Decisión nº 38 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 20 de Julio de 2005

EXP. Nº 00699-05

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACION

JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE

Se dio inicio al conocimiento de la presente causa en virtud del auto de fecha 14 de junio de 2005, mediante el cual se le dio entrada al recurso de apelación propuesto por la abogada Mereliz C.S.A., con inpreabogado número 83.205, actuando como apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha cinco de mayo de 2005, dictada por la Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio de divorcio seguido por N.E.T., venezolana, mayor de edad, casada, de oficios del hogar, titular de la cédula de identidad número 10.685.117, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, representada por el apoderado judicial M.P., con inpreabogado número 37.885, en contra de D.M.L., venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad número 10.242.813, del mismo domicilio, donde aparecen involucrados los niños NOMBRES OMITIDOS, hijos de los cónyuges.

En fecha 15 de junio de 2005, se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo; en 17 de junio del mismo año, se fijó oportunidad para celebrar el acto oral de formalización de la apelación.

En fecha 30 de junio de 2005, se llevó a efecto la formalización de la apelación, y en fecha primero de julio del mismo año, a pedimento de la formalizante, se dictó auto para mejor proveer, consignado en autos el informe requerido, en el término establecido para ello se procede a dictar sentencia en los siguientes términos:

I

Consta de autos que la ciudadana N.E.T., demandó por divorcio al ciudadano D.M.L., alegando que contrajo matrimonio civil en fecha 14 de diciembre de 1.991, por ante la Jefatura Civil de la Parroquia D.F.d.M.M.d.E.Z., estableciendo su último domicilio conyugal en el Municipio San F.d.E.Z., señala que de dicha unión se procrearon dos hijos de nombres OMITIDOS, de diez y cinco años de edad. Expresa que después de unas relaciones armoniosas cumpliendo fielmente con sus deberes como cónyuges, todo comenzó al cambiar la conducta de su esposo al convertirse en una persona brusca y que todo terminó cuando el día tres de agosto libre y voluntariamente se marcho del hogar que compartían; que han sido múltiples sus gestiones para que él deponga su actitud y lo que encuentra son ofensas y gritos, expresándole que no sirve para nada, que ya no la quiere, que tiene otra mujer y palabras que por decencia pública no puede mencionar, por lo que le demanda por abandono voluntario.

Admitida la demanda con las formalidades de ley mediante auto de fecha 08 de septiembre de 2004, se ordenó la notificación del Fiscal especializado del Ministerio Público, la cual se efectuó en fecha 20 de octubre de 2004. Igualmente, consta de asiento diario en fecha 26 de octubre del mismo año, que compareció el demandado y consignó escrito mediante el cual solicita la perención de la instancia.

Consta que en la oportunidad fijada se celebraron los actos conciliatorios compareciendo al primero ambos cónyuges, y al segundo solamente la parte actora, y en fecha 23 de febrero de 2005, se fijó oportunidad para celebrar la audiencia oral del acto de evacuación de pruebas, la cual fue diferida por el a quo en fecha 09 de marzo del mismo año, celebrándose el referido acto en fecha 17 de marzo del año en curso.

En fecha 05 de mayo el a quo dictó la sentencia de mérito declarando con lugar la demanda y resolvió sobre el régimen de patria potestad, guarda, visitas y alimentos para los niños de autos, sentencia que es apelada por la parte demandada.

El día y hora fijado para la formalización del presente recurso, compareció la apoderada judicial del demandado y fundamentó su recurso en los siguientes términos:

Los puntos con los cuales esta representación legal no está de acuerdo de la sentencia dictada en fecha 05-05-2005 por la Juez…, en primer lugar con relación a la pensión alimentaria considero que fue excesivo el monto de fijado de pensión alimentaria el cual asciende a la cantidad de 4 salarios mínimos el cual equivale a la cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.600.000,00) en los meses de agosto y diciembre se fijó 2 salarios mínimos extras lo cual significa en bolívares la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 2.430.000,00), si bien es cierto, que para fijar la pensión alimentaria se debe tomar en cuenta la capacidad económica del obligado presumo que la juez del tribunal a quo tomó en cuenta la capacidad económica del obligado que riela al folio 60 de este expediente y digo presumo porque en la sentencia la juez estaba obligada a señalar expresamente el parámetro…se limitó expresamente a señalar el contenido del artículo 369 de LOPNA, sin embargo a la capacidad económica a la cual hago referencia…se tomó como base para el cálculo de la pensión alimentaria el salario integral, salario éste que contiene conceptos laborales que no es devengado por mi representado de carácter fijo sino eventualmente y a disposición de la empresa donde se desempeña como trabajador, consideró que la juez debió tomar en consideración el salario básico devengado por el ciudadano…, el cual asciende a la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DIEZ BOLIVARES (Bs. 932.610) salario éste que no comprende las deducciones a las cuales… se haya obligado por ley, …solicito…de conformidad con lo establecido en el artículo 520 en concordancia con el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil se sirva dictar un auto para mejor proveer a los fines de que se oficie a la Empresa VENCEMOS MARA para que informe detalladamente a esta Corte de Apelaciones cual es la capacidad económica del ciudadano…, y pueda disminuir la pensión alimentaria fijada en la sentencia objeto de esta apelación; …solicito… tomé en consideración a los fines de la disminución de la pensión alimentaria el error material contenido en la sentencia objeto de esta apelación en cuanto a la disparidad del monto señalado en letras el cual dice textualmente “cuarto” con el monto señalado en número el cual dice textualmente “4”…, igualmente solicito … tome en consideración para la disminución de la pensión alimentaria el contenido del ejemplar de la convención colectiva de los trabajadores de VENCEMOS MARA que riela en actas y que forma parte de la capacidad económica del obligado. Igualmente pido… tome en cuenta las disposiciones de orden público que pareciera habérsele escapado a la Juez a quo relacionado con los artículos 365 de la LOPNA… y 366 eiusdem… el cual es muy claro al establecer que la obligación alimentaria corresponde al padre y a la madre, por lo que en la sentencia objeto de esta apelación pareciera obviarse la obligación de la madre para con sus hijos… también pido se tome en consideración el informe social… en el cual la actora manifiesta claramente que los gastos mensuales de sus hijos ascienden a la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA MIL BOLIVARES (…) solicito (…) se pronuncie en relación a las medidas preventivas decretadas por el Tribunal a quo, por cuanto el mismo en la sentencia definitiva no se pronunció al respecto. (sic).

En fecha primero de julio de 2005, esta superioridad con vista al pedimento formulado por la apelante dictó auto para mejor proveer y acordó oficiar a la empresa VENCEMOS MARA solicitando información sobre la capacidad económica del demandado, información que fue recibida en esta instancia y riela a los folios 100 y 101 de autos.

II

Examinados los alegatos dados por la representación judicial de la parte apelante, se concluye que la apelación formulada se contrae sobre el quantum que por obligación alimentaria por parte del progenitor demandado fue fijado por el a quo en la sentencia que declaró con lugar la demanda de divorcio propuesta por su cónyuge.

Siendo así, el tema a decidir versa sobre la revisión de los elementos necesarios para la determinación de la capacidad económica del obligado, a los fines de la fijación de la obligación alimentaria, para lo cual previamente esta Sala hace las siguientes consideraciones:

Sobre este aspecto, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone lo siguiente:

Artículo 365:

La obligación alimentaria comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño y el adolescente.

Artículo 366:

La obligación alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligación subsiste aún cuando exista privación o extinción de la patria potestad, o no se tenga la guarda del hijo, a cuyo efecto se fijará expresamente el monto que deba pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la patria potestad, o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta Ley.

Artículo 369:

El juez debe tomar en cuenta, para la determinación de la obligación alimentaria, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado.

Cando el obligado trabaje sin relación de dependencia, su capacidad económica se establecerá por cualquier medio idóneo.

El monto de la obligación alimentaria se fijará en salarios mínimos y debe preverse su ajuste en forma automática y proporcional, sobre la base de los elementos antes mencionados, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela.

Artículo 373:

El niño o el adolescente que, por causa justificada, no habite conjuntamente con su padre o con su madre, tiene derecho a que la obligación alimentaria sea, respecto a él, en calidad y cantidad igual a la que corresponde a los demás hijos o descendientes del padre o de la madre que convivan con éstos.

En nuestra jurisdicción, los niños y adolescentes tienen un derecho fundamental a reclamar alimentos, y en criterio de esta Corte, los casos relacionados con alimentos de menores están revestidos del más alto interés público, y que en éstos, el interés no puede ser otro que el bienestar del menor, en tal sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su único aparte del artículo 76 que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas… La Ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.”

Pues bien, con vista a las normas antes indicadas, es evidente que por disposición legal, la obligación del sustento de los hijos menores recae en ambos padres. Sin embargo, en casos como el de autos, una vez roto el vínculo matrimonial, debe repartirse entre ambos progenitores el pago de la pensión alimentaria en cantidades proporcionales.

Fija criterio esta Corte Superior en el sentido de que, la labor personal de un cónyuge que al administrar la pensión la convierte y destina a todo lo que es indispensable para el sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia médica, recreación y deportes de sus hijos, debe estimarse como descarga de su propia obligación de alimentar, ya que en ella recaerían los gastos de mantenimiento del hogar, los servicios públicos y el cuidado de los menores.

III

La Corte Superior para decidir observa:

Es a la luz de la normativa contenida en la Ley especial, de los principios rectores en nuestro ordenamiento jurídico y de las precedentes consideraciones que debemos examinar el fallo apelado.

En este sentido tenemos que el a quo, luego de sustanciada la causa que por divorcio introdujo la ciudadana N.E.T.C., dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar la demanda intentada y en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial que la unía con el ciudadano D.M.L.; declaró que la patria potestad de los niños será compartida por ambos progenitores; la guarda será ejercida por la madre de los niños; acordó un régimen de visitas abierto para el progenitor demandado y fijó como pensión alimentaria que el progenitor debe otorgar a sus hijos “la suma de cuatro (4) salarios mínimos mensual; y para los meses de Agosto y Diciembre dos (02) salarios mínimos mensuales extra, de conformidad con el artículo 369 ejusdem el cual establece que el monto de la obligación alimentaria se fijará en salarios mínimos y debe preverse su ajuste en forma automática y proporcional, sobre la base de la capacidad económica del obligado, teniendo en cuanta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela; todo lo antes expuesto es en virtud de lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y en el Interés Superior de los niños de autos previsto en el artículo 8 de la precitada Ley.” (sic).

Al examen de los autos, es evidente la existencia de dos niños de nombre OMITIDO, actualmente de once y seis años de edad, hijos nacidos de la unión matrimonial contraída entre las partes que conforman este proceso; lo que se constata de las actas de nacimiento de los mencionados menores y que no habiendo sido un punto debatido en el juicio, esta alzada le da el mérito probatorio por su carácter de documentos públicos.

Asimismo, se refleja de los autos que el ciudadano D.M.L., es trabajador de la empresa VENCEMOS MARA, cuyo nombre comercial es CEMEX VENEZUELA, lo cual ha sido corroborado con la información suministrada en fecha 07 de julio de 2005, a esta Corte Superior requerida mediante el auto para mejor proveer a los fines de obtener con certeza su capacidad económica, en el señalado informe se evidencia que el demandado como trabajador de la referida empresa, devenga un salario básico mensual de Bs. 932.610,00, que tiene un salario integral según mes de abril, mayo y junio de 2005, de Bs. 7.248.198, 45, percibidos desde el 28 de marzo de 2005, al 26 de junio del mismo año; resultando un promedio mensual integral de Bs. 2.416.066,15; resaltando que en caso de reposo médico sus ingresos son determinados según el salario básico, menos las retenciones normales; que las horas extras son de frecuencia eventual, ya que el trabajador corresponde a un esquema de horario de turnos y la labor en tiempo extraordinario depende de los planes de trabajos especiales programados por la empresa, así como la inasistencia de la persona que le corresponda recibir su guardia. Específica que los bonos nocturnos, es un pago con frecuencia de dos o tres veces cada semana, ya que su horario es rotativo en diferentes turnos cuyo valor está contemplado en el costo de cada jornada por un monto aproximado de Bs. 147.214,00 por semana según la jornada; se informa que por concepto de deducciones mensuales tiene la cantidad de Bs. 43.521,00 por Seguro Social; Bs. 5.440,00 por seguro de paro forzoso; Bs. 10.880,00 por Ley de Política Habitacional; más Bs. 16.320,00, 38.000,00, 218.832,00, 140.292,00, 15.000,00, 145.940,00 y 7.083,00, por concepto de sindicato, aporte caja de ahorro, préstamo línea blanca, préstamo corto plazo, Credimara, cuota préstamo personal y comunidad educativa, respectivamente, lo cual sumado origina la cantidad de Bs, 641.308,00, por concepto de deducciones.

Ahora bien, la cuantía de las pensiones alimentarias de conformidad con la ley que rige la materia, depende de dos circunstancias: 1) De las necesidades e interés de los beneficiarios, y 2) De los ingresos de la persona obligada a abonarlos.

III

Establecido lo anterior, esta Sala concluye que estando demostrado en autos que el ciudadano D.M.L., tiene una capacidad económica fija por ingresos laborales mensualmente de Bs. 932.610,oo, de cuyo monto tiene deducciones de carácter obligatorio por concepto de seguro social, seguro de paro forzoso, ley de política habitacional, más las que sin ser legales esta alzada toma en cuenta como deducciones por sindicato, caja de ahorro, Credimara y comunidad educativa, todo lo cual suman la cantidad de Bs. 98.244,oo, quedándole un ingreso mensual a su patrimonio de Bs. 834.366,oo, no pudiendo ser tomado en cuenta el salario integral reflejado por el patrono por cuanto el mismo no tiene el carácter de fijo sino de eventual según las circunstancias del cambio de horario en la jornada de trabajo, es en esa consideración que la capacidad económica del obligado, queda determinada en la cantidad resultante del salario básico menos las deducciones mencionadas anteriormente, y sobre ese concepto deberá ser fijada la pensión alimentaria para los niños de autos, tomando en consideración que la progenitora tanto de su identificación en autos como del informe social realizado en este proceso, aparece sin profesión, con ocupación de oficios del hogar, informando que tiene egresos mensuales por concepto de vivienda, alimentación y electricidad por Bs. 340.000,oo, gastos que según el informe social cubre mediante préstamo a familiares o del ciudadano E.D., padrino de uno de los niños, por tanto, como se ha dicho en las consideraciones preliminares para resolver esta apelación, si bien es cierto, la obligación del sustento de los hijos menores recae en ambos progenitores, esta Corte reconoce que por la labor de la cónyuge que administra la pensión, la pensión que reciba por parte del progenitor de los niños, debe ser convertida en todo lo que es indispensable para el sustento de sus hijos, por lo tanto tiene como descargo su propia obligación, y en este sentido debe fijarse la pensión alimentaria para los hijos habidos durante el matrimonio. Así se decide.

En consecuencia, evidenciado de los autos que el progenitor demandado en divorcio solamente tiene como cargas dos hijos habidos durante el matrimonio, tomando en consideración las necesidades propias del obligado como individuo, la capacidad económica demostrada en autos en razón de sus ingresos y deducciones, siendo que ingresa fijo a su patrimonio la cantidad de Bs. 834.366,oo, cantidad ésta dividida que en tres partes iguales, representa la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTIDOS BOLIVARES (Bs. 278.122,oo), para cada uno de ellos, resultando ser la cantidad que en forma mensual deberá proveer el progenitor como pensión alimentaria para cada uno de los reclamantes, mensualidades que deberán ser ajustadas por mandato legal a salario mínimo urbano nacional, el cual se encuentra establecido para la fecha en la cantidad de cuatrocientos cinco mil bolívares mensuales, realizado el ajuste en forma global convertido en salario mínimo, resultando ser la fijación como pensión alimentaria mensual para los niños de UNO Y UN TERCIO (1-1/3) DE SALARIO MINIMO ACTUAL, quedando previsto su ajuste en forma automática y proporcional cuando las necesidades lo requieran. Adicionalmente, deberá proveerse como pensión extraordinaria en los meses de septiembre y diciembre para el inicio del año escolar y festividades decembrinas dos salarios mínimos urbanos; en relación con los gastos relacionados con educación, cultura, atención medica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por los niños, los mismos serán proporcionados por el progenitor de acuerdo a las necesidades de sus hijos y conforme a los beneficios contractuales que en un cien por ciento, le correspondan como trabajador de la empresa VENCEMOS MARA, cantidades que también podrán incrementarse o disminuirse judicialmente en función de las necesidades de los beneficiarios y del incremento o disminución de los ingresos del obligado. ASI SE DECIDE.

IV

En lo que respecta a las medidas cautelares dictadas por el a quo, según se evidencia del auto dictado en fecha 08 de septiembre de 2004, en su particular a), en relación a la guarda de los niños mientras culminara el juicio de divorcio, la misma fue resuelta por el a quo en la sentencia definitiva en su literal b), al disponer que la guarda de los niños la tendrá la progenitora; decisión ésta que se mantiene en los términos fijados por el juzgador de la primera instancia. En relación con las medidas decretadas en los literales b), c) y d), referidas a la permanencia en el hogar de la parte demandante mientras dure el juicio de divorcio; prohibición de enajenar y gravar el cincuenta por ciento del bien inmueble identificado y que se dice pertenece a la comunidad conyugal; y, el embargo preventivo por concepto de comunidad conyugal sobre el cincuenta por ciento de lo devengado, fideicomiso y prestaciones sociales y cualquier otra cantidad que pueda corresponder al demandado, constatado del contenido del referido decreto de medidas, que fueron dictadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Civil, en consecuencia, esta alzada, con fundamento en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, el cual en su único aparte dispone: “Las medida decretadas y ejecutadas sobre bienes de la comunidad conyugal no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes”, a los fines de garantizar la liquidación de la comunidad de bienes, mantiene las medidas en la forma decretada. Así se declara.

V

Por los fundamentos expuestos esta Sala de Apelación de la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR la apelación formulada por la parte demandada con respecto a la obligación alimentaria, contra la sentencia de fecha cinco de mayo de 2005, dictada por la Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio de divorcio seguido por N.E.T., contra D.M.L., donde aparecen involucrados los niños NOMBRES OMITIDOS. 2) SE FIJA como pensión alimentaria que debe proveer el ciudadano D.M.L., a sus menores hijos, la cantidad equivalente a UNO Y UN TERCIO (1-1/3) de salario mínimo urbano; adicionalmente, se fija como pensión extraordinaria en los meses de septiembre y diciembre, para cubrir gastos escolares y fiestas de navidad y fin de año, la cantidad equivalente a dos (02) salarios mínimos urbanos; con relación a los gastos de educación, cultura, atención médica, recreación y deportes, serán proporcionados por el mencionado progenitor en un cien por ciento (100%) de acuerdo a las necesidades de los niños, y de acuerdo con los beneficios contractuales que le correspondan como trabajador de la empresa para la cual labora. 3) SE MANTIENEN las medidas cautelares dictadas por el a quo a los fines de asegurar la liquidación de la comunidad de bienes. 4) SE ADVIERTE que las cantidades de dinero por los señalados conceptos corresponden a los niños de autos deberán ser entregados durante los primeros cinco días de cada mes directamente a la progenitora de los niños. 5) Queda en estos términos modificada la sentencia apelada. 6) No hay condenatoria en costas por ser un recurso ejercido por el demandado sobre el aspecto de la obligación alimentaria.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaria para el archivo de esta Corte.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de julio de dos mil cinco (2.005). AÑOS: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Juez Presidente Ponente,

O.R.A.

La Juez Profesional, La Juez Profesional,

C.T.M.B.B.R.

La Secretaria Temporal,

Karelis Molero García

En la misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se publicó el fallo anterior. La Secretaria Temporal,

En la misma fecha quedó registrado el fallo anterior bajo el N°.”38“, en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil cinco. La Secretaria Temporal,

Exp. N°. 00699-05/P.44-05.-

ORA/ora.-