Decisión de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Miranda, de 14 de Marzo de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN,

MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN GUARENAS

194º y 146º

EXPEDIENTE: 364-04

I

En fecha 06 de diciembre de 2004, fue recibido el presente libelo por ante este tribunal y admitida la demanda en fecha 08 de diciembre de 2004, por concepto de cobro de Prestaciones Sociales y otros beneficios laborales, propuesta por el ciudadano N.A.R.V., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.927.512 en contra de la Empresa “COPACABANA CONTRY CLUB, C.A”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 33, Tomo 139-A-pro en fecha 09 de julio de 1999, cuya causa se sigue bajo el N° 364-04 (nomenclatura de este Juzgado) y en ese mismo auto de admisión se fijó el décimo día hábil siguiente, posterior a la constancia en autos de su notificación para la celebración de la Audiencia Preliminar.

En fecha 10 de enero de 2005, el ciudadano Alguacil de este Tribunal consignó copia de boleta de notificación cursante al folio 14 del respectivo expediente.

II

RELATO DEL CASO

La pretensión sustancial del presente caso es el pago de las siguientes cantidades:

• El trabajador N.A.R.V., ampliamente identificado en autos, demanda la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 7.541,290,50) reclamados por la parte demandante por concepto de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, Horas extras, Indemnización Antigüedad, Indemnización sustitutiva de preaviso alegando que comenzó a trabajar para la Empresa “COPACABANA COUNTRY CLUB, C.A.”, desde el 09 de julio de 2.001, alegando que fue despedido Injustificadamente el día 22 de junio de 2004, desempeñándose en el cargo de Jefe de Mantenimiento.

1. - PRESTACION DE ANTIGÜEDAD ART. 108 LOT. DOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 2.336.641,08)

2. - VACACIONES ANUALES: TRESCIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON DIECINUEVE CENTIMOS (Bs.305.848,19)

3. - BONO VACACIONAL: DIECISIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON SIETE CENTIMOS (17.991,07)

4. - UTILIDADES ANUALES: QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES.(Bs.539.732,00)

5. - HORAS EXTRAS LABORADAS: 926 HORAS = NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs.981.246,20)

6. - ARTICULO 125 DE LA LOT ANTIGÜEDAD: UN MILLON NOVESCIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs.1.929.541,50)

7. - INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO ART. 125 Y 104: UN MILLON DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVAR (Bs. 1.286.361,00)

   TOTAL DEMANDADO: SIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS. (Bs.7.541.290,50)

   En la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar LA AUDIENCIA PRELIMINAR, en fecha 02 de marzo del presente año, anunciada a las 9:30 a.m., por el Alguacil a las puertas del Tribunal, se encontraba presente el ciudadano N.A.R.V. parte demandante y su Apoderada Judicial, Abogada S.H.M.C., ambos suficientemente identificados en autos, sin que la parte demandada la Empresa “COPACABANA COUNTRY CLUB, C.A.”, compareciera ni por si ni por medio de apoderado alguno, por lo que el Tribunal de común acuerdo con la parte demandante le concedió quince (15) minutos de espera, sin que la parte demandada compareciera, procediendo en consecuencia el Tribunal a declarar la presunción de la admisión de los hechos, reservándose cinco (5) días hábiles para dictar el fallo definitivo, de conformidad con el articulo 11 en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   II

   MOTIVACIÓN NORMATIVA

   Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el tribunal que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el derecho del trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares y, es así como los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece los principios rectores y primarios en esta materia, consagrando el texto constitucional la obligación del estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el estado y regido por los principios de intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad, in dubio pro operario, autonomía, imparcialidad, oralidad, uniformidad, brevedad, publicidad, gratuidad, celeridad, inmediatez, concentración y especialidad.

   Ahora bien, el sistema establecido en la Ley, implementa el principio

   de la oralidad a través de la audiencia, en donde participan directamente los tres sujetos procesales: el demandante, el demandado y el Juez, desarrollándose el proceso en dos audiencias, la audiencia preliminar y la audiencia de Juicio, de conformidad con los artículos 129 y 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En este orden de ideas, cabe destacar, la importancia de la Audiencia Preliminar, su realización es fundamental, se cumple en ese momento el principio de la inmediatez con la presencia del Juez, quien la preside, y la comparecencia obligatoria de las partes o sus apoderados, la incomparecencia le acarrea a las partes consecuencias jurídicas como el desistimiento a la actora y la presunción de la admisión de los hechos a la demandada, previstas en los artículos 130 y 131 ejusdem.

   En el caso que nos ocupa, la parte demandada, habiendo sido notificada para que compareciera a la Audiencia Preliminar, no compareció ni por si ni por medio de apoderado alguno, procediendo el Tribunal a declarar la admisión de los hechos alegados por el demandante, de conformidad con el articulo 131 ejusdem. ASI SE DECIDE.-

   En este sentido ha quedado establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Social, Sentencia N° 115, de fecha 17-02-2004, al considerar necesario precisar el alcance jurídico de la contumacia o incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar ordenada por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo siguiente:

   Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el Tribunal sentenciará, en forma oral conforme a dicha confesión en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día,(…)

   Como se desprende de la jurisprudencia in comento, la no comparecencia del demandado a la Audiencia Preliminar, hace presumir la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, en virtud de haber quedado confesa al no haber justificado su inasistencia a la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estando compelido el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución a declararla por la rebeldía del demandado. ASÍ SE ESTABLECE.-

   En cuanto a la procedencia de los conceptos demandados, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 27 de junio de 2002, ha establecido que el Juzgador está en la obligación de analizar si los hechos esgrimidos por el actor en su libelo, acarrean las consecuencias jurídicas señaladas en el mismo, es decir, “ debe exponer el juez en su fallo los motivos de derecho que le llevan a decidir de determinada manera, ya que lo que debe tenerse por aceptado son los hechos alegados mas no el derecho invocado por la parte actora”.

   Observa esta Sentenciadora que el demandante nada mas se limitó en el libelo de demanda a indicar el salario integral, que el mismo se debe tomar en cuenta las alícuotas de utilidades y del bono vacacional,

   conforme a lo establecido en los artículo 175 y 225 ambos de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez establecido el mismo, se deberá determinar la Prestación de antigüedad percibida durante el tiempo que duro su relación laboral, el demandante no señaló el salario base, ni la variabilidad de salario que percibió durante el tiempo que laboró en la empresa demandada, el cual hace mención en el respectivo expediente, es por lo que esta sentenciadora deberá hacer uso de las pruebas consignadas por la parte actora, el día de la audiencia preliminar las mismas encuentran anexas al respectivo expediente a los folios 20 al 23 ambos inclusive. Los salarios indicados son los siguientes: Para septiembre de 2001 devengó un salario de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs.87.500,00) quincenal, dando un total del CIENTO SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (175.000,00) mensuales, diciembre de 2001 devengó un salario de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (BS. 87.500,00) quincenal, dando un total de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (175.000,00) mensual; 30 de noviembre de 2002 devengó un salario de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 175.000,00)quincenal, dando un salario mensual de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 350.000,00) mensuales; 13 de diciembre de 2002, devengó un salario de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs.175.000,00) quincenal, dando un salario de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 350.000,00) mensuales; 04 de Noviembre 2003, devengó un salario de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 175.000,00) quincenal, dando un salario de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 350.000,00) mensuales; 23 marzo 2004, devengó un salario de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs.175.000,00) quincenal, dando un salario mensual de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 350.000,00) mensuales; y 31 de mayo 2005: devengo un salario de DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs.243.750,00) quincenal, dando un salario mensual de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs.487.500,00), siendo este último su salario mensual el cual se debe tomar en cuenta para los cálculos de los siguientes conceptos laborales: vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnizaciones establecidas en el artículo 125 LOT. ASI SE ESTABLECE.

   Los referidos salarios anteriormente señalados se encuentran señalados en las pruebas anexas al presente expediente y no contradichos por la demandada ….

   quien en definitiva es quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las utilidades vacaciones etc.,…” …”es el que tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor en el proceso laboral….” (Sentencia de fecha 19 de junio de 2003, TSJ, Sala de Casación Social

   En concordancia con el anterior criterio, en relación a los conceptos reclamados, observa esta Sentenciadora que los conceptos esgrimidos por la parte actora en el libelo de la demanda y que a continuación se señalan deben tenerse como aceptados, sin embargo este Tribunal revisará los cálculos, para determinar la veracidad de los mismos y ordenará una Experticia complementaria del fallo a tales fines. Tomando en cuenta que la parte actora señala en su libelo que ingresó a la empresa demandada el 09 DE JULIO DE 2001 y egresó el 22 DE JUNIO DE 2004 por despido injustificado, desempeñando el cargo de JEFE DE MANTENIMIENTO, realizando actividades inherentes al cargo, en

   un horario comprendido de lunes a domingo, de 8:00 A.M. a 5:00 P.M. devengando un ultimo salario de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs.487.500,00) dicho salario se tomará en cuenta para el cálculo de los siguientes conceptos laborales: vacaciones, bono vacacional, utilidades, los cuales deben ser calculados conforme al salario normal devengado por el trabajador, en el mes efectivo de las labores inmediatamente anterior al día en que nació del derecho a la vacación conforme a los artículos 223, 219 y 145 ambos de la Ley Orgánica del trabajo, la utilidades se calculará conforme a lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica del trabajo por el salario normal devengado por el trabajador, para el cálculo de las Indemnizaciones establecidas en el 125 LOT.

   Señala la parte actora en el presente libelo de demanda que se le adeudan los conceptos laborales del ultimo año laborado y en lo que refiere a las utilidades, bono vacacional y vacaciones se cancelarán por meses completos, por lo tanto se le deberá cancelar al trabajador VACACIONES FRACCIONADAS, BONO VACACIONAL FRACCIONADO Y UTILIDADES FRACCIONADAS del ultimo año que son los once (11) meses completos laborados por el trabajador. ASI SE ESTABLECE.

   Ahora bien, en lo que se refiere al concepto laboral PREAVISO demandado, cursante al folio cinco (05), del libelo de la demanda, esta sentenciadora considera necesario transcribir la sentencia No. 97 de fecha 21-02-2002 dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Social, compartida íntegramente por esta Sentenciadora:

   Ahora bien, esta Sala de Casación Social comparte el criterio asumido por el juez ad-quem, en cuanto al alcance de la disposición delatada, en virtud del cual deben calcularse las indemnizaciones antes mencionadas tomando en consideración la antigüedad del trabajador desde la fecha de su ingreso a la empresa, aun cuando este tiempo sea anterior a la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 19 de junio de 1997, ello en virtud de las consideraciones que seguidamente se explanan:

   Tal como expone el recurrente en su escrito de formalización, la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en el año 1990, preveía el pago de la denominada “indemnización de antigüedad” que procedía indistintamente de la causa de terminación de la relación laboral y se causaba efectivamente, por la prestación de servicio a razón de 30 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses, sobre una base de cálculo equivalente al salario “normal” devengado en el mes inmediato anterior a la finalización de la relación, resultando en definitiva en un régimen denominado de recálculo y que fue sustituido a partir del año 1997, mediante la reforma del artículo 108 del cuerpo normativo laboral.

   Por su parte, el artículo 125 de la reformada Ley, establecía un pago indemnizatorio doble, en los supuestos de despido injustificado, adicional a lo establecido en el artículo 108 eiusdem, y que comprendía el pago doble de lo que correspondía por indemnización de antigüedad (art. 108), así como también del equivalente al concepto de preaviso no utilizado conforme al artículo 104 de la misma Ley.

   En lo concerniente a la actual Ley Orgánica del Trabajo, ésta reconoce y regula en su artículo 108, lo que ahora designa como prestación de antigüedad, beneficio éste que genera cada trabajador por el hecho de permanecer en su empleo, correspondiente al pago de 5 días de salario por cada mes de servicio, una vez transcurridos tres (3) meses de iniciada la relación de trabajo, y en virtud de lo cual el trabajador tendrá derecho al pago de 45 días de salario el primer año de antigüedad y 60 días a partir del segundo, calculado sobre la base del salario integral devengado en el mes correspondiente (artículo 146) y, para aquellos trabajadores que contaban con una antigüedad superior a 6 meses antes de entrar en vigencia la Ley de Reforma, recibirán en su primer año una prestación de antigüedad equivalente a 60 días, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 665 eiusdem y, en cualquier caso a partir del segundo de año de servicio, los trabajadores recibirán adicionalmente 2 días de salario anuales hasta un tope máximo de 30 días.

   Este nuevo sistema de prestaciones sociales, como quedó dicho, entró en vigencia a partir de la reforma de la Ley, y el tiempo de trabajo (antigüedad) a los fines del pago de la prestación prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, comienza a computarse a partir del 19 de junio de 1997, tanto para los nuevos trabajadores como para los que venían con una antigüedad anterior a la fecha mencionada; esto es así, debido al cambio de régimen suscitado en el pago de las prestaciones, para lo cual el artículo 666 de la vigente Ley previó la cancelación por parte de los patronos de dos diferentes conceptos, a saber: la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 27 de noviembre de 1990, acumulada por los trabajadores y calculada por el tiempo de servicio transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de la entrada en vigencia de la Ley, es decir, 19 de junio de 1997 y, la denominada Compensación por Transferencia, equivalente a 30 días de salario por cada año de servicio, con base en el salario normal devengado por el trabajador hasta el día 31 de diciembre de 1996.

   Lo anteriormente expresado se trae a colación, porque de la diferencia existente entre los dos sistemas de prestaciones, se aprecia con mayor claridad el alcance de la norma contenida en el artículo 125 de la actual Ley Orgánica del Trabajo delatado como infringido, el cual expresamente dispone:

   Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

   1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.

   2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

   a) Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;

   b) Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año;

   c) Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año;

   d) Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y

   e) Noventa (90) días de salario, si excediere del límite anterior.

   El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales.

   PARÁGRAFO ÚNICO.- Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común

   .

   La norma transcrita, establece la reparación del daño causado al trabajador despedido o retirado por razones imputables al patrono o por razones económicas y tecnológicas, permitiendo al empleador liberarse de la obligación de reengancharlo a su puesto de trabajo, ante la prohibición del despido sin causa legal que lo justifique, mediante el pago de la indemnización correspondiente, dada la extinción del vínculo laboral de aquellos trabajadores que gozan de estabilidad en el empleo.

   Estas indemnizaciones actúan, tal como lo sostiene el tratadista patrio R.A.G. en su obra Nueva Didáctica del Trabajo, “simplemente como una sanción económica contra el despido injustificado (o asimilable a tal, por ejm.: crisis económica o tecnológica de la empresa) de trabajadores amparados por estabilidad”, cuya finalidad radica principalmente en limitar este tipo de despido a través de medios onerosos que puedan disuadir al patrono de su propósito y preservar así la estabilidad en el empleo.

   Ahora bien, la disposición in comento podría generar algunas dudas en relación al momento desde el cual debe computarse la antigüedad, en virtud de que no hace ninguna alusión al respecto, y por cuanto pareciera que las disposiciones en ella contenida no armonizan con otras con las cuales guarda alguna relación.

   El autor A.G., anteriormente citado, es de la opinión que la antigüedad del trabajador se computa a partir del momento en que entró en vigencia la Ley reformada, sustentando lo dicho de la siguiente manera:

   Con el señalado corte de cuentas recomienza el cómputo de la antigüedad de todo trabajador desde una fecha en común. De este modo se explica que quien para el 19-6-97 cuente con una antigüedad superior a seis (6) meses en la empresa, tenga derecho a una prestación por ese concepto equivalente a sesenta (60) días de salario en el primer año (léase el artículo 665 de la Ley). O sea, que los trabajadores que tienen derecho a sesenta salarios cumplen, igual que los que tienen derecho a cuarenta y cinco (45) salarios, también su primer año de servicios, no obstante la duración real de su antigüedad en la empresa. En consecuencia, todos los derechos

   legalmente consagrados con base en el tiempo de servicios, comienzan su cómputo desde la fecha de vigencia del nuevo ordenamiento, con excepción de la jubilación y las vacaciones que atienden además del tiempo a otras razones condicionantes (...)

   (Rafael A.G.. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. Décimo segunda edición. Caracas, 2001. (Negrillas de la Sala).

   El anterior criterio, no ha sido uniforme en la doctrina patria, por el contrario, algunos autores especialistas en la materia han asumido la tesis de que sí debe considerarse el tiempo real de prestación de servicios, y a tal efecto expresan lo que de seguida se transcribe:

   “La reforma de 1997 conservó, íntegramente, el descrito modelo de estabilidad en el empleo, por virtud del cual los trabajadores beneficiarios que fueren despedidos sin justa causa o se retiraren por razón imputable al patrono (artículo 100, Parágrafo Único, de la L.O.T.) tendrán derecho a percibir una indemnización equivalente a 30 días de salario por cada año o fracción superior a seis (6) meses, considerando a estos fines el tiempo anterior la entrada en vigencia de la Ley de Reforma (19 de junio de 1997), es decir, la antigüedad del trabajador desde su fecha de ingreso a la empresa. Ello no supone atribuir efecto “retroactivo” al nuevo régimen de estabilidad pues, en este supuesto, la antigüedad es sólo un dato o medida para el cálculo de la indemnización por despido ad nutum ejecutado bajo el imperio de la L.O.T. a partir del 19 de junio de 1997.” (Humberto Villasmil Prieto y C.A.C.M.. Tripartismo y Derecho del Trabajo, La Reforma Laboral de 1997.Pag. 128 y sig.) (Negrillas de la Sala).

   La disposición en comento (artículo 108 L.O.T.) señala que a los efectos de esta prestación, se considera la antigüedad del trabajador a partir de la fecha de vigencia de la reforma, vale decir, a partir del 19 de junio de 1997. En otros términos, en virtud del corte de cuenta de la antigüedad acumulada por el trabajador, cuestión que examinaremos al comentar el art. 666, el Legislador crea la ficción de que la antigüedad del trabajador comienza a partir de la vigencia del nuevo sistema de cálculo, situación que es fácticamente incierta puesto que para todos los demás efectos derivados de la relación de trabajo, como las vacaciones, bono vacacional, pensión de vejez, y cualquier otro beneficio que dependa del tiempo de servicio del trabajador, la antigüedad real es la acumulada por éste, desde el inicio de su relación laboral.

   (Fernando Villasmil B. Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo. Mayo 2000. pág. 192).(Subrayado y negrillas de la Sala).

   (...) los aspectos del corte de cuenta son limitados a los aspectos que acabamos de referir (Aplicación del nuevo esquema establecido en el artículo 108 L.O.T.), sin que puedan generalizarse a los demás conceptos laborales que surgen y se consolidan por el transcurso del tiempo del trabajador en la empresa. Por el contrario, con relación a ellos si habrá que tomar en cuenta para su cálculo o determinación todo el tiempo que tenga de duración la relación de trabajo, tanto el transcurrido con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma, como el posterior a la misma. Ello es el caso de la duración del tiempo de servicios para calcular la duración de los contratos celebrados a tiempo determinado, las vacaciones, las utilidades, el

   preaviso, las primas contractuales que se pagan con base en la antigüedad de servicios, así como también para la indemnización contemplada en el artículo 125 de la L.O.T.

   . (Napoleón Goizueta Herrera. Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo. Pag. 117 y sig.). (Subrayado y negrillas de la Sala).

   De todo lo hasta aquí expuesto se desprende, que el tiempo de servicio o antigüedad del trabajador encuentra dos variantes: La primera como un derecho adquirido que se causa en términos patrimoniales, denominada prestación de antigüedad por el ya referido artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la segunda como dato o medida de ese beneficio, de otros derechos e indemnizaciones debidas al trabajador.

   Con el cambio en el sistema de pago de las prestaciones sociales a través de la reforma de la Ley que rige la materia, se da inicio a un nuevo cómputo de la antigüedad de todo trabajador desde una fecha en común, pero a los efectos de la cancelación de los beneficios correspondientes al derecho adquirido consagrado por el tiempo de servicio (prestación de antigüedad), sin que esto implique ni la extinción de la relación de trabajo ni la pérdida del tiempo real en el empleo a los fines de la medida de cálculo de otros beneficios, al punto de que el propio Legislador reconoce y da protección a la antigüedad al disponer en el artículo 665 de la Ley Orgánica del Trabajo que quienes hayan mantenido una relación laboral por más de seis (6) meses antes de la vigencia de la reforma, tendrán derecho en el primer año a sesenta (60) días de salario como prestación de antigüedad.

   En este mismo sentido debe entenderse el precepto contenido en el literal b) del artículo 125 de la ley actual, que prevé el pago de quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses, pues, sólo mediante el reconocimiento y protección al tiempo en el empleo anterior a la vigencia de la Ley, puede entenderse que se cancele una indemnización sustitutiva de preaviso, para aquellos trabajadores con una antigüedad menor de la requerida para considerarlos amparados por el régimen de estabilidad.

   Por otra parte, tal y como lo admite el recurrente en su escrito de formalización, las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la actual Ley, no son ya, como en el cuerpo normativo del año 1990, un pago doble de la anteriormente llamada indemnización de antigüedad, que se cancelaban al extinguirse la relación de trabajo y de lo que habría correspondido al trabajador por concepto de preaviso, por el contrario, se estableció el pago de dos indemnizaciones totalmente distintas a las anteriores, en modo alguno vinculado con la prestación de antigüedad que rige hoy en día, y que se pagan mensualmente, ni con lo que corresponda al trabajador por concepto del preaviso regulado en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, de manera que se trata de pagos adicionales, más no vinculados como resultaban bajo el sistema de recálculo, en virtud de lo cual mal podría estimarse el tiempo de servicio del trabajador en los mismos términos del artículo 108 eiusdem.

   Por último, debe esta Sala de Casación Social reafirmar la protección de orden constitucional de la cual goza el hecho social trabajo, tendiente a garantizar la

   estabilidad en el empleo, expresamente consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone a la letra:

   La Ley Garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado.

   De este principio rector de protección “derivan otros que concretizan el ánimo tuitivo en esferas específicas de la relación de trabajo, y que, por ende, perfeccionan aquella máxima general, entre ellos el principio de continuidad o preservación de la relación de trabajo”. (Humberto Villasmil Prieto y C.A.C.M.. Tripartismo y Derecho del Trabajo).

   Cabe también destacar el pronunciamiento de la Comisión Especial de la Cámara de Diputados que estudió el proyecto de reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, contenido en los comentarios a la referida Ley por el autor J.R.L.S., al siguiente tenor:

   (...) el costo del despido es una forma de la garantía de estabilidad en el trabajo que contempla el encabezamiento del artículo 88 de la Constitución de la República (Hoy artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), perfectamente interpretada por ese mecanismo denominada de estabilidad relativa o indirecta, suerte de “estabilidad endógena, convenida y voluntaria”, como lo denomina el insigne jurista, hombre público y teórico patronal, Dr. H.G.V. (...).”

   En atención a la disposición constitucional anterior, así como a los argumentos expuestos a lo largo de la presente decisión, concluye la Sala que el pago de las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben calcularse sobre la base del tiempo total de servicios prestados por el trabajador, aun cuando sea anterior a la reforma de la Ley, hasta un máximo de 150 días de salario, pues, lo contrario significaría permitir el abaratamiento del despido, comprometiendo el carácter contralor de la estabilidad atribuida a la indemnización, que como se dijo previamente, constituye una sanción en pro de la disuasión del patrono para desistir de su propósito. Así se decide.

   Así pues, al resultar acertada la interpretación dada por el juzgador de alzada, en cuanto al alcance y contenido del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se desestima la presente denuncia. Así se decide.

   En virtud del criterio jurisprudencial anteriormente trascrito compartido ampliamente por esta sentenciadora forzosamente debe declarar la no procedencia del alcance y contenido el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose al caso concreto únicamente lo establecido en el artículo 125 ejusdem. ASI SE ESTABLECE.

   En cuanto al cálculo de la PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD establecida en el artículo 108 de Ley Orgánica del Trabajo, se deberá tomar en cuenta la variabilidad del salario devengado por el trabajador, tenemos que el mismo debe ser calculado con su respectivo salario integral para la fecha en que se generó, para el cálculo del salario integral se debe tomar en cuenta las alícuotas de utilidades y del bono vacacional, conforme a lo establecido en los artículo 175 y 225 ambos de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez establecido el mismo, se deberá determinar la Prestación de antigüedad, no obstante, toda vez que siendo la antigüedad de la accionante de dos (02) años, once (11) meses y trece (13) días, lo cual se enmarca dentro del supuesto del numeral “C” del Parágrafo Primero del artículo 108 ejusdem.

   Tomando en consecuencia los salarios que se detallan a continuación:

1. - septiembre de 2001: CIENTO SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs.175.000,00) mensual.

2. - diciembre de 2001: CIENTO SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs.175.000,00) mensual.

3. - 30 de noviembre de 2002: TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 350.000,00) mensual.

4. - 13 de diciembre de 2002: TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 350.000,00) mensual.

5. - 04 de noviembre 2003: TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 350.000,00) mensual.

6. - 23 marzo 2004: TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 350.000,00) mensual.

7. - 31 de mayo 2004: CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs.487.500,00) mensual

   En cuanto al pedimento de las HORAS EXTRAORDINARIAS, esta sentenciadora considera prudente ajustarse a lo previsto en el Artículo 207 de la Ley orgánica del Trabajo y al criterio jurisprudencial emanado del tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Social (Sentencia de fecha 19 de junio de 2003) Donde establece que la parte actora es quien tiene la carga de la prueba para probar las horas extraordinarias demandadas y vista las probanzas consignadas por la demandada no demostrándolas es por lo que esta Sentenciadora, tomará en cuenta a los efectos de los cálculos de los conceptos laborales las limitaciones establecidas en el art. 207 ejusdem, haciendo dicho cálculo en base a 100 horas extraordinarias por año. ASI SE ESTABLECE

   Ahora bien, en cuanto al tiempo laborado por el trabajador en la empresa demandada, esta sentenciadora, deja aclarado que de autos se desprende que el mismo es de dos (02) años y once (11) meses y (13) días, como se indica en el libelo de la demanda al señalar que el trabajador comenzó a prestar sus servicios laborales para la empresa demandada en fecha 09 julio de 2001 hasta el 22 junio de 2004, fecha esta que debe ser tomada en cuenta para realizar los cálculos respectivos, en función del pago de las prestaciones sociales y todos los conceptos laborales que han sido señalados, que comprenden antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, utilidades fraccionadas e Indemnizaciones establecidas en el art. 125 LOT., Horas extraordinarias. ASÍ SE ESTABLECE.

   De lo anteriormente expuesto, vistos los conceptos demandados considera esta sentenciadora que al no constar en autos que la demandada hubiese demostrado al Tribunal el cumplimiento de tales obligaciones, revisada la causa petendi, en cuanto a las Prestaciones Sociales que le corresponden al trabajador por los conceptos laborales demandados que no le fueron cancelados, encontrando que dicha petición no es contraria a derecho, esta Sentenciadora, conforme a la confesión ope legis, forzosamente debe concluir que la empresa demandada “COPACABANA COUNTRY CLUB, C.A.” debe cancelar al

   ciudadano N.A.R.V., los siguientes conceptos laborales: antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, horas extraordinarias todo de conformidad con los artículos 108, 223, 219, 145, 175, 207 ambos de la Ley Orgánica del Trabajo además las Indemnizaciones establecidas en el art. 125 ejusdem.,y los intereses sobre prestaciones e intereses moratorios previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los cuales se deberán calcular a partir de la terminación de la relación de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

   Estando cumplidos los extremos de los artículos 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, considera esta sentenciadora que en la presente delación existen motivos de derecho suficientes que la llevan forzosamente a concluir que la procedencia de la demanda incoada por la parte actora, deberá ser declarada parcialmente con lugar en la parte dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.-

   IV

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Quinto de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guarenas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la ley, DECLARA: