Decisión nº N°091-11.- de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 18 de Marzo de 2011

De las actuaciones fiscales N° 24-F41-0013-2011, y de la exhaustiva y minuciosa revisión de la investigación penal y de la narración de los hechos se desprende, y se evidencia en la misma que con lo indicado por su representado G.C.G., en la declaración dada al Tribunal de Control, en relación que el día 01-01-2011, él se encontraba con unos amigos departiendo en frente de ugavi, sitio público y notorio en esta municipalidad, la fecha de fin de año, por lo que era imposible que a la hora en que ocurrieron los hechos denunciados por la victima de autos, su representado se hubiese encontrado, y sus dos hijos, teniendo suficientes testigos de que él se encontraba reunido con sus amigos.

Indica, asimismo que de la investigación penal del presente asunto, nace de una denuncia colocada en fecha 03-01-2011, en: 1) El Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub- Delegación del Municipio R.d.P., 2) En el Destacamento 36 de la Guardia Nacional Bolivariana, acantonada en Villa del R.M.R.d.P.d.E.Z., 3) y en La Policía Municipal de este Municipio, por unos supuestos, hechos que ocurrieron en fecha del 01-01-2011, a las 7:00 horas de la mañana, y de las actuaciones fiscales y de la investigación no reza, no hay evidencia que su representado G.C.G., y los otros ciudadanos a quien se le libro la Orden de Aprehensión, E.J.O.T., y V.G.G.B., fuesen notificados de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa; se les haya realizado una imputación formal, ya que los hechos según se desprende de la denuncia se habían realizado mucho tiempo atrás, no existiendo la flagrancia. Por lo que al dictársele la Orden de Aprehensión y ordenar la Medida Privativa de libertad, tiene el derecho de recurrir al fallo, todo por la violación al debido proceso, al derecho de la defensa, al principió de inocencia.

De igual manera, se evidencia a juicio de la defensa que en las actuaciones fiscales no existió un acto donde se escuchara a su defendido, sólo se limitaron los Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la sud-Delegación del Municipio R.d.P., a solicitar la Orden de Aprehensión, sin previamente citarlo, oírlo, escucharlo; y en tal sentido La Fiscalía del Ministerio Público, solicito la Orden de Aprehensión sin haber evidencia en el expediente fiscal que existen citaciones a la fiscalía, y que este no halla comparecido a la misma con su abogado defensor, a los fines de ser escuchado, a ser oídos, o realizar una imputación fiscal.

En el presente caso, expresa la defensa que no existieron amenazas previas, o un reporte de llamadas, ni cruce de llamadas algunas que pudiera evidenciar que se le realizaron llamadas, como expresa la víctima de autos para amedrentarla.

Denuncia igualmente que en el presente asunto no se cumple con una investigación equilibrada y dirigida a alcanzar la verdad material, obteniendo elementos de convicción que hagan constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación de los imputados y también aquellos que sirvan para exculparlo, como parte de buena fe que comporta velar por los derechos y deberes de la víctima como del imputado, según lo prevé la Constitución y las Leyes de la República, ya que jamás se investigo y sólo hay en la investigación fiscal, el dicho de la víctima, sin tener el derecho de ser notificado para ser oído y escuchado su defendido, por lo que no ha dado tiempo a investigar lo manifestado por su representado, en cuanto a las personas testigos que pueden evidenciar de su inocencia; por ello la investigación no fue equilibrada y ajustada a derecho, y va en detrimento de la verdad procesal y lo contemplado en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, coartando así el derecho a la defensa, y el derecho a ser oído.

Solicita quien recurre que se deje sin efecto la Orden de Aprehensión emitida según decisión N° 014-2011, de fecha 31 de enero del 2011. y en consecuencia se anulen todos los actos consiguientes ordenados en contra de su defendido, toda vez que a su juicio es necesario hacer un análisis detallado de los elementos de convicción, así como de las pruebas traídas la proceso para determinar la inconsistente de sustento fiscal en la solicitud de Orden de Aprehensión, presentada en contra del ciudadano, G.C.G., no mostrando ninguna que lo favorezca, aunque se ratifica que no existe ninguna prueba que rompa con la inocencia de su representado, ya que no hay prueba de certeza alguna que pueda recaer y determinar la responsabilidad penal de su defendido por los delitos de Homicidio Intencional en grado de Tentativa, Violencia Psicológica y Amenazas, en este asunto penal, existiendo entonces a juicio de la defensa violaciones de derechos y garantías constitucionales, siendo lo procedente la libertad de su defendido.

Anexa la defensa a la presente solicitud copia certificada del Acto de Presentación de su representado realizado en fecha 04/02/2011, constante de treinta y dos folios (32), ante el Juzgado de Primera Instancia en función de Control del Municipio R.d.P.; donde solicitó copias certificadas del expediente fiscal, y de la solicitud de la Orden de Aprehensión, pero no fueron proveídas, sólo el expediente de la presentación, afectando con ello el derecho de la defensa a su representado a los fines de poder realizar sus alegatos en los recursos existentes y evidenciar lo antes expresado.

Solicita que el recurso sea admitido y tramitado conforme a derecho, y se resuelva lo pedido a favor de su representado ciudadano G.C.G., en la Orden de Aprehensión emitida en fecha 31 de Enero del presente año según decisión N° 014-2011, en base a lo antes expuesto, solicita se declare Con Lugar todo lo peticionado.

2. DECISION RECURRIDA:

   El fallo apelado corresponde a la Decisión Nº 014-2011, de fecha 31-01-11, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Municipio R.d.P., mediante la cual emitió Orden de Aprehensión, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, VIOLENCIA PSICOLÓGICA y AMENAZAS, cometidos en perjuicio de la ciudadana M.M.G.D.A..

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el ciudadano recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Se deja expresa constancia que, los motivos de denuncia planteados por la defensa se resolverán de manera conjunta por estar vinculados entre sí, siendo el punto central del presente asunto la denuncia interpuesta por la defensa de autos en relación a la orden de aprehensión librada en contra del ciudadano G.C.G., ya que a su juicio, la misma es violatoria de los derechos y garantías constitucionales de su defendido, y por ende, debe ser declarada la nulidad de la misma y de todos los actos subsiguiente a ella, circunstancia que, a su juicio, trae como consecuencia que en el presente caso, no se cumplió con una investigación equilibrada y dirigida a alcanzar la verdad material, obteniendo elementos de convicción que hagan constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación de los imputados y también aquellos que sirvan para exculparlo, como parte de buena fe que comporta velar por los derechos y deberes de la víctima como del imputado, según lo prevé la Constitución y las Leyes de la República, ya que jamás se investigo y sólo hay en la investigación fiscal, el dicho de la víctima, sin tener el derecho de ser notificado para ser oído y escuchado su defendido, por lo que no ha dado tiempo a investigar lo manifestado por su representado, en cuanto a las personas testigos que pueden evidenciar de su inocencia; por ello la investigación no fue equilibrada y ajustada a derecho, y va en detrimento de la verdad procesal y lo contemplado en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, coartando así el derecho a la defensa, y el derecho a ser oído.

   Ante tales planteamientos realizados por la defensa, es menester para este Tribunal de Alzada, señalar, que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo; es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.

   Siguiendo en este orden de ideas, y como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, se destaca que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que la comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que le favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   Esta Sala juzga que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P., y no a la restricción de la misma, sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme; excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la Justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

   Ahora bien, resulta oportuno asimismo indicar, que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la posibilidad para el Juez de Control de decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra un ciudadano, previa solicitud fiscal, siempre que se encuentren llenos los extremos contenidos en dicho artículo, a saber, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del ciudadano en cuestión en los hechos, y la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, elementos estos, que de encontrarse taxativamente satisfechos, dan lugar al decreto de aprehensión de un sujeto, para que una vez lograda su captura, pueda ser presentado ante el Juez de Control, el cual se pronunciará o no sobre el mantenimiento de dicha medida.

   Al respecto, ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 16 de marzo de 2005 (caso: F.J.T.M.), que en efecto:

   toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

   (ver sentencia N° 1123, del 10 de junio de 2004, caso: Marilitza J.S.Z., la cual fue ratificada en la sentencia N° 31, del 16 de febrero de 2005, caso: Jadder A.R.).

   Es necesario acotar que, cuando un Juez Penal ordena la aprehensión de un ciudadano, previamente le ha sido presentada tal solicitud por el Ministerio Público, -tal y como ocurrió en el caso sub examine-, como representante del Estado y es quien ostenta la titularidad de la acción penal, en los delitos de acción pública, donde se indican las razones por las cuales debe proceder dicha aprehensión, los elementos inculpatorios que existen para el momento de su petición, esto es señalar la concurrencia de los presupuestos, contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez aprehendidos, debe verificarse si se mantienen o no tales presupuestos.

   De tal manera, que al analizar el contenido de la orden de aprehensión librada por el Juez Primero de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Municipio R.d.P., en fecha 31-01-2011, de la misma se observa que el juez de control en virtud de la actuaciones fiscales que le fueron presentadas, consideró que existía la presunta comisión de un hecho punible, como lo son los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, VIOLENCIA PSICOLOGICA y AMENAZAS, cometidos en perjuicio de la ciudadana M.M.G.D.A., que merece pena privativa de libertad, aunado a que se desprendían suficientes elementos de convicción que comprometían al ciudadano G.C.G., en los hechos investigados, tales como 1.- ACTA DE DENUNCIA COMUN, suscrita por los funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación R.d.P., 2.- ACTA DE IDENTIFICACIÓN DE DENUNCIANTE, de fecha 03-01-2011, suscrita por los mismos funcionarios antes citados, 3.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 03-01-2011, 4.- ACTA DEL ÁREA TÉCNICA, de fecha 03-01-2011, 5.- ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana AGOSTA GARCES A.M., suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub-delegación R.d.P., en fecha 04-012-2011, 6.- ACTA DE DENUNCIA COMÚN, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, con sede en Villa del Rosario, en fecha 01-01-2011, 7.-ACTA DE DENUNCIA COMÚN, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Regional R.d.P., en fecha 01-01-2011, 8.- ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Regional R.d.P., en fecha 01-01-2011, a la ciudadana A.M.A.G., en fecha 01-01-2011, 9.- ACTA DE INSPECCIONES TÉCNICA, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Regional R.d.P., en fecha 03-01-2011, entre otras diligencias practicadas, las cuales ayudaron en el esclarecimiento del hecho cometido.

   Aunado a lo anterior es necesario destacar en el caso de marras, que nos encontramos en presencia de la presunta comisión de delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., delitos estos que por su especial forma de comisión, son considerados flagrantes, circunstancia esta por la cual no resulta necesario la citación del sujeto, como presupuesto previo para solicitar una orden de aprehensión en su contra.

   En este orden de ideas, es oportuno citar la Sentencia N° 272, Dictada en fecha 15-02-2007, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, relativa a la aprehensión en fragancia en los delitos de género, donde se estableció que:

   …..El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio (…omissis…).

   Para solventar tal situación, y sin entrar a considerar aquí los delitos de género porque ello implicaría desglosar cada uno de los tipos que se han recogido legislativamente de la doctrina y de los convenios y tratados internacionales sobre la materia; vale destacar que en cada uno de ellos los bienes jurídicos específicamente protegidos son, entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad, y a la integridad de la mujer.

   La detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida preventiva privativa de la libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos. No en vano las mencionadas Leyes son concreción de la Convención de B.D.P., ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial de esa misma data.

   Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar (…omissis…).

   En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.

   En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia.

   La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante.

   En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima

   (Negrillas de esta Sala).

   En atención a lo cual y del criterio jurisprudencial antes expuesto en el caso sub examine, no se le han violentados los derechos ni garantías, al ciudadano G.C.G., al no ser citado al Ministerio Público, para ser escuchado, toda vez que como se dijo anteriormente, se trata de un delito que es considerado flagrante, y por notoriedad judicial, se observa al folio (18) de la presente causa, que el Ministerio Publico lo expresa de esa manera, en el acto de presentación de imputados, y no obstante aun cuando no resultaba necesario librar una orden de aprehensión, por existir un delito flagrante, el juez de instancia una vez que le fueron presentadas las correspondientes diligencias de investigación, acompañados de la solicitud de orden de aprehensión, verificó los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la misma fue librada conforme a derecho, no violentándose de manera alguna derechos y garantías constitucionales ni procesales alguno, razón por lo cual lo procedente en derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de autos. Y ASI SE DECIDE.

   Corolario de ello es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada N.M.U., inscrita en el IPSA, bajo el Nº 37.844, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano G.C.G., y por vía de consecuencia CONFIRMAR la Decisión Nº 014-2011, de fecha 31-01-11, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Municipio R.d.P., mediante la cual emitió Orden de Aprehensión, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, VIOLENCIA PSICOLÓGICA y AMENAZAS, cometidos en perjuicio de la ciudadana M.M.G.D.A.. ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA.

   Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada N.M.U., inscrita en el IPSA, bajo el Nº 37.844, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano G.C.G., SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nº 014-2011, de fecha 31-01-11, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Municipio R.d.P., mediante la cual emitió Orden de Aprehensión, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, VIOLENCIA PSICOLÓGICA y AMENAZAS, cometidos en perjuicio de la ciudadana M.M.G.D.A..

   QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO Y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.

   Regístrese, Publíquese y Remítase.

   LA JUEZ PRESIDENTA.

   A.A.D.V..

   LAS JUEZAS PROFESIONALES

   M.F.U.. S.C.D.P..

   PONENTE

   EL SECRETARIO,

   ABOG. RUBEN E M.S.

   En esta misma fecha y conforme está ordenado en la decisión anterior, se registró la misma bajo el N° 091-11.-

   EL SECRETARIO,

   ABOG. RUBEN E M.S.