Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 06651

Mediante escrito presentado en fecha 08 de noviembre de 2010, ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día 11 del mismo mes y año, las abogadas C.L.G.G. y E.D.C.A., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 75.945 y 77.503, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana N.M.N.D.P., titular de la cédula de identidad Nº V-5.400.823, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO INDEPENDENCIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

En fecha 18 de noviembre de 2010, este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándose en fecha 29 de noviembre de 2010, emplazar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Autónomo Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con el artículo 99 eiusdem. Asimismo, el Tribunal solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y personal de la ciudadana N.M.N.D.P.. Igualmente se ordenó notificar al ciudadano Alcalde del Municipio Autónomo Independencia del Estado Bolivariano de Miranda. (Folio 172-173)

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha 02 de mayo de 2011, la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem. (Folio 336)

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad del acto administrativo emitido por la ciudadana H.T.V.B., actuando en su carácter de SÍNDICO PROCURADOR DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en fecha 16 de septiembre de 2009, siendo enterada la parte querellante de dicho acto administrativo en la misma fecha.

A tal efecto, la representación judicial de la querellante fundamenta el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en los artículos 3, 19, 30, 93 numeral 1 y, 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 49, 87, 89 numerales 1, 2, 3, 4 y 5, 78, 91, 92, 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demandando así violaciones de carácter constitucional.

Arguye la parte querellante previo al asunto debatido que en el presente recurso los hechos se originaron de forma atípica, dado que le fueron desconociendo paulatinamente sus derechos laborales, en virtud a la desaparición del C.d.D. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Independencia, eliminando así el cargo que la misma ostenta dentro del Consejo en referencia, destacando que con la eliminación del mismo no se materializó notificación de remoción o desincorporación alguna aduciendo así la inexistencia de un acto administrativo que impugnar y destacando que existe una vía de hecho lesivas a sus derechos como funcionaria, ello según lo establecido en el artículo 93 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Aduce que consta en los libros de Actas del C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente del Municipio Independencia, que los Consejeros de Derecho debidamente acreditados en su oportunidad, trataron en sus sesiones ordinarias, la creación y el llamado a concurso para conformar el equipo multidisciplinario, obteniendo como resultado la designación, entre otros, para el cargo de Abogado del C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente del mismo Municipio, en el área de defensa a la ciudadana N.N., tal y como consta en el Libro de Actas del referido Consejo, en el mes de diciembre del año 2006.

Alega que tanto el proceso de llamado a concurso, como la designación y la comunicación formal de dicha designación, fue debidamente suscrita por el Presidente del C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente de aquel entonces, debidamente acreditado según Acta de Juramentación de la LOPNA año 2005, publicada en Gaceta Municipal del año XXXVI, mes III en fecha 4 de marzo de 2005, ello en cumplimiento de las funciones establecidas en el artículo 37 del Régimen del Personal establecido en la Reforma Parcial de la Ordenanza para la protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta Municipal de fecha 2 de julio de 2002, año MMII, mes VII.

Aduce esta representación judicial que el C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente está adscrito a la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, por lo que en fecha 16 de enero de 2007, se emite la Resolución N° 0015-2007 contentiva del Nombramiento de la hoy querellante, desempeñando el cargo de Abogada del C.d.M.d.D. del Niño, Niña y Adolescente en referencia desde esa misma fecha.

Explana que en el mes de junio de 2009, le fue suspendido el sueldo que percibía, y sin embargo, la misma continúo cumpliendo sus funciones y el horario laboral, en virtud de no haber sido entregada resolución alguna que la separara formalmente del cargo, siendo hasta el mes de octubre de 2009, cuando le prohibieron la entrada a las instalaciones de la institución, así como que firmara el Libro de Asistencia Diaria del Personal que reposa en el Departamento de Personal de la Alcaldía.

Aduce que en fecha 14 de julio de 2008, emitió un comunicado dirigido a la ciudadana Directora de Recursos Humanos Dra. Á.R., en fecha 6 de abril de 2009, así como a la Sindicatura Municipal en fecha 7 de septiembre de 2009, manifestando la situación de vulnerabilidad laboral en la cual se encontraba en virtud de la eliminación de la institución a la cual prestaba sus servicios y solicitando le fuera aclarado el escenario laboral real en el cual se encontraba.

Alega la querellante que en fecha 16 de septiembre de 2009, obtuvo una respuesta no satisfactoria al problema planteado por parte de la Síndico Procurador, Dra. H.V., ello en virtud a que la misma rechazó la cualidad de funcionaria pública de carrera que ésta tenía dentro del equipo multidisciplinario emitiendo un juicio a priori, indicando que el cargo que ostentaba era ad honorem.

Igualmente aduce esta parte que en fecha 8 de junio de 2010, solicitó el derecho de palabra ante la Cámara Municipal, consignando en esta oportunidad un escrito, detallando la irregularidad presentada con la situación laboral en la cual se encontraba.

Aduce que prestó servicios a la Administración Municipal por el transcurso de 2 años y 9 meses, de forma pública, notoria e ininterrumpida, asimismo manifiesta que aún cuando le fue suspendido el pago de su salario en el mes de junio de 2009, llevó a cabo sus actividades laborales hasta el mes de octubre de 2009, mes en el cual le prohibieron sin explicación ni resolución alguna la entrada a la institución donde trabajaba, motivo por el que considera que no se le ha separado formalmente de su cargo, dado que, al no existir una Resolución que de por terminada la relación laboral, previo expediente administrativo que lo sustente, la misma continúa siendo parte del personal del equipo multidisciplinario del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Independencia.

Aduce la representación judicial de la querellante que la misma cumple con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale decir, es una persona natural, obtuvo su nombramiento por concurso público cumpliendo con las formalidades de Ley, se desempeñó en una función pública remunerada y dicha función la ejerció de forma permanente de lunes a viernes en horario completo de oficina.

Arguye que fue perturbada en su condición de funcionario público de carrera, desconociendo la actitud del ciudadano Alcalde de ese municipio así como de su tren ejecutivo.

Alega asimismo que le fue violado el derecho al trabajo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual fue debidamente obtenido por medio de concurso público, habiendo sido nombrada en fecha 16 de enero de 2007 mediante Resolución N° 0014-2007, acreditándole el cargo de abogado del área de defensa, adscrito a la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, aunado al hecho cierto de la inexistencia de una resolución que la separe de su función, así como no se evidencia en la resolución, antes referida, por medio de la cual fue designada que el mismo fuera un cargo de libre nombramiento y remoción, ni un cargo de alto nivel.

Explana que la Administración Municipal le creó derechos particulares y directos como funcionario público, dado que fue la Administración que proveyó el cargo por concurso, que la omisión, en cuanto a la no inclusión en la nómina respectiva y el no haber nombrado los consejeros para el C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescentes en el Municipio Independencia, constituyen errores de la Administración Municipal que no pueden ser cargados sobre el particular, en este caso al miembro del Equipo Multidisciplinario o Técnico adscrito al Consejo in comento, razón por la que señala que es clara la violación del contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el de los artículos 19 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Arguye igualmente que le fue violado el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por prescindencia total del procedimiento establecido en la Ley.

Alega que de ningún dispositivo legal se desprende la mención clara e inequívoca que indique que el cargo desempeñado por la hoy querellante, como Abogado del Área de Defensa, era un cargo ad honorem, ya que la misma formaba parte de un equipo técnico o multidisciplinario adscrito al C.M.d.D. en el área de Defensa de los Derechos Colectivos y Difusos, prestando asesoría al público, aduciendo asimismo que el ente querellado carece de Reglamento Interno o Manual de Clasificación de Cargos que indique o establezca que el cargo desempeñado por la querellante era un cargo Ad Honorem.

Aduce la representación judicial de esta parte, que la ciudadana N.M.N.d.P., se encuentra en una posición de desigualdad ante la Administración Pública y en una condición realmente vulnerable, perfilándose como débil jurídico en la relación laboral, tal como lo dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 87 y 89 numerales 1, 2, 3, 4 y 5, 91, 92, 93.

Rechaza la actitud de la Administración Pública, la política de hostigamiento empleada con la querellante en virtud de no aceptarla como funcionario público, así como el desconocimiento de la naturaleza del cargo como funcionario de carrera, los cuales son totalmente diferentes a los cargos ostentados por los Consejeros de Derechos que sí se encuentran establecidos en la Ley como Ad Honorem.

Que en varias oportunidades los integrantes del equipo Multidisciplinario del C.M.d.D., al cual pertenecía la hoy querellante, enviaron comunicaciones dirigidas al antiguo Alcalde, ciudadano W.S., así como al actual Alcalde ciudadano R.M., participándole la situación laboral en la que se encontraban, solicitándole una solución, todo ello en función del interés superior del niño, ya que violan lo establecido en el artículo 78 de la Carta Magna, con el fin que designe los Consejeros de Derecho del Niño, Niña y del Adolescente ya que este es el órgano regulador de los derechos colectivos y difusos de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Independencia, hecho éste por medio del cual fue levantada un Acta por la Defensoría de los Derechos del Pueblo, como órgano mediador, mediante la cual instó a la Alcaldía del Municipio Independencia a conformar de forma inmediata el C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente en el Municipio Independencia, así como a solventar la situación del Equipo Multidisciplinario o Equipo Técnico adscrito al C.d.D..

Solicitó la evaluación objetiva de la presente causa, ya que constituye una vía de hecho y una violación flagrante al Derecho, la cual vulneró de forma notoria y arbitraria su condición de funcionario público, deviniendo en la imposibilidad de ejercer el derecho a la defensa y al debido proceso.

Ratifica que la vía de hecho o actuación material que se tradujo en despido con vicios de ilegalidad, es susceptible de nulidad absoluta, ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 y 89 numerales 1, 2, 3, 4 y 5, 93 y 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19 numerales 1, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicita sea declarada nula la actuación que constituye la vía de hecho, donde se desconoce la relación laboral y, que sea reenganchada en su puesto de trabajo en las mismas condiciones en las que se encontraba antes de que la separaran abruptamente del cargo, asimismo solicita le sean cancelados todos los salarios caídos, beneficios y bonificaciones adicionales, dejados de percibir, desde la separación del cargo en octubre de 2009, hasta que se ordene y produzca su reincorporación mediante sentencia definitiva, o en todo caso, que le sea reconocida hasta ese momento su antigüedad y le sean canceladas las Pretensiones Sociales que por Ley le corresponde, hasta la sentencia definitiva ello en caso que la Administración Municipal persista en separarla del cargo. A tal efecto, señala como salario mensual la cantidad de DOS MIL CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs. 2.059), con el correspondiente ajuste por inflación, así como el reconocimiento de los Cesta Ticket que le corresponden por Ley.

Por último indica que nunca se le efectúo el depósito correspondiente al Fideicomiso que por Ley le concierne, así como no se le ha cancelado las vacaciones correspondientes al período vencido del año 2009, no se encuentra inscrita en el Seguro Social Obligatorio, ni en el Fondo de Ahorro Obligatorio de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat.

Finalmente solicita una experticia complementaria del fallo, al presente recurso por la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00), mas los honorarios de abogado establecidos prudencialmente en un 30% del valor de la demanda, tal como lo indica el Código de Procedimiento Civil en su artículo 286, así como solicita se cancelen las costas procesales del presente juicio, tal como lo indica el artículo 287 del código in comento.

En la oportunidad procesal para dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, la Administración lo hizo en base a los siguientes términos, a saber:

Aduce que la parte querellante en su escrito recursivo reconoció y confesó judicialmente la inexistencia de un Acto Administrativo a impugnar que haya notificado su desincorporación del cargo.

Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho los argumentos esbozados por la ciudadana N.M.N.D.P., en el capítulo denominado Punto Previo al Requerimiento, por no estar apegados a la realidad fáctica y jurídica.

Alega que yerra la querellante al indicar que “se ha mantenido vigente e interrumpiendo la prescripción, solicitando una oportuna y adecuada respuesta a los diversos organismos involucrados”, ello en virtud de considerar que los lapsos de interposición de las acciones en materia Funcionarial, según la Ley del Estatuto de la Función Pública son lapsos de caducidad, la cual no se interrumpe.

Indica que jurídicamente el presente procedimiento se enmarca en lo tutelado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus artículos 92 y 94.

Niega, rechaza y contradice que se le haya desconocido la relación laboral a la querellante, y que se le haya separado abruptamente del cargo de Abogado.

Alega que en el supuesto negado de considerar la supuesta prohibición de entrada a las instalaciones de la Alcaldía, como el hecho generador para la interposición del presente recurso, tal y como lo señala la querellante en su escrito recursivo al indicar dicha prohibición en el mes de octubre de 2009, el lapso para interponer el presente recurso caducó en el mes de enero de 2010.

Arguye de igual manera que tomando como hecho generador para la interposición del presente recurso, la suspensión del salario a la parte querellante en el mes de junio de 2009, la caducidad operó en el mes de octubre de 2009.

Aduce que el presente recurso o demanda de nulidad debe ser declarada inadmisible por haber caducado el ejercicio de la acción, siendo un verdadero dislate jurídico de la querellante y su representación lo señalado subrepticia y absurdamente.

Alega que no se le ha violentado a la querellante ningún derecho a la defensa, ni debido proceso alguno, así como ninguna norma legal ni constitucional que permita darle vida a la presente acción.

Aduce que no se aprecia en todo el expediente Acto Administrativo alguno, así como no se aprecia prueba alguna que la querellante hubiera agotado la vía administrativa, ni se aprecia que se haya sustanciado y abierto expediente administrativo en la Alcaldía en reclamación de sus derechos, por el contrario, si existe un dictamen de la Sindicatura de fecha 14 de julio de 2008, y otro dictamen emanado de la Directora de Recursos Humanos de fecha 6 de abril de 2009, debiendo haber sido impugnado el acto administrativo aquí mencionado, lo cual no hizo la querellante.

Ratifican que niegan, rechazan y contradicen que se le haya desconocido a la querellante la relación laboral y que se le haya separado abruptamente del cargo de Abogado, fundamentando tal argumento en que la Administración no puede convalidar el error anterior de haber pagado y cancelado un cargo que por naturaleza es Ad Honorem, tal como se aprecia del dictamen de la Sindicatura.

Alega que la lógica Contencioso-Administrativa es que la querellante hubiera ejercido Recurso de Reconsideración, contra el Dictamen de la Sindicatura Municipal, y de no estar conforme, ejercer el Recurso Jerárquico ante el Alcalde, agotando de esta manera la vía administrativa, lo cual no ocurrió, incluso hubiera podido atacar a través de recursos el acto emanado del Departamento de Recursos Humanos, lo cual tampoco ocurrió, determinando que la hoy querellante no agotó bajo ningún concepto la vía administrativa, tal y como lo ordena el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para poder interponer el recurso judicial funcionarial, y así dejar sobreentendido la existencia (negada en este caso) de una vía de hecho con causa eficiente.

Rechaza, niega y contradice tanto en los hechos como en el derecho la presente acción, sin que la contestación convalide la flagrante caducidad e inadmisibilidad de la acción por no agotar la vía administrativa.

Indica que se debe considerar lo establecido en los artículos 138 y 148 de la nueva Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en la cual se mantiene la constitución mixta de los dos tipos de Consejos de Derechos del Niño, tanto el Nacional como el Municipal, pero no paritaria, lo que conlleva a que parte de los consejeros sean representantes del Estado (4 del Ejecutivo Nacional y la Alcaldía respectivamente) y 3 de la sociedad, pero estos últimos ya no elegidos por Foro Propio, sino por los Consejos Comunales, de conformidad con el Reglamento de esta Ley.

Invoca que el artículo 153 de la reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, establece que todos los cargos de los integrantes de los Consejos de Derecho son de carácter no remunerado, lo que pudiera generar por parte de dicha representación a ejercer una acción de reintegro en virtud de haber ejercido estos ciudadanos dichos cargos en forma remunerada.

Explana que la reforma actual de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, es clara y precisa al señalar que todo personal que sea designado por los ministerios del poder popular con competencia en la materia, los Consejos Comunales y las Alcaldías respectivamente, son de carácter no remunerado y ad honorem, y siendo que la querellante fue designada en su cargo por el Alcalde mediante resolución, no se realizó resolución de la culminación de la relación laboral porque la misma se encuentra catalogada con el carácter de la prestación de su servicio como no remunerado, emitiendo opinión al respecto la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía.

Señala que es de meritoria importancia reseñar que la Alcaldía en cuanto a la conformación actual del C.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes, en el ámbito legal por no establecerse que el mismo estará conformado por un equipo técnico o multidisciplinario, según lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, se reserva el derecho de considerar a la querellante dentro de cuatro (4) individuos a ser escogidos.

Concluye que bajo ningún concepto el ente querellado tiene deuda con la hoy querellante, motivo por lo que no existe posibilidad de reenganche en su puesto de trabajo, así como considera esta representación judicial que la misma no fue separada abruptamente del cargo de Abogado del C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente del Municipio Independencia, sino que la actual Alcaldía se percató de una irregularidad e ilegalidad administrativa que no convalidó ni siguió permitiendo.

Señala que el cargo que ostentaba la hoy querellante es una cargo de carácter no remunerado, por lo que es imposible el pago de salarios caídos, beneficios y bonificaciones especiales, así como de prestaciones sociales, de igual manera es imposible el pago del beneficio del cesta-tickets, así como el depósito de pago del fideicomiso, vacaciones, seguro social, y Fondo de Ahorro Obligatorio de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat, asimismo es imposible que se le reconozca antigüedad alguna. Igualmente es imposible que se le cancele a la querellante lo que no se debe, por lo cual es imposible material y jurídicamente que se tome como base a los efectos de su cómputo el salario mensual señalado en el escrito recursivo, vale decir, la cantidad de DOS MIL CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES (Bs. 2.059,00).

Rechaza, niega y contradice la estimación de la presente acción, al igual que los honorarios de abogados calculados a un 30% de lo demandado, asimismo rechaza, niega y contradice el cálculo de las costas en este proceso, dado que a su decir: a) La acción está caduca; b) La acción es inadmisible por no agotarse la vía administrativa y; c) La estimación de la acción por la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00) es exagerada y sin fundamento legal alguno que permita saber de dónde sale dicha cantidad, qué rubros demanda, señalando que dicha estimación debió estimarse en Unidades Tributarias.

Finalmente y en virtud a lo esbozado en la contestación del presente recurso solicita sea declarado Sin Lugar con todos los pronunciamientos de Ley el presente recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PUNTO PREVIO

Ahora bien, con fundamento a lo alegado por partes en la presente causa, este Tribunal previo al asunto debatido, pasa de seguidas a pronunciarse sobre la caducidad aducida por la parte querellada en la presente causa, y al respecto observa:

En el caso de marras la parte querellante aduce en principio que, acude a la presente vía jurisdiccional en virtud a lo preceptuado en el artículo 93 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello en virtud a que el presente recurso fue motivado por la materialización de una vía de hecho que vulneró sus derechos laborales, asimismo que el acto administrativo que motivó del presente recurso fue el emitido en fecha 16 de septiembre de 2009, por la ciudadana H.T.V.B., actuando en su carácter de Sindico Procurador del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, comunicación esta que fue dirigida a la hoy querellante entre otros ciudadanos con ocasión a la irregularidad laboral que la misma sufrió en el mes de octubre del año 2009, cuando le fue prohibido el ingreso a su centro de trabajo, vale decir al C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes, sin previa notificación o apertura de procedimiento administrativo alguno.

Así pues, en la oportunidad de la contestación del presente recurso contencioso funcionarial el ente querellado adujo la caducidad del mismo, ello en virtud de considerar que la parte querellante debió agotar la vía administrativa, máxime cuando por medio de comunicación dictada en fecha 16 de septiembre de 2009, en su parte in fine señaló: “…omissis… Se insta a las partes interesadas que cualquier derecho que se crea vulnerado ventilarlo por ante los órganos competentes en la materia.”

En tal sentido este Tribunal determina que el acto administrativo dictado en fecha 16 de septiembre de 2009, no cumple con las formalidades de ley requeridas para que surta los efectos procesales de una notificación a la parte querellante, toda vez que no indicó las vías procesales que poseían las partes interesadas a quien iba dirigido dicho acto para que hicieran valer sus derechos en caso que se vieran afectados por tal dictamen ni la autoridad competente para conocer sus acciones, motivo por lo que al no cumplir dicho acto administrativo con los requisitos de ley, no puede considerarse como punto de inicio para el transcurso del lapso de la caducidad del presente recurso.

De allí que, aún cuando existen actuaciones administrativas previas a la emisión del acto impugnado que a simple vista parecen lesivas a los derechos de la querellante, tales como la suspensión del sueldo de la que dice haber sido objeto, este Tribunal aclara que el presente recurso fue interpuesto en virtud al acto administrativo emitido en fecha 16 de septiembre de 2009, que da respuesta a la condición en que se encontraba la relación estatutaria sostenida por las partes, dictado por la Síndico Procurador del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, igualmente aclara que en virtud a lo precedentemente expuesto en base a las formalidades de las cuales carece el mismo no surte los efectos de la notificación, por lo que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial es tempestivo. Y así se declara.

Ahora bien, con fundamento en los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente judicial, este Tribunal observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaratoria de nulidad del acto tantas veces mencionado de fecha 16 de septiembre de 2009, dictado por la ciudadana H.T.V.B., actuando en su carácter de Síndico Procurador del Municipio Autónomo Independencia del Estado Bolivariano de Miranda; lo que hace necesario analizar el fundamento esgrimido por la Administración al momento de pronunciarse sobre lo peticionado por la parte querellante en sede administrativa, respondiendo entre otras consideraciones en base a los siguientes lineamientos:

Sic. “…omissis…

Vista y analizada la documentación presentada por los ciudadanos Dra. N.N.; Lcdo. A.R.; Lcda. M.E.G.; Lcda. F.S., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-5.400.823; 6.050.862; 13.598.812; 17.144.732, respectivamente, y recibida por parte este Despacho el día 07 del mes de septiembre del año 2009, donde informan la situación laboral por lo cual se encuentran inmersos; ahora bien este despacho sin sobre pasarse de las competencias y atribuciones que le confiere la Ley pasa a emitir opinión con respecto al caso:

La Dirección de Recursos Humanos emite opinión en (sic) ante esta Sindicatura con respecto al caso y hace referencias puntuales en la conclusión donde señala en el punto “B” haciendo referencia:

Al cese del Equipo Multidisciplinario por no tener basamento legal en la LOPNNA y dar por terminado el conflicto que se presenta por los pagos efectuados por la Dirección Administración, lo cual constituye una irregularidad iniciada por la gestión anterior, que esta nueva gestión en su administración de recursos no puede apoyar ni darle continuidad por la irregularidad e ilegalidad de la situación, razón por la cual fue suspendo (sic) dichos pagos y si por haber tenido alguna actuación con relación a este EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO esta nueva gestión tiene alguna responsabilidad deberá asumirla.

…omissis… Es por lo se ratifica la opinión emanada de la Dirección de Recursos Humanos en donde señala que No (sic) se cometerán lo (sic) errores cometidos por la gestión que administró a esta municipalidad en tiempos pretóritos, y se reconocerán todos y cada uno de los derechos inherentes que presuntamente alegan tener los presupuestos afectados, En (sic) este orden de ideas puntualizo previos estudio (sic) de la conformación del C.d.D.d.N.N. y Adolecentes (sic) en el ámbito legal no establece que estará conformado por un equipo técnico o multidisciplinario; que estas personas según lo dispuesto en el artículo 148 de la LOPNNA forman parte de las cuatro personas que designa el ciudadano Alcalde, Es (sic) por lo que este despacho se reserva el derecho que pueda también tener co (sic) respecto al tema.

Se insta a las partes interesadas que cualquier derecho que se crea vulnerado ventilarlo por ante los órganos competentes en la materia. Es todo.”

En virtud a lo antes trascrito, este Tribunal aclara a las partes intervinientes en la presente causa que el punto debatido versa sobre el carácter remunerado o no del cargo al cual fue designada la ciudadana N.M.N.D.P., por medio de la Resolución N° 0015-2007, de fecha 08 de marzo de 2007, dictada por el ciudadano W.A.S.Z., Alcalde del Municipio Independencia para ese momento, a través de la cual resolvió: Sic. “…omissis… PRIMERO: Nombro como Abogada del Área de Defensa del C.M.d.D.d.N., Niña y del Adolescente, a la ciudadana: N.M.N.P., titular de la cedula de identidad número 5.400.823, a partir del 16 de enero de 2007…omissis…”.

En este sentido, en virtud a los lineamientos antes expuestos y en base al legajo probatorio aportado por las partes en el presente proceso, este Tribunal determina en ausencia de pruebas capaces de llevarle a una conclusión distinta que la ciudadana N.M.N.D.P., es funcionaria pública de carrera tal y como se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente, específicamente de: La Gaceta Municipal del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, publicada en fecha 04 de marzo de 2005, contentiva del Acta de Juramentación del C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente del Municipio Independencia, S.T.d.T.d.E.B. de Miranda, que riela al folio 34 y 35 del presente expediente signado con la letra “E”; La Resolución N° 0015-2007, dictada por el Alcalde del Municipio Independencia en fecha 08 de marzo de 2007, a través de la cual se designó a la hoy querellante como Abogada del Área de Defensa del C.M.d.D.d.N., Niña y del Adolescente, que cursa en el folio 47 del presente expediente signado con la letra “G”, igualmente constata quien decide que cursa del folio 12 al folio 32 del expediente judicial signada con la letra “C”, Actas suscritas en fechas 05, 08, 15 de mayo de 2006, 31 de julio de 2006, respectivamente, por medio de las cuales se discutieron dentro de otros puntos de interés, nombrar y/o designar con carácter de urgencia el Equipo Multidisciplinario, acodando en fecha 15 de mayo de 2006, enviar una comunicación al ciudadano Alcalde informándole sobre la apertura del Concurso a los cargos del Equipo Multidisciplinario, pruebas estas demostrativas del carácter de funcionario público de carrera que ostenta la ciudadana N.M.N.D.P., máxime cuando las mismas no fueron de forma alguna impugnadas, desconocidas ni tachadas de falsas por el ente querellado, considerándose así reconocido por ambas partes el contenido de las mismas razón por lo que este Tribunal otorga pleno valor probatorio a las pruebas consignadas en autos. Y así se establece.

En tal sentido y en virtud a los actos administrativos supra indicados, quien decide determina tal y como lo ha establecido en decisiones anteriores que, los cargos de la Administración Pública se verán comprendidos dentro de las categorías preceptuadas por el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, serán en principio de carrera, salvo aquellos de libre nombramiento y remoción o elección popular, entre otros, ello así observa el Tribunal que la hoy querellante participó por concurso público para optar por el cargo al cual fue designada mediante Resolución N° 0015-2007, de fecha 08 de marzo de 2007, supra trascrita; quien decide observa que la querellante ostentaba para el momento de constituirse y/o materializarse el hecho generador que da origen a la presente querella, vale decir la suspensión de su salario y la prohibición de entrada a las instalaciones de la sede donde prestaba servicios, un cargo cuya naturaleza jurídica es de funcionario público, vale decir, dicho cargo no es considerado como de libre nombramiento y remoción por parte de la autoridad administrativa, motivo por lo que este sentenciador aclara en virtud al contenido de las actas que conforman el presente expediente, específicamente la Resolución N° 0015-2007 de fecha 08 de marzo de 2007, emanada por el Alcalde del Municipio Autónomo Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, cursante al folio 47 del expediente judicial, del cual se evidencia que indefectiblemente la querellante desempeñó hasta el mes de octubre del año 2009, un cargo con cualidad de funcionaria pública de carrera tal como la misma lo reseña en el transcurso del iter procesal, siendo esta característica un aspecto influyente en la remuneración que debe obtener por el desempeño de sus funciones como ABOGADA DEL ÁREA DE DEFENSA DEL C.M.D.D.D.N., NIÑA Y ADOLESCENTE, más aún cuando consta en autos que la misma fue sometida a concurso público para desempeñar dicho cargo, lo que hace concluir en principio que dada la especial naturaleza del referido cargo y conforme al principio de legalidad que caracteriza la actividad administrativa, la Administración Municipal no podía removerla o destituirla sin cumplir con el procedimiento previo, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Determinado lo anterior, corresponde a esta instancia jurisdiccional emitir pronunciamiento sobre el falso supuesto en el cual presuntamente incurrió la Administración Pública al errar en la interpretación de las normas suprimidas, derogadas y modificadas en la nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, específicamente en lo atinente a lo establecido en el artículo 159 del Título III, Capítulo V, de los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como lo preceptuado en el artículo 674 del Título VI de las Disposiciones Transitorias y Finales referente al cese de las “funciones” de los Consejeros y Consejeras de los Consejos Nacional, Estadales y Municipales de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, las cuales sirvieron de fundamento al acto recurrido, estableciendo los precitados artículos lo siguiente:

Artículo 159: Carácter de sus integrantes. Autonomía de decisión.

Las personas que integran los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tienen el carácter de funcionarios públicos y funcionarias públicas de carrera de las respectivas alcaldías, y se rigen por lo establecido en esta Ley y, en todo lo no previsto en ella, por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de las respectivas alcaldías, pero adoptando con plena autonomía las decisiones relativas al ejercicio de sus atribuciones, con fundamento en su conciencia, la justicia y la ley. (Subrayado de este Tribunal)

Artículo 674: Cese de funciones de Consejeros y Consejeras de Derechos.

A partir de la entrada en vigencia de esta Ley cesan en sus funciones todos los Consejeros y todas las Consejeras de los Consejos Nacional, Estadales y Municipales de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.

De una hermenéutica jurídica realizada a las normas antes trascritas se colige en principio que, todas y cada una de las personas que integran o conforman los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes son funcionarios públicos de carrera, siendo éste un órgano adscrito a la Alcaldía de cada Municipio, pendiendo así de la estructura administrativa de dicho ente como unidad política primaria, y en virtud a que los integrantes de dichos Consejos de Protección tienen la condición de funcionario público de carrera, la prestación de sus servicios es remunerada tal y como reza el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública aplicable en virtud de todo lo no previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Asimismo de una correcta interpretación a lo establecido en el artículo 674 eiusdem, antes trascrito, se desprende indefectiblemente que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes publicada en Gaceta Oficial N° 5.859 Extraordinario de fecha 10 de diciembre de 2007, con reforma parcial publicada en Gaceta Oficial N° 38.901 de fecha 2 de marzo de 2008, se ordenó el cese de los cargos que ostentaban los “Consejeros y Consejeras de los Consejos Nacional, Estadales y Municipales de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes”, vale decir que, a partir del 02 de marzo de 2008, las funciones inherentes de todas y cada una de las personas designadas para el ejercicio del cargo de Consejeros Nacional, Estadal o Municipal, cesaron en sus funciones, no involucrando dicha norma al resto del personal adscrito a los Consejos de Protección, lo que se explica si recordamos que en ningún momento dicha norma comprometió la vigencia de dicho Consejo, salvo lo dispuesto para los Consejos Estadales cuya supresión y liquidación si fue ordenada, dicha circunstancia no afectó a los Consejos Municipales de Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. En ese sentido al ordenar la norma bajo estudio la supresión de los Consejos “Estadales” de Derecho de Niños, Niñas y Adolescentes, entiende en principio este órgano jurisdiccional que, todos los entes u órganos de carácter Municipal se encuentran vigentes hoy día, tal como lo es el caso de los Consejos Municipales de Derechos de Niños, Niñas y Adolescente, los cuales se encuentran en plena vigencia, sin embargo, evidencia de autos, específicamente de la inspección judicial cursante del folio 249 al 266 del expediente judicial, promovida por la parte querellada y efectivamente evacuada en la sede donde laboraba la hoy querellante, lo siguiente:

Sic. “…omissis…En relación al segundo particular, el Tribunal deja constancia que la notificada O.R., manifiesta al Tribunal que actualmente no funciona el C.M.d.D.d.N., Niñas y adolescentes del Municipio Independencia, y que dicha información solo la puede suministrar La Alcaldía de este Municipio…omissis…”.

Así pues, de lo antes trascrito se observa que tal y como quedó asentado en la inspección judicial llevada a cabo en fecha 05 de octubre de 2010, por el Juzgado de los Municipios Independencia y S.B.d. la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que el C.M.d.D.N., Niñas y adolescentes del Municipio Independencia, no funciona ya en esa sede, sin que esto se entienda como que el mismo fue eliminado.

Aunado a lo antes expuesto no escapa a la vista de este sentenciador la flagrante violación de los derechos de la querellante por parte de la Administración, en virtud de la errónea interpretación por parte de dicho ente de la nueva normativa en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, vulnerando así el debido proceso y el derecho a la defensa de la misma, ello en virtud a que el cese de las funciones de los Consejeros y Consejeras, así como la supresión de los Consejos Estatales en nada afectan a la ciudadana N.N.D.P., máxime cuando la misma pertenecía al equipo multidisciplinario del C.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda con sede en la ciudad de S.T.d.T., desempeñándose como abogada, el cual tiene su base legal en el artículo 161 de la norma bajo estudio y no como erradamente indicó el Departamento de Recursos Humanos y lo aseveró la Síndico Procuradora del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda que cesaban las funciones del equipo multidisciplinario por no tener basamento legal, concluyendo así quien decide que la hoy querellante no se encuentra inmersa en ninguno de los supuestos establecidos por la reforma a la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vale decir, no ostentaba ni el cargo de Consejera, ni pertenecía al C.d.P. “Estatal” de Derechos; en virtud de ello este órgano jurisdiccional insta a la representación judicial del ente querellado a estudiar y consientizar los alcances de ésta innovadora Ley, ello con el fin evitar en futuras oportunidades vulnerar o lesionar los derechos no sólo de los funcionarios públicos adscritos a la Administración Pública Municipal, sino también de los administrados conforme al servicio público que ellos representan, o en su defecto la Administración cumpla con los procedimientos correspondientes, sin menoscabar el debido proceso ni el derecho a la defensa de las partes. Y así se establece.

En este orden de ideas y en virtud al criterio asentado por este Tribunal referente a la cualidad de funcionario público de carrera que ostenta la hoy querellante ordena la reeincorporación de la ciudadana N.M.N.D.P., venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-5.400.823, a su puesto de trabajo y/o a las labores que la misma desempeña dentro del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes como Abogada del Área de Defensa en dicho ente municipal, y consecuencialmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la prohibición de entrada de la hoy querellante a las instalaciones de su centro de trabajo, vale decir desde el mes de octubre de 2009, asimismo y de conformidad con la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para Los Trabajadores y Las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.660, en fecha 25 de abril de 2011, y en atención al principio de progresividad de los derechos adquiridos por los funcionarios en materia social, se ordena el pago del beneficio de alimentación, desde la fecha de la entrada en vigencia de la precitada Ley, hasta la ejecución del presente fallo. Y así se establece.

No escapa a la vista de este sentenciador las solicitudes hechas por parte de la parte querellante referente al pago de fideicomiso y del período de vacaciones vencidos correspondientes al año 2009, para lo cual este Tribunal observa lo establecido en el artículo 1.354 del Código Civil, a saber:

Artículo 1.354: Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

De la norma supra trascrita se colige que en derecho no basta con aducir un hecho, sino que por el contrario, el hecho aducido debe ser probado en autos para concretar el fin perseguido, ya que de no hacerlo surtirían efectos procesales contrarios al que se persigue, tal como ocurre en el caso de marras al no constatar quien aquí juzga prueba fehaciente alguna que haga constar el hecho alegado por la querellante, así como el derecho reclamado, referente a que no se le ha pagado el fideicomiso, ni las vacaciones vencidas correspondientes al año 2009, máxime cuando de las actas procesales que conforman el presente expediente no se evidencia el cronograma o solicitud de vacaciones correspondientes a dicho período, por el contrario si se evidencia al folio 278 del presente expediente La Relación de Vacaciones del Personal de Empleados del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes, correspondientes al año 2008, motivo por lo que se niega el pago del fideicomiso, así como el pago del período de vacaciones correspondientes al año 2009, por carecer de fundamento legal, todo ello en virtud a lo establecido en el artículo 1.354 del Código Civil. Y así se establece.

Ahora bien, en base a lo aducido por la querellante referente a que la misma no ha sido inscrita en el Seguro Social Obligatorio, ni en el Fondo de Ahorro Obligatorio de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat, este Tribunal observa que, de las actas que conforman el presente expediente, específicamente de los recibos de pago cursante del folio 75 al folio 147 del expediente judicial, se evidencia que de los mismos no se constatan las deducciones de dichos beneficios, no obstante ello, la modalidad de pago que efectúa la Administración con sus empleados, vale decir, por medio de cheques, no permite saber a ciencia cierta si las deducciones de tales beneficios se llevan a cabo o no, circunstancia ésta no determinante del presunto incumplimiento señalado por la hoy querellante, sin embargo, este órgano jurisdiccional en base a las facultades que le ofrece la Ley y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insta al ente querellado para que refleje en los recibos de pago todos y cada uno de los beneficios deducidos a estos, aun cuando dichos pagos se efectúen bajo la modalidad de cheque. Y así se establece.

Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes esbozadas este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por las ciudadanas C.L.C.G. y E.D.C.V.A., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 75.945 y 77.503, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana N.M.N.D.P., titular de cédula de identidad N° V-5.400.823. En tal sentido y en virtud que la parte querellada no resultó totalmente vencida, no existe condenatoria en costas, ello en virtud a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas C.L.C.G. y E.D.C.V.A., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 75.945 y 77.503, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana N.M.N.D.P., titular de cédula de identidad N° V-5.400.823, contra LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO INDEPENDENCIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, y en consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad del acto administrativo dictado en fecha 16 de septiembre de 2009, por la ciudadana H.T.V.B., actuando en su carácter de Síndico Procurador del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda de la Alcaldía del Municipio Autónomo de Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, ello de conformidad con la motiva del presente fallo.

SEGUNDO

Como consecuencia del particular anterior se ordena la reincorporación de la ciudadana N.M.N.D.P. a su puesto de trabajo, igualmente se ordena el pago de los salarios, y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir, así como el pago del beneficio de alimentación, desde el 25 de abril de 2011, hasta la ejecución del presente fallo, todo ello de conformidad con la motiva de esta sentencia.

TERCERO

Se niegan las demás pretensiones solicitadas por la querellante de conformidad con la motiva del presente fallo.

CUARTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

QUINTO

Se ordena la publicación de la presente decisión en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintiocho (28) días mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

EXP. Nº 06651

AG/HP/db.

Definitiva.