Decisión nº 139-10 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión Cabimas de Zulia, de 28 de Octubre de 2010

Ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 23 de marzo de 2010, acude la representación judicial de la parte demandante, la profesional del derecho YABDY A.A.G., y consigna escrito de solicitud de medida cautelar, consignado con la misma los anexos que considero conducentes.

Mediante auto de fecha 6 de abril de 2010, el a-quo, le da entrada a la presente causa.

En fecha 8 de abril de 2010, la representación judicial de la parte demandante, mediante escrito presentado, reforma la solicitud de medida cautelar.

En fecha 21 de abril de 2010, el Juzgado de conocimiento de la causa, emite sentencia interlocutoria, en la cual niega la medida cautelar solicitada.

Mediante diligencia de fecha 26 de abril de 2010, la abogada en ejercicio R.I.P.H., actuando en nombre y representación de la parte demandante, ejerce el derecho subjetivo procesal de apelación, en contra de la decisión up supra indicada.

En auto de fecha 29 de abril de 2010, el Juzgado de conocimiento de la causa oye la apelación en un solo efecto y acuerda remitir el presente expediente a este Juzgado Superior, al cual se le dio entrada en fecha 11 de mayo de 2010.

En fecha 24 de mayo de 2010, la representación judicial de la parte demandante, la abogada en ejercicio YABDY AZOCAR GOMEZ, presenta escrito ante este Órgano Superior.

Corre inserto en las actas procesales, que en fecha 27 de mayo de 2010, la representación judicial de la parte demandante, la profesional del derecho YABDY AZOCAR GOMEZ, desiste de la apelación interpuesta.

En fecha 01 de junio de 2010, este Juzgado Superior, emite sentencia, homologando el desistimiento de la apelación up supra indicado, y en el mismo se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de conocimiento de la causa.

Mediante escrito presentado en fecha 6 de julio de 2010, la parte actora, solicita nuevamente medidas cautelares sobre el presente juicio de NULIDAD DE VENTA DE ACCIONES.

Mediante auto de fecha 13 de julio de 2010, el a-quo, le solicita a la parte demandante, conforme a lo estipulado en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, amplíe la medida solicitada.

En fecha 26 de julio de 2010, el Juzgado de conocimiento de la causa, dicta sentencia interlocutoria, negando en la misma la solitud de medidas cautelares solicitadas.

Mediante diligencia de fecha 28 de julio de 2010, con el debido carácter acreditado en las actas procesales, el abogado en ejercicio D.M.M., actuando en nombre y representación de la parte actora, ejerce el derecho subjetivo procesal de apelación de la decisión up supra indicada.

En fecha 3 de agosto de 2010, mediante auto el Juzgado de conocimiento de la oye la apelación en un solo efecto, y ordena remitir la presente causa a este Juzgado Superior, al cual se le dio entrada en fecha 10 de agosto de 2010.

En fecha 24 de septiembre de 2010, el abogado en ejercicio D.M.M., presenta escrito a manera de informes ante este Órgano Superior.

Con estos antecedentes históricos del asunto y, siendo hoy el vigésimo día del lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar decisión procesal, previas las siguientes consideraciones:

Competencia

La decisión apelada fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio NULIDAD DE VENTA, por lo cual este Tribunal como Órgano jerárquicamente superior del a quo, con competencia territorial y material, le corresponde su conocimiento de conformidad con lo previsto en el Artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. ASÍ SE DECIDE.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

1. Motivos de la solicitud de Medida Cautelar Innominada:

   Expone la representación de la parte actora en su escrito de solicitud de medida, de fecha 20 de julio de 2010, lo siguiente:

   …En atención a la gravedad del presente caso, en el cual se manifiesta intención ilegales y oscuras por parte del accionista de PANALAC ciudadano T.A.G., titular de la cédula de identidad N° V- 4.477.344, quien dilucido un acta presunta de asamblea General Extraordinaria de Accionistas el 05 de Febrero de 2007 donde no estuvo presente mi representada y de dicha presunta acta se observa que amplía las facultades y atribuciones de Cargo del presidente que tiene para firmar contratos, documentos públicos y privados que implique la transmisión de la propiedad de la empresa PANALAC, firmar y emitir cheques, hipotecar con su sola firmar bienes de la sociedad, y dado que se encuentra configurada la presunción del buen derecho que tiene mi representada como accionista de la Empresa PANALAC (fumus boni iuris) y demostrado como ha sido la conducta vertida en el acta de asamblea infeccionada donde esta última argucia persigue desvirtuar lo que evidencia el pacto inicial del contrato social en donde aparecen dos (02) accionistas fundadores de la sociedad mercantil PANALAC, y el fumus periculum in mora, se constata un grave perjuicio en la realización que “modifico” loas estatus sociales cuando amplia sin limitación alguna las facultades y atribuciones del Cargo de presidente en su administración y disposición y de otros actos que viene ejecutando a nombre de la empresa PANALAC, lo que comporta el peligro del patrimonio social y de tal manera dilapide los bienes de la empresa PANALAC de la cual es accionista mi representada, de donde emerge entonces sin duda alguna el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), y dado que se encuentra configurada la presunción de buen derecho (FUMUS BONIS IURIS), lo que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medida de naturaleza preventiva prevista en el artículo 585 y siguiente del Código de Procedimiento Civil para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídica-subjetiva, de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón, lo que encuadra perfectamente en el caso de marras, razón por la cual pido a este Tribunal, de conformidad con los artículos 585 588 en su Parágrafo Primero, DECRETE las siguientes medidas innominadas:

   PRIMERA: MEDIDA PROVISIONAL DE ASEGURAMIENTO en contra de la EMPRESA PANALAC, con el objeto de que consigne ante este despacho el Libro de accionista y el libro de Actas de Asamblea de Accionista que son obligatorio llevarlos según el código de Comercio a las sociedades Mercantiles, y se pongan bajo resguardo Judicial del Tribunal durante el proceso de este juicio hasta la culminación del mismo por sentencia definitiva firme.

   SEGUNDA: Sobre la Administración de la empresa demandada PANALAC, se designe un VEEDOR, por el temor fundado de que T.A.G. como presidente de la Compañía, y con sus facultades amplias en su función, dilapide los bienes de la sociedad, con lo cual se causaría graves daños económicos al patrimonio de mi representada N.B.G. por el aporte dinerario que hizo como accionista fundadora y también al patrimonio de la misma empresa.

   Para que esta medida cautelar innominada no le cause perjuicio de implicaciones jurídicas a los dos socios, que, presuntamente, altere el buen funcionamiento interino de la empresa, por lo cual se solicita UN VEEDOR que obre conjuntamente con el Presidente de la Compañía en los actos de administración y disposición, y que conforme al artículo 26 de Nuestra Carta Magna “toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses”, que es el supuesto caso de mi representada y “Obtener con prontitud la decisión correspondiente”. De tal manera, para la designación del VEEDOR debe recaer en persona profesional, idónea y capaz que tenga suficientemente conocimiento en administración; y, para la Ejecución de esta medida se comisione suficientemente para el nombramiento del “VEEDOR” al Juzgado Especial Ejecutor de medidas de los Municipios Colón, J.M.S., Catatumbo, F.J.P. y Sucre de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, así mismo, se le faculte y ordene a dicho Tribunal al momento de practicarse las medidas innominadas supra señaladas, requiera y tome posesión de los libros de Accionista y el de Asamblea de Accionistas de la empresa PANALAC para su debida Remisión a este Tribunal.

   TERCERA: Se oficie al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Ciudad Ojeda, haciendo la participación respectiva de la medida innominadas aquí solicitada, indicándole además que no debe registrar ningún acta de asamblea de la empresa PANAMERICANA LACTEOS, C.A. (PANALAC) inscrita en ese Registro Mercantil el día 22 de Agosto de 2006, bajo el N° 67, Tomo 7-A, hasta tanto este Tribunal le gire nuevas instrucciones al respecto.

   CUARTO: La publicación en El Diario Panorama como medida atípica de protección económica para toda persona natural o jurídica que como tercero0s realicen actos de comercio directo o indirecto con la empresa PANAMERICANA LACTEOS, C.A. (PANALAC) cuya decisión jurídica no altera el funcionamiento de la compañía toda vez que se desprende una administración transparente con respecto al objeto social de la compañía en concordancia con la Cláusula DECIMA SEPTIMA del acta Constitutiva-Estatuaria lo que no constituye ningún límite de funcionamiento en la administración del Presidente de la empresa con vigilancia del VEEDOR nombrado al efecto en este juicio de NULIDAD DE VENTAS DE ACCIONES seguido por N.B.G. contra PANAMERICANA LACTEOS, C.A. (PANALAC) y la AGROPACUARIA LA BRIZANTHA, C.A. Dicha decisión Judicial se justifica ya que no está por encima de las atribuciones que establecieron los dos accionistas fundadores en los estatutos sociales, como tampoco puede presumirse que se infringe derechos y garantías constitucionales por motivo del nombramiento o designación de un VEEDOR como medida cautelar innominada solicitada en el numeral Segundo de este escrito, toda vez que existe el fundado temor que T.A.G. con las facultades amplias que se dio en la presunta actas de asamblea del 05-02-2007 dilapide los bienes sociales de la empresa y que ello puede causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho que tiene mi representada como accionista de PANALAC (FUMUS BONI IUIRS).- …

2. Razonamientos del fallo recurrido:

   Fundamenta la a quo su decisión, en los siguientes argumentos:

   …Considerando esta Juzgadora que en la presente causa no se encuentran comprobados los extremos de ley exigidos, para que se cumpla la condición de procedencia u causalidad necesaria para obtener las medidas innominadas, siendo deficientes las pruebas presentadas por la parte actora; para lo que es importante esclarecer que para el decreto de este tipo de medidas preventivas deben encontrarse las tres presunciones (fumus bonis juris, periculum in mora y el periculum in damni), demostradas conjuntamente con prueba suficiente; en razón de lo antes expuesto y en base a los razonamientos de hecho y de derecho ya plasmados, esta Juzgadora considera improcedente el decreto de las Medidas Innominadas solicitadas por la Apoderada Judicial de la parte actora abogada en ejercicio YABDY A.A.G., toda vez que no se encuentran configurados los requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 ejusdem, demostrados conjuntamente con prueba suficiente, por lo que se NIEGA la misma. Así se decide.- …

3. Fundamentos del fallo de Alzada:

   Previo de resolver el asunto sometido en apelación ante esta Superior Instancia, se considera precedentemente necesario verificar si se han salvaguardado a plenitud los derechos fundamentales de implicancia en el orden procesal, específicamente, el referido a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En el sentido expuesto, se observa que la a quo, ante la solicitud de medidas innominadas formulada por la parte actora en fecha 6 de julio de 2010, dicta un auto, en fecha 13 de julio de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

   “… Dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   (Subrayado por el Tribunal).

   De la anterior norma transcrita, se colige que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama.

   Ahora bien, se observa de actas que la parte solicitante de la medida preventiva, no acompaña ningún instrumento o documento de prueba que arrojen indicios suficientes para demostrar tales requisitos, es este caso en específico, el periculum in mora; por lo que, este Juzgado al no encontrar llenos los extremos de Ley exigidos, insta a la parte solicitante de la medida en cuestión, proceda de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, para luego resolver lo conducente. Así se establece.-“

   Ahora bien, si las medidas solicitadas estaban referidas a aquellas innominadas que prevé el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, requiriéndose para ello la comprobación en autos, al menos presuntivamente, de los requisitos de procedibilidad del fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni. En el auto anteriormente transcrito se ha debido ordenar la ampliación de la probática de verosimilitud relacionada con las mencionadas condiciones de procedencia, no limitándose a la presunción del buen derecho y al riesgo de la infructuosidad del fallo, pues esto sería valido sólo en los casos de solicitud de medidas cautelares típicas o nominadas.

   En este orden de ideas, se justifica a sobremanera el hecho que el auto ampliatorio ha debido referirse además al periculum in damni, pues se aprecia en la Motiva del fallo recurrido como argumento por el cual las medidas impetradas son negadas, el hecho que: “… para el decreto de este tipo de medida preventivas deben encontrarse las tres presunciones (fumus bonis iuris, periculum in mora y el periculum in damni), …”. Produciéndose con lo antes expuesto, a criterio de quien decide, una lesión al derecho de la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 del Texto Político Fundamental, concretamente, en lo que atañe al atributo de idoneidad que le es intrínseco al citado derecho constitucional de implicancia en la relación jurídico-procesal.

   En virtud de lo antes expresado, dados los poderes de ordenación y dirección de los cuales está revestido este Órgano Superior en su propósito garantizar el orden público procesal y la juridicidad del fallo sometido a su revisión, para lo cual entre otros aspectos ha de velar por la satisfacción de los derechos fundamentales subjetivos que les asisten a las partes. Ineludible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en la Dispositiva que corresponda, se resolverá la REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que el Tribunal de la recurrida dicte nuevamente un auto ampliatorio, de conformidad con el ya citado artículo 601 eiusdem, ordenandose la ampliación de la solicitud de la cautelar peticionada por la parte actora, se insiste, en cuanto a la probática presuntiva de los requisitos de procedibilidad mencionados up supra, es decir, el fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni. Los cuales como se ha sostenido, son de impretermitible cumplimientoa los efectos del decreto de las innominadas requeridas.

   Como consecuencia de lo anterior, se tiene como anulado el auto de fecha 13 de julio de 2010, se reitera, en el cual se solicita la ampliación de las probanzas sobre los requisitos de procedibilidad de la providencias cautelares, restringiendo dicha orden al fumus bonis iuris, periculum in mora; obiando toda referencia al periculum in damni. Siendo este uno de los motivos por el cual en el fallo cautelar se niega la preventiva impetrada, es decir, bajo el razonamiento de no encontrarse comprobados los requerimientos a los que se contraen los artículos 585 y el Parágrafo Primero del 588 de la N.A.C.. Asimismo, como derivación de lo anterior, en la Dispositiva se ha igualmente de decretar la NULIDAD de todas las actuaciones posteriores al antes revocado auto de fecha 13 de julio de 2010. ASÍ SE DECIDE.

   Dispositivo

   Por los razonamientos y fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en el juicio de NULIDAD DE VENTA seguido por la ciudadana N.B.G. en contra de la Sociedad Mercantil PANAMERICANA LACTEOS, C.A. (PANALAC), conociendo en sede cautelar, declara:

   • CON LUGAR la apelación formulada por el profesional del derecho D.M.M., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la decisión de fecha 26 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas.

   • La REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, dicte nuevamente un auto ampliatorio, de conformidad con el ya citado artículo 601 eiusdem, ordenando la ampliación de la solicitud de la cautelar peticionada por la parte actora, esto en cuanto a la probática presuntiva de los requisitos de procedibilidad del fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni.

   • En consecuencia, quedan NULAS todas las actuaciones posteriores al revocado auto de fecha 13 de julio de 2010.

   • Queda de esta manera REVOCADA la decisión apelada.

   • No se hace especial pronunciamiento en costas procesales en virtud de lo decidido.

   Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil, ya los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Cabimas, a los veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Año: 200° de la Independencia y 151º de la Federación.

   El JUEZ TITULAR,

   Dr. J.G.N..

   LA SECRETARIA.

   M.F.G..

   En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 1041-10-109, siendo las tres y veintinueve minutos de la tarde (03:00 p.m.), previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho.

   LA SECRETARIA.

   M.F.G..

   JGN/.

   La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, CERTIFICA: Que la copia que antecede, es traslado fiel y exacto de su original que corre inserto a los folios desde el ochenta y ocho (88) hasta el noventa y ocho (98), ambos inclusive. Cabimas, veintiocho (28) de octubre del año dos mil diez (2010).-

   La Secretaria,

   M.F.G..