aragua.

    Por auto fecha 24 de noviembre de 2010, se revoca por contrario imperio el auto dictado con antelación, y se ordena librar las notificaciones de ley, a la Procuradora General del Estado Aragua y al Gobernador del estado.

    Rielan a los folios 20 al 22, las notificaciones debidamente cumplidas por el alguacil de este tribunal.

    Por auto de fecha 31 de enero de 2011, la jueza que suscribe se aboca al conocimiento de la causa, previa solicitud mediante diligencia presentada en fecha 25 de enero de 2011, por la representación judicial de la querellante.

    Mediante diligencia presentada en fecha 18 de febrero de 2011, la representación judicial del ente querellado, consigna expediente administrativo de la ciudadana Nelemar Borges. Aperturándose pieza separada mediante auto de esa misma fecha.

    Mediante escrito presentado en fecha 02 de marzo de 2011, la representación judicial del ente querellado, procedió a contestar la querella.

    En fecha 17 de marzo de 2011, se llevo a cabo la celebración de la audiencia de preliminar, conforme a lo dispuesto en el artículo 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; acto al cual comparecieron ambas representaciones judiciales.

    En fecha 25 de marzo de 2011, ambas representaciones judiciales de las partes, presentan sendos escritos de pruebas con sus respectivos anexos. Siendo que este tribunal en fecha 12 de abril de 2011, realizo pronunciamiento de las pruebas promovidas.

    En fecha 12 de mayo de 2011, se deja constancia de la celebración de la audiencia definitiva, encontrándose presentes ambas partes, los cuales expusieron sus alegatos, en este estado el tribunal se reserva el lapso para dictar el dispositivo del fallo y se informó a las partes comparecientes respecto a emitir y publicar el fallo dentro de los cinco (05) días de despacho siguiente.

    Por auto de fecha 25 de mayo de 2011, se dicta auto para mejor proveer solicitando a la Procuraduría General del estado, copia debidamente certificada del expediente administrativo relacionado con la Supresión y Liquidación del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (SAMEBA).

    En fecha 19 de septiembre de 2011, la representación judicial del ente querellado presenta escrito y anexos con relación al auto para mejor proveer dictado en otra causa, solicitando se aplicara el hecho notorio judicial. Lo cual fue acordado mediante auto dictado en fecha 20 de septiembre de 2011.

    Por auto de fecha 28 de septiembre del 2.011 se dicto el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la presente causa, reservándose el lapso para la publicación del extenso respectivo.

    Cumplidos los trámites procedimentales, pasa a decidir este órgano jurisdiccional en los términos siguientes:

  2. DE LA COMPETENCIA:

    Debe este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, en los siguientes términos:

    Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

    Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

    No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

    En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

    Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público para un órgano adscrito a la Gobernación del Estado Aragua, lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

  3. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana NELEMAR YOLEISIS BORGES LOPEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.045.879, contra el SERVICIO AUTONOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (S.A.M.E.B.A.), adscrita a la GOBERNACION DEL ESTADO ARAGUA.-

    Precisado lo anterior, pasa este órgano jurisdiccional a conocer el fondo de la controversia, en los términos siguientes:

    - De la violación del debido proceso y de la prescindencia total absoluta del procedimiento legalmente establecido (la evaluación)

    Sostiene la recurrente que la administración querellada incurrió en […] quebrantamiento del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que consagra el debido proceso, en virtud de que hubo prescindencia del procedimiento legalmente establecido.

    Así mismo, arguye la representación judicial en la oportunidad de las audiencias celebradas en la presente causa, que […] se no cumplió con los fundamentos ni con el procedimiento establecido en la Ley de Procedimientos Administrativos consagrado en el artículo 19 numeral 4, ya que se obvio la evaluación de los funcionarios para que fueran asumidos por la empresa creada conforme lo dispone el articulo 17 del Decreto de supresión para reubicarlos en otras instituciones […]

    Así pues, considera esta juzgadora pertinente resaltar el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

    Verificado lo anterior, considera quien aquí decide que el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprenden dentro de sí un conjunto de garantías procesales para el administrado, entre las que tenemos el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación probatoria, derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, derecho a obtener una resolución de fondo, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros. Ciertamente, una de las garantías procesales es la necesidad de un procedimiento administrativo previo que garantice el derecho a la defensa del administrado, bien sea en sede administrativa o judicial, garantía ésta que resulta tan esencial para el administrado que la omisión del procedimiento legal o la falta de algún trámite esencial del mismo es un motivo de nulidad absoluta, conforme lo establece el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por ser éste un vicio de orden público el juez puede apreciarlo y declararlo aun de oficio.

    En efecto, sobre el vicio de nulidad absoluta a que hace referencia el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02153, de fecha 10 de octubre de 2001, caso: Municipio Caroní del Estado Bolívar, dejó sentado lo siguiente:

    En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

    .

    Visto lo anterior, esta juzgadora considera importante resaltar el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

    Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

    (…Omissis…)

    4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

    .

    A lo que se hace necesario analizar, lo dispuesto en el Decreto de Supresión del ente recurrido, en su artículo 17, cuando señala:

    […] Articulo 17. El personal dependiente del Servicio suprimido en este Decreto, será asumido por la sociedad mercantil Constructora Regional de Aragua (CORASA) S.A., siempre y cuando cumplan con el perfil establecido para cada cargo, debiendo realizarse la respectiva evaluación para cada caso en particular […]

    En este punto, resulta necesario destacar que este órgano jurisdiccional pudo constatar, por hecho notorio judicial (Vid. Sentencias Nros. 01420 de fecha 08 de octubre de 2009, caso: Provincial S.A., Banco Universal, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; y 99 de fecha 10 de noviembre de 2009, caso: T.G., emanada de la Sala Plena del M.T.) que corre inserto a las causas signadas con los N° 10.076, 10.077, 10.081, 10.083, 10.089, 10.092, 10.095, 10.097 y 10.112, nomenclatura interna de este tribunal superior, en las que guardan relación idéntica de la parte querellada y el motivo con la presente causa, comunicación de fecha 05 de noviembre de 2009 suscrita por el Presidente de la Junta Liquidadora del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (SAMEBA), dirigida al Presidente de la Constructora Regional de Aragua (CORASA), mediante la cual […] pone a disposición perfil de trabajadores empleados y obreros de SAMEBA, que de conformidad con el Decreto N° 4870 publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Aragua de fecha 21 de octubre de 2009…quienes deben ser evaluados por su empresa para determinar si cumplen o no con los requerimientos curriculares del personal que ustedes planifican contratar, y de esta manera dar cumplimiento al Articulo 17vo del mencionado decreto […] (recibida en fecha 11 de noviembre de 2009) (subrayado y resaltado nuestro); entre los que se encuentra la hoy actora.

    Ahora bien, por hecho notorio judicial, el cual lo ha definido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. sentencia Nº 1100 del 16 de mayo de 2000, caso: Productos Industriales Venezolanos, S.A. -PIVENSA-) en los siguientes términos:

    (...) El denominado hecho notorio judicial (por oposición al hecho notorio general) deriva del conocimiento que el juez tiene sobre hechos, decisiones, autos y pruebas en virtud de su actuación como magistrado de la justicia. En este sentido, se requiere que los hechos, pruebas, decisiones o autos consten en un mismo tribunal, que las causas tengan conexidad, que el Juez intervenga en ambos procesos y que por tanto, en atención a la certeza procesal, a la verdad real, a la utilidad del proceso y a la economía y celeridad de este, el juez haga uso de pruebas pre-existentes de un proceso previo, para otro posterior (...). (...omissis...)

    Entonces, el hecho notorio judicial deriva de la certeza que tiene el juez por haber actuado en un proceso, que le produce un nivel de conciencia y certeza moral que lo vincula. Y por tanto el hecho notorio judicial no tan solo no requiere ser probado, sino que constituye una obligación para el juez, saberlo y producir su decisión tomando en cuenta esos hechos (…)

    .

    En atención a ello, este tribunal superior hace pleno uso de la comunicación arriba referida comunicación, en virtud de su utilidad en el proceso y a la economía y celeridad procesal requerida en el merito de la presente causa, y así queda establecido.-

    En tal sentido, advierte este órgano jurisdiccional que tal como se desprende del artículo 17 del Decreto de Supresión del ente recurrido, el procedimiento a cumplirse para que el personal dependiente del Servicio suprimido, pudiere ser asumido por la sociedad mercantil Constructora Regional de Aragua (CORASA) S.A., se encontraba supeditado a una previa evaluación del perfil del cargo respectivo. Sin embargo, el referido Decreto de Supresión no expresa ciertamente los parámetros a seguir por la administración querellada, a los fines de dar cumplimiento con tal evaluación. Por lo que, mal puede denunciar la parte querellante que […] se obvio la evaluación de los funcionarios para que fueran asumidos por la empresa creada […], en tanto, que el mismo no estableció con claridad el procedimiento y mucho menos la forma como se debía cumplir con tal objeto.

    No obstante ello, la administración querellada considero efectivamente cumplida la referida evaluación, cuando mediante comunicación de fecha 05 de noviembre de 2009 suscrita por el Presidente de la Junta Liquidadora del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (S.A.M.E.B.A), dirigida al Presidente de la Constructora Regional de Aragua (C.O.R.A.S.A), pone a disposición el perfil de los trabajadores empleados y obreros de S.A.M.E.B.A.

    En ese orden, este órgano jurisdiccional observa que a las actas procesales no se evidencia que la Junta Liquidadora del SERVICIO AUTÓNOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (S.A.M.E.B.A), ente encargado de realizar los actos que se requieran en materia de personal para la supresión y liquidación de dicho organismo, a los fines de proceder progresivamente a su retiro, no cumpliera con la obligación de realizar la “evaluación previa” prevista en el artículo 17 del Decreto de Supresión del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (SAMEBA); además de que la parte recurrente no demostró en forma alguna, los parámetros que debía seguir la administración querellada a los fines de dar cumplimiento con tal evaluación. En consecuencia, considera quien decide, que la administración estadal querellada no incurrió en violación del debido proceso y prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, desestimando así la denuncia planteada por la querellante, y así se decide.-

    -De la violación al derecho a la estabilidad.

    Denuncia la recurrente, el […] Quebrantamiento del articulo 144 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, porque el Decreto N° 4.870 del 6 de octubre de 2009 atenta contra la estabilidad funcionarial prevista en dicha norma, como derecho social constitucional, el cual por demás ha sido desarrollado legalmente en la Ley del Estatuto de la Función Publica, donde se han establecido normas sobre los procedimientos de retiro, destitución y remoción, de los funcionarios públicos, según el cargo que ocupen; normas que consagran el derecho a la estabilidad y que limitan toda forma de retiro igual e inconstitucional, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto de retiro, con fundamento en el articulo 25 de la Constitución vigente en concordancia con el articulo 19.1 de la Ley de Procedimientos Administrativos […]

    Que en el mismo acto se removió y retiro al mismo tiempo a la recurrente…en el presente caso la administración no dio cumplimiento a los supuestos exigidos para la reducción de personal, ya que la supresión de un SERVICIO AUTONOMO Ejecutivo estadal, conlleva necesariamente a la reubicación, al otorgamiento de pensiones de incapacidad o jubilaciones especiales o a la reducción de personal, que fue la consecuencia del Decreto N° 4870 que acordó la supresión del SERVICIO AUTONOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (SAMEBA) […] además de que no se les dio el mes de disponibilidad para su reubicación…”

    Para decidir al respecto, este órgano jurisdiccional resulta necesario traer a colación lo que se refiere a la creación, modificación o supresión de los órganos y entes de la Administración Pública el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, establece entre otras cosas lo siguiente:

    Los órganos, entes y misiones de la Administración Pública se crean, modifican y suprimen por los titulares de la potestad organizativa, conforme a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley. En ejercicio de sus funciones los mismos deberán sujetarse a los lineamientos dictados conforme a la planificación centralizada. (…)

    .

    En el mismo orden de ideas, observa este Tribunal que a los folios 56 al 59 del expediente judicial, corre inserta copia simple del Decreto Nº 4870 de fecha 06 de octubre de 2009 publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Aragua de fecha 21 de octubre de 2009, mediante el cual el Gobernador del estado, ordenó la supresión del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (SAMEBA), y a tal efecto se creó la Junta Liquidadora del referido Servicio. En tal sentido, quien aquí decide considera oportuno verificar el contenido del Decreto Nº 4870 de fecha 06 de octubre de 2009, antes referido, el cual establece en su artículo 1, 2 y 17 lo siguiente:

    […] Artículo 1º. Suprímase el SERVICIO AUTÓNOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (SAMEBA), dependiente jerárquicamente del Gobernador del estado, creado mediante Decreto N° 592 publicado en la Gaceta Oficial del estado Aragua Extraordinaria N° 358 de fecha 27 de febrero de 1996, siendo posteriormente reformado mediante Decreto N° 511 Gaceta Oficial del estado Aragua N° 518 de fecha 23 de junio de 2004.

    […] Artículo 2º. El proceso de liquidación del Servicio se realizara en el lapso de tres (3) meses, contados a partir de la publicación de este Decreto en la Gaceta Oficial del estado Aragua, pudiendo ser prorrogado de ser necesario, solo por una vez y por tiempo no mayor al establecido inicialmente.

    […] Articulo 17. El personal dependiente del Servicio suprimido en este Decreto, será asumido por la sociedad mercantil Constructora Regional de Aragua (CORASA) S.A., siempre y cuando cumplan con el perfil establecido para cada cargo, debiendo realizarse la respectiva evaluación para cada caso en particular […]

    Del examen del instrumento normativo antes señalado se evidencia que efectivamente, el Gobernador del estado Aragua, dictó el Decreto Nº 4.870 de fecha de fecha 06 de octubre de 2009 publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Aragua de fecha 21 de octubre de 2009, mediante el cual ordenó la Supresión y Liquidación del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (SAMEBA), y creó la Junta Liquidadora del referido Servicio para ejecutar todos los actos dirigidos a la supresión y liquidación del mismo.

    Ahora bien, en cuanto a los procesos de liquidación la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2685 de fecha 08 de octubre del año 2003 ha dejado establecido el siguiente criterio sobre el proceso de liquidación del Instituto Agrario Nacional, precisando la Sala:

    (…) no existe obligación legal de acordar el traspaso del personal del Instituto suprimido al que se cree, porque la obligación que estuvo establecida en la Ley de Carrera Administrativa (artículos 53 y 54 y artículos 84 y siguientes de su Reglamento) y ahora también en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, (artículo 78) es con respecto a los funcionarios de carrera (independientemente de que el cargo que ocupado sea de carrera o de alto nivel, o de libre nombramiento), a quienes en los casos de reducción de personal, se les debe intentar reubicar dentro de los otros entes de la Administración Pública, donde puedan ser ubicados...

    En tal sentido, las Cortes de lo Contencioso Administrativo han unificado criterios en torno a la norma atributiva de competencia para la supresión de los Institutos Autónomos, así como las pautas a seguir para su liquidación (Cf. CSCA Nº 2006-2039 de fecha 27 de junio de 2006, reiterada en sentencia de la CPCA sentencia Nº 2006-2772 de fecha 23 de octubre de 2007), de la forma siguiente:

    (…) si bien es cierto, que la supresión de un Ente público, (…) no se encontraba dentro de las causales establecidas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento de la emisión de los actos cuestionados, no lo es menos, que a tenor de lo previsto en el artículo 99 de la Ley Orgánica de Administración Pública, sólo por Ley podían y pueden ser suprimidos los Institutos Autónomos, instrumento en el que se deben establecer las reglas básicas para su disolución, lo cual se corresponde con el principio del paralelismo de las formas.

    Siendo así, [destacó esa] Corte que ciertamente a través de la mencionada disposición, el Legislador [autorizó] que mediante un instrumento legal [fueren] suprimidos los Institutos Autónomos tal como ocurrió en el presente caso, mediante el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, es decir, con rango de Ley y, en tal supuesto, a juicio de [esa] Corte, al desaparecer el servicio prestado por el Ente, se extingue la relación funcionarial. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 269 de fecha 25 de abril de 2000, caso: Decreto Nº 419 con Rango y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Instituto de Crédito Agrícola y Pecuario (Icap), señalando que: ‘…no existe presunción de violación de los derechos invocados, por cuanto dicha estabilidad está ligada a la función pública o “negocio” que lleva a cabo determinada persona jurídica, de donde siendo que la misma cesa en sus funciones resulta carente de sentido la ‘petrificación’ de funcionarios en cargos que han dejado de existir…’.

    De lo expuesto se evidencia, que (…) sólo le correspondía el pago de los sueldos dejados de percibir hasta el momento de la definitiva supresión, esto es, hasta la efectiva liquidación, así como el pago de sus prestaciones sociales (…)

    Ahora bien, conviene para esta juzgadora destacar, en lo que al presente caso se refiere, que entre la figura de destitución y la de supresión y liquidación, existen grandes diferencias, pues, el proceso de supresión y liquidación genera en primer lugar, la remoción del funcionario, lo cual significa que dicho funcionario es separado temporalmente de su cargo, pasando a disponibilidad de la Administración, para que en el lapso de un (1) mes éste sea reubicado, y en caso de no ser posible su reubicación, sea retirado definitivamente de la Administración, mientras que la destitución -figura, en criterio de esta sentenciadora, asimilable al despido en materia laboral- pone fin sin preámbulo alguno a la relación funcionarial por las causales que obedecen a conductas de parte del funcionario contrarias al espíritu y funcionamiento de la Administración Pública, por lo cual se considera a esta última -destitución- la mayor de las sanciones disciplinarias, producto a su vez de un procedimiento administrativo que determina dicha conducta.

    De manera pues que, en atención a lo anterior, es criterio de esta juzgadora que el retiro de un funcionario de la Administración Pública por razones de supresión y liquidación no implica una destitución, pues esta última “asimilable al despido en materia laboral”, da término de forma plena a la relación funcionarial de un empleado de la administración que goza de la estabilidad estatuaria (por su condición de carrera) al estar incurso en una de las causales que obedecen a conductas de parte del funcionario contrarias al espíritu, propósito y funcionamiento de la Administración Pública, mientras que en la supresión y liquidación, el retiro de un empleado público obedece a razones de índole presupuestario y administrativo.

    Por tanto, esta juzgadora estima imperioso señalar que si el despido es un acto unilateral del empleador, destinado a dar término al vínculo de una relación estatutaria existente con uno o más funcionarios, bien porque está fundado en una causa justificada de conformidad con la Ley o cuando este es írrito por materializarse sin que haya causal justificada de las previstas en la ley, en el caso del retiro de funcionarios de carrera por supresión y liquidación de un ente administrativo, no podría entonces hablarse de un acto unilateral de la Administración propiamente dicho (terminación de la relación estatuaria en forma injustificada), pues se trata más bien de la terminación de la vinculación funcionarial, por razones presupuestarias y administrativas que en muchas ocasiones obedecen a los lineamientos del Ejecutivo Nacional o de la propia Administración, es decir, que en todo caso se trataría de una causa ajena a la voluntad de las partes (liquidación del ente administrativo), además de que la misma ley funcionarial prevé a favor de los empleados afectados por la liquidación y supresión del organismo administrativo al cual están adscritos, un mes de disponibilidad para ser reubicados (artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), por lo que no existe despido en dicho caso, cuando en esencia la causa de terminación de la relación funcionarial inicialmente concertada, se debe a la supresión del ente administrativo para el cual los funcionarios adscritos a éste venían normalmente prestando servicios, y que por razones presupuestarias u organizativas dicho instituto u órgano administrativo es suprimido y liquidado,-

    Así, este Tribunal advierte que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el año 2002 se pronunció al respecto indicando que en los casos de supresión de los Institutos Autónomos, el procedimiento a seguir para la remoción y retiro de los funcionaros públicos deberá ajustarse a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como a lo dispuesto en la Ley de Supresión creada al efecto, sin que prive la urgencia con la cual debía ser liquidado el ente en cuestión, ya que ello implicaría una desaplicación arbitraria de las normas que rigen la función pública (Vid. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: G.G.A. vs. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales).

    Dicho de otra forma, la jurisprudencia ha hecho hincapié en que para fundamentar los actos de remoción y de retiro del funcionario afectado por el proceso de supresión, basta el cumplimiento del procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a menos que la Ley de Supresión del ente prevea un procedimiento específico, cuya omisión -a juicio de la jurisdicción contencioso administrativa- acarrea la nulidad de los referidos actos (ibidem).

    Asimismo, se advierte la inaplicabilidad del procedimiento previsto para los casos de reducción de personal contenido en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en tanto que en los casos de supresión de un ente, la opinión de la oficina técnica competente y la aprobación en C.d.M. del informe técnico justificativo de la medida, no son requisitos exigibles a los fines de llevar a cabo la liquidación del ente.

    De tal manera que, aún cuando el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no prevea el retiro de los funcionarios de la Administración Pública en razón de la supresión de uno de sus órganos o entes, es una realidad jurídica la existencia en el propio ordenamiento jurídico de una norma que permite la liquidación de los Institutos Autónomos a través de una ley especial, lo cual como bien ha sido sentado en las anteriores decisiones traerá consigo “(…) la afectación inmediata de la estabilidad administrativa de los funcionarios que prestan servicios para el mismo, en virtud que comporta la eliminación de cada uno de los departamentos y cargos que funcionan en él, (…)”, correspondiéndole a la Junta Liquidadora designada al efecto, realizar todas las actividades necesarias para materializar la eliminación del Instituto, resguardando los derechos de los funcionarios a través de la reubicación de los mismos luego de la remoción, y en caso de resultar infructuosas dichas gestiones, proceder al retiro del administrado.

    De todo lo anterior, se desprende que en el caso de los funcionarios públicos, se debe cumplir lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con relación al procedimiento liquidación y supresión, esto es, acordarse el período de disponibilidad y en el caso de que resulten infructuosas las gestiones reubicatorias sí debe procederse al retiro del funcionario público e incorporarlo al registro de elegibles, y así queda establecido.-

    De las Gestiones reubicatorias.

    Determinado lo anterior, resulta necesario para quien decide destacar que tal como se ordeno en auto dictado en fecha 20 de septiembre de 2011, la aplicación del hecho notorio judicial en lo relacionado a la Copia certificada del Informe de Supresión y Liquidación del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (SAMEBA) consignado por la representación judicial de la parte querellada, en otra causa con idéntico motivo y parte querellada. En dicho informe se constata que la administración estadal querellada remitió oficios de fecha 11 de Noviembre de 2009, mediante la cual el Presidente de la Junta Liquidadora del Servicio, pone a disposición a través de una lista el perfil trabajadores empleados y obreros de SAMEBA, a: CORPOSALUD, Superintendente Servicio Administración Tributaria de Aragua (SATAR), Minas de Aragua (MINARSA), Secretaria de Hacienda, Administración y Finanzas del Gobierno Bolivariano de Aragua, Secretaria de Desarrollo Urbanístico e Infraestructura del Gobierno Bolivariano de Aragua, Dirección de Recursos Humanos del Gobierno Bolivariano de Aragua, realizando las gestiones reubicatorias de dicho personal. (Con fecha de recibidos en fecha 11 y 12 de noviembre de 2009); pretendiendo con ello, realizar las gestiones reubicatorias de los trabajadores empleados y obreros de S.A.M.E.B.A, entre los cuales se encuentra la hoy querellante.

    Ello así, considera esta Juzgadora que las gestiones reubicatorias no son una simple formalidad sino una verdadera obligación de hacer por parte del organismo que efectúe la remoción, tal como lo ha expresado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nro. 2009-800 de fecha 13 de mayo de 2009, caso: N.A.M. contra la Junta Liquidadora Del Instituto Nacional Del Menor, en la cual estableció lo siguiente:

    …Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por esta Alzada, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro.

    En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la administración pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señala lo siguiente:

    ‘(…) sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)’

    .

    Así, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece la forma de realización de las gestiones reubicatorias, al señalar en los artículos 84 al 89 lo siguiente:

    […] Artículo 84. … Omissis…

    El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

    Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.

    Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.

    La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales

    Artículo 89. Si no hubiere sido posible la reubicación del funcionario de carrera elegido para cargos de representación popular o de aceptación obligatoria, éste será retirado del servicio […]

    De lo que se evidencia claramente que las gestiones reubicatorias se realizan durante el periodo de disponibilidad, el cual indiscutiblemente comenzara a transcurrir a partir de la notificación practicada al funcionario. Posteriormente si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. De ello, se notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo.

    Aplicando el criterio y la normativa expuestas anteriormente al caso de autos, estima este Tribunal que la Junta Liquidadora del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (S.A.M.E.B.A.), ente encargado de realizar los actos que se requieran en materia de personal para la supresión y liquidación de SAMEBA, a los fines de proceder progresivamente a su retiro, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Decreto de Supresión, no cumplió efectivamente con la obligación de realizar las gestiones reubicatorias de la hoy actora, ya que las mismas deben ser realizadas en forma individual de cada funcionario publico, y no de manera global como ciertamente lo realizo. En tanto, que el acto de remoción y el acto retiro son actos administrativos de efectos particulares que generan derechos subjetivos o de intereses personales y legítimos a favor de los particulares, por lo que mal podía la administración querellada realizar las gestiones reubicatorias de tal manera. Aunado a lo anterior, debe tomar en consideración este tribunal superior que siendo la querellante un funcionario de carrera (f. 50), tiene derecho a la estabilidad de que gozan los funcionarios públicos de carrera, por lo cual la Administración querellada debía otorgarle el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias correspondientes en el propio órgano de adscripción.

    En este orden de ideas, estima esta juzgadora que la Junta Liquidadora del Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (S.A.M.E.B.A.), debió materializar en forma correcta los actos que objetivamente demostraran la intención de la Administración de tratar de reubicar a la funcionario de carrera, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; lo cual no se evidencia del procedimiento llevado a cabo por la administración inserto en el expediente judicial, y así queda establecido.-

    Del acto de retiro

    Así las cosas, observa esta juzgadora que cursa al folio tres (03), el acto administrativo impugnado, el cual es del tenor siguiente:

    […] Maracay 15 de Diciembre de 2009

    Ciudadano

    BORGES NELEMAR.

    Cedula de Identidad N° 14045879

    Por la presente nos dirigimos a usted, en la oportunidad de informarle, que motivado al Decreto N° 4870, publicado en Gaceta Oficial del Estado Aragua con fecha 21/10/2009, mediante el cual, se suprime el SERVICIO AUTONOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (SAMEBA), la Junta Liquidadora designada en el mismo decreto, una vez agotado el procedimiento prescrito en el articulo 78vo de la Ley Estatuto de la Función Publica, en cuanto a poner a su cargo a disposición de otra dependencia, y, dado que pasado treinta días, no se recibió ninguna solicitud al respecto, se vio en la obligación de ordenar su retiro personal del SERVICIO AUTONOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTOS DE BARRIOS (SAMEBA), a partir del 31/12/2009; solicitándole a la Secretaria de Estado de la Oficina de Recursos Humanos del Gobierno Bolivariano de Aragua, lo registre como personal disponible […]

    […] Ing. L.E.V.A.

    Presidente

    Junta Liquidadora SAMEBA […]

    Observa esta juzgadora, que a las actas procesales tanto del expediente judicial como del administrativo, se evidencia que a los efectos de la Supresión y Liquidación del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (SAMEBA), realizo lo siguiente:

    1. - El Gobernador del estado Aragua, dictó el Decreto Nº 4.870 de fecha de fecha 06 de octubre de 2009 publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Aragua de fecha 21 de octubre de 2009, mediante el cual ordenó la Supresión y Liquidación del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (SAMEBA), y creó la Junta Liquidadora del referido Servicio para ejecutar todos los actos dirigidos a la supresión y liquidación del mismo.

    2. - En fecha 11 de noviembre de 2009, pone a disposición perfil de trabajadores empleados y obreros de SAMEBA, a la Empresa CORASA, de conformidad con el Decreto N° 4870 publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Aragua de fecha 21 de octubre de 2009…quienes deben ser evaluados por su empresa para determinar si cumplen o no con los requerimientos curriculares del personal que ustedes planifican contratar, y de esta manera dar cumplimiento al Articulo 17vo del mencionado decreto.

    3. - Oficios de fecha 11 de Noviembre de 2009, mediante la cual el Presidente de la Junta Liquidadora del Servicio, pone a disposición perfil de varios trabajadores empleados y obreros de SAMEBA, a: CORPOSALUD, Superintendente Servicio Administración Tributaria de Aragua (SATAR), Minas de Aragua (MINARSA), Secretaria de Hacienda, Administración y Finanzas del Gobierno Bolivariano de Aragua, Secretaria de Desarrollo Urbanístico e Infraestructura del Gobierno Bolivariano de Aragua, Dirección de Recursos Humanos del Gobierno Bolivariano de Aragua, realizando las gestiones reubicatorias de dicho personal. (Recibidos en fecha 11 y 12 de noviembre de 2009)

    4. - En fecha 15 de diciembre de 2009, el Presidente de la Junta Liquidadora del Servicio, dicta administrativo mediante el cual ordena el retiro de la ciudadana Nelemar Borges del personal del SERVICIO AUTONOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTOS DE BARRIOS (SAMEBA), a partir del 31/12/2009.

    A este respecto, para mayor abundamiento considera necesario este Órgano Jurisdiccional realizar las siguientes consideraciones, para lo cual se trae a colación la decisión Nº 2007-266, en fecha 1º de marzo de 2007, emanada de la CSCA, [caso “IRAMA SUÁREZ DE MEDINA contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS”] en la cual expresó:

    […] que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos […] el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, ordinales 1º, 2º y 3º de la mencionada Ley de Carrera Administrativa, aplicable para la época; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de dicha Ley.

    De lo transcrito ut supra se colige que constituye un criterio pacífico y reiterado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que los actos administrativos de remoción y de retiro, son autónomos e independientes entre sí, en razón de las particularidades y características propias de cada uno. Tales decisiones citadas previamente, coinciden en que la remoción no causa el fin de la relación de empleo público -ya que existe la posibilidad que el funcionario sea reubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía-, sino que comporta la separación del cargo que venía desempeñando el funcionario, siendo la excepción al régimen de estabilidad inherente a los funcionarios de carrera. En cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa, que origina la incorporación del funcionario al Registro de Elegibles. De igual forma, de la decisión Nº 266 -antes citada- se observa que existen retiros de un funcionario público que no requieren de una remoción previa del cargo [casos de renuncia del funcionario, por invalidez o jubilación del mismo].

    Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe recalcar que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias jurídicas distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas.

    En este orden de ideas, observa esta juzgadora que la Junta Liquidadora del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (S.A.M.E.B.A.) removió y retiró a la recurrente mediante un mismo acto administrativo, lo cual a todas luces, y a juicio de quien aquí decide, constituye una acción no ajustado a derecho por parte de la Administración, en tanto que el Organismo recurrido, debió primeramente remover a la ciudadana Nelemar Yoleisis Borges López, otorgándole el mes de disponibilidad y durante ese lapso realizar las gestiones reubicatorias, y sólo en caso de que estas resultaren infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro.

    Igualmente, considera menester esta instancia judicial mencionar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo, así, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado, en cambio el acto de retiro tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo público, en principio, termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde la desincorporación de la nómina del funcionario mediante los pagos a que haya lugar.

    Siendo ello así, corresponde a la Administración otorgar el mes de disponibilidad a aquellos funcionarios de carrera, ello a los fines de realizar las gestiones reubicatorias en otro cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba, pues con ello se persigue garantizar el derecho a la estabilidad que corresponde al funcionario de carrera, independientemente de las razones por las cuales se esté poniéndose fin a la relación de empleo público. (Vid. sentencia N° 2006-605 de fecha 21 de marzo de 2006, caso: P.J.D.R.V.. Ministerio de Finanzas, dictada por la CSCA).

    Ahora bien, en el caso de autos, constató esta juzgadora que existió una vulneración de los derechos subjetivos de la recurrente, toda vez que la Junta Liquidadora del Servicio Autónomo de Equipamiento de Barrios (S.A.M.E.B.A.), lo removió y retiró mediante un mismo acto, obviando el acto administrativo de remoción o pase a disponibilidad del referido funcionario.

    En virtud de los razonamientos anteriores, al haber retirado el ente querellado a la hoy actora sin haber dado cumplimiento de manera correcta a las gestiones reubicatorias correspondientes y al obviar el acto administrativo de remoción o pase a disponibilidad del referido funcionario, incurrió en violación del procedimiento legalmente establecido en el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por cuanto se transgredió una fase del procedimiento que constituye una garantía esencial del administrado, lo que acarrea la nulidad de su actuación; En consecuencia, el retiro contenido en el acto administrativo dictado en fecha 15 de diciembre de 2009, emanado de la Junta Liquidadora del Servicio Autónomo de Equipamiento de Barrios (S.A.M.E.B.A.), se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto la Administración debió dictar un acto administrativo de remoción, donde lo colocaran en situación de disponibilidad por el lapso de un mes, realizar las gestiones reubicatorias, y posteriormente, dictar, de resultar procedente el acto de retiro, y así se decide.

    En tal sentido, resulta forzoso para esta sentenciadora, declarar la nulidad absoluta del acto administrativo dictado en fecha 15 de diciembre de 2009, mediante la cual se procede al retiro definitivo de la administración publica estadal, a la ciudadana Nelemar Yoleisis Borges López, titular de la cédula de identidad N° V-14.045.879 ordenando a la Administración otorgarle el periodo de disponibilidad de un (1) mes con el consecuente pago del sueldo correspondiente, sólo por ese mes de disponibilidad, a los fines de que el Ejecutivo del estado Aragua, proceda a realizar en forma efectiva las gestiones reubicatorias de la ciudadana Nelemar Yoleisis Borges López, dando verdadero cumplimiento a los trámites reubicatorios, y cumplidas dichas gestiones, si no fuere posible su reubicación, entonces se podrá proceder al retiro de la funcionaria y su incorporación en el registro de elegibles, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se declara.-

    Como consecuencia de la declaratoria anterior, la reincorporación de la ciudadana Nelemar Yoleisis Borges López al SERVICIO AUTÓNOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (SAMEBA), resultaría materialmente imposible, en virtud de la supresión de dicho ente, ello así resulta oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 01110 de fecha 4 de mayo de 2006, caso: F.S.V. vs. Instituto Nacional de Canalizaciones, que es del tenor siguiente:

    (…) observa la Sala que en principio, la consecuencia directa de la anterior declaratoria de nulidad sería la incorporación inmediata del recurrente al cargo de Contralor Interno del Instituto Nacional de Canalizaciones; no obstante, en criterio de la Sala, dicha consecuencia resulta de imposible materialización, debido al hecho de que la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.290 del 25 de septiembre de 2001, ordenó la creación del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, al cual le asigna, entre otras, todas las competencias administrativas que ostentaba el Instituto Nacional de Canalizaciones, por lo que éste quedó suprimido por vía de consecuencia.

    Así, al haber desaparecido tanto el cargo ostentado por el recurrente, como la estructura administrativa a la cual se encontraba adscrito el mismo, y no habiendo en la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares disposición alguna que establezca el traslado del personal del Instituto Autónomo suprimido al nuevo ente creado, es por lo que resulta imposible para la Sala restablecer la situación jurídica infringida por el acto administrativo declarado nulo en el presente fallo

    .

    Criterio asumido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2006-2039, de fecha 27 de junio de 2006, caso: Instituto Municipal Terminal Extraurbano de Pasajeros de Carora (IMTERCA), donde se estableció lo siguiente:

    (…) observa esta Corte que en principio, la consecuencia directa de la anterior declaratoria de nulidad sería la reincorporación inmediata de la querellante al cargo de Fiscal de Operaciones del Instituto Municipal Terminal Extraurbano de Pasajeros de Carora (IMTERCA); (…) dicha consecuencia resulta de imposible materialización, debido al hecho que el referido Instituto Autónomo fue eliminado mediante la Ordenanza sobre la Eliminación del Instituto Municipal Terminal Extraurbano de Pasajeros de Carora (IMTERCA), publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Torres del Municipio Torres del Estado L.E. N° 003 de fecha 8 de febrero de 2002 y, además la Ordenanza de Servicio de Transporte, Tránsito, Vialidad y Circulación, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Torres del Estado L.E. N° 022 de fecha 10 de enero de 2003, ordenó la creación del Instituto Autónomo Municipal de Vialidad, Tránsito y Transporte Público de Pasajeros del Municipio Torres del Estado Lara (INVITRAT), al cual le fueron asignadas, entre otras, todas las competencias administrativas que ostentaba el Instituto Municipal Terminal Extraurbano de Pasajeros de Carora (IMTERCA), por lo que éste quedó suprimido por vía de consecuencia.

    Así, al haber desaparecido tanto el cargo ostentado por la querellante, como la estructura administrativa a la cual se encontraba adscrita la misma y, no habiendo en la Ordenanza de Servicio de Transporte, Tránsito, Vialidad y Circulación, disposición alguna que establezca el traslado del personal del Instituto Autónomo suprimido al nuevo ente creado, es por lo que resulta imposible para esta Corte restablecer la situación jurídica infringida por los actos administrativos declarados nulos en el presente fallo

    .

    Conforme a las sentencias parcialmente transcritas, y en virtud de que la primera consecuencia jurídica restitutoria sería la reincorporación de la funcionaria al organismo querellado, no es menos cierto que dicho ente fue suprimido, toda vez que el proceso de liquidación establecido en el Decreto de Supresión del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (SAMEBA), finalizaría en un lapso de tres (3) meses con posibilidad de una sola prorroga por tres (3) meses más, según se desprende del artículo 2 del mismo Decreto, motivo por el cual resulta materialmente imposible la reincorporación de la querellante, al cargo que ocupaba por cuanto el ente para el cual prestó sus servicios, desapareció de la esfera jurídica, siendo inexistente el mismo en los actuales momentos. Así se decide.

    En virtud de las anteriores precisiones, debe forzosamente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, la presente querella funcionarial, por haberse declarado la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido. Así se decide.

    IV

    DECISIÓN

    Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara Parcialmente con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Nelemar Yoleisis Borges López, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.045.879, contra el SERVICIO AUTONOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (SAMEBA), adscrita a la GOBERNACION DEL ESTADO ARAGUA. En consecuencia resuelve:

PRIMERO

Declarar la nulidad absoluta del acto administrativo dictado en fecha 15 de diciembre de 2009, mediante la cual se procede al retiro definitivo de la administración publica estadal, a la ciudadana Nelemar Yoleisis Borges López, titular de la cédula de identidad N° V-14.045.879.-

SEGUNDO

Materialmente imposible la reincorporación de la querellante, al cargo que ocupaba por cuanto el ente para el cual prestó sus servicios, desapareció de la esfera jurídica, siendo inexistente el mismo en los actuales momentos.

TERCERO

Ordena al Ejecutivo del Estado Aragua, otorgarle el periodo de disponibilidad de un (1) mes con el consecuente pago del sueldo correspondiente, sólo por ese mes de disponibilidad, a los fines de que el Ejecutivo del estado Aragua, proceda a realizar en forma efectiva las gestiones reubicatorias de la ciudadana Nelemar Yoleisis Borges López, dando verdadero cumplimiento a los trámites reubicatorios, y cumplidas dichas gestiones, si no fuere posible su reubicación, entonces se podrá proceder al retiro de la funcionaria y su incorporación en el registro de elegibles, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

CUARTO

Ordenar notificar a la Procuradora General del estado Aragua de la presente decisión. Líbrese oficio.

Publíquese, diaricese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, a los diecisiete (17) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Año 200º y 152º.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.

En esta misma fecha, siendo las 02.30 p.m., se publico y registro la anterior decisión.-

LA SECRETARIA,

MGS/sr/asg

EXP. N° RQF-10.091

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