Decisión nº 267-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 25 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 25 de Junio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-007190

ASUNTO : VP02-R-2009-000548

DECISIÓN N° 267-09

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. R.R.R.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADO: N.F.C.M., de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° 5.164.805, de 51 años, profesión u oficio obrero, Residenciado en la Urbanización San Jacinto, Sector 13; Vereda 9, Casa N° 10, Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: M.M., Defensora Pública Décima Séptima Penal Ordinaria adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada E.B.Q., Fiscal Principal Vigésima Tercera del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 15 de Junio de 2009, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogada M.M., en su carácter de defensora del ciudadano N.F.C., contra la decisión N° 1176-09, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 25 de Mayo de 2009.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 16 de Junio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme al numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos:

Alega la recurrente que en el presente caso existe violación de los derechos Constitucionales que asisten a su defendido, al imponer una Medida Privativa de Libertad, a pesar de la violación de garantías constitucionales expresamente contempladas en nuestra carta magna, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifiesta que al dejarse constancia que los hechos ocurrieron a las dos (2:00) horas de la tarde, resulta absurdo para la defensa el hecho de que no se hubiera dejado constancia en el acta policial de algún testigo que presenciara el momento de la inspección corporal a su defendido. Concluyéndose con ello, que dicho procedimiento, fue realizado inobservando normas de impretermitible cumplimiento, ya que es de estricto acatamiento la presencia de dichos testigos, que estén al momento de la inspección en los procedimientos de droga, quedando únicamente el dicho del único funcionario de la referida incautación, en contraposición al principio de presunción de inocencia del cual se encuentra revestido su defendido, por lo que puede evidenciarse que la única prueba en su contra, se centra en un testimonio el cual demuestra por sí solo la irregularidad del procedimiento al no existir testigos que avalen el mismo; De seguidas procedió a citar jurisprudencias de nuestro m.T. en Sala de Casación Penal de fecha 19 de Enero de 2000; y Sentencia de fecha dos (02) de Noviembre de 2004, Exp. N° 04-0127, de la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.

Esgrime que mal pudiera el Juzgador fundamentar su decisión en el hecho de garantizar las resultas del proceso, toda vez que nuestro legislador ha contemplado no como una falacia el juzgamiento en libertad; sin menoscabo a garantizar las resultas del proceso, porque el imponer una prisión provisional, está adelantando una sanción a un delito, así como considerar y ponderar a la prisión preventiva en forma restrictiva, en respeto de la garantía de protección y de intervención mínima en la afectación del derecho de libertad personal.

Expone que en el presente caso, la Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia enervando los derechos y garantías constitucionales de su defendido, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad aún cuando, no obedeciendo dicha aprehensión a ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Indica que las actas del proceso demuestran que el imputado de autos fue detenido ilegítimamente, sin la respectiva orden judicial, y mucho menos en flagrancia lo que vulnera la garantía constitucional prevista en la norma constitucional ut supra señalada. Ahora bien, la vulneración de este artículo, trae como consecuencia la Nulidad Absoluta del procedimiento por expresa disposición del artículo 191 en concordancia con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no se puede subsanar ni convalidar, por lo cual debió ser declarada por el Juez de Control, tal como lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y ha reiterado el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 003 del 11/01/2002.

En el punto denominado “petitorio” Solicitó que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión Nro. 1176-09 de fecha veinticinco (25) de Mayo de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Control de éste Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, acordando la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA de su defendido plenamente identificado en actas.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto substancial del presente recurso de apelación se centró en impugnar la decisión recurrida, por cuanto a criterio de la recurrente, se violo el contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho de que al momento de la detención no habían testigos, sólo el dicho de los funcionarios.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Acerca del alegato de que resulta violatorio el estado de libertad a que se refiere el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al imponerle una Medida Privativa de Libertad a su defendido, observa esta Sala que una vez analizadas las actas que conforman las presente causa, estima esta Sala, que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten al imputado de autos, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de derechos y garantías constitucionales, ni de ningún otro de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de Octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...

(Negritas y subrayado de la Sala).

Razones en atención a las cuales, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y así se decide.

En cuanto al argumento de que los funcionarios actuantes al momento de practicar la aprehensión, no se hicieron acompañar de dos testigos, estima esta Sala, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión efectuada en la persona del representado de la recurrente se practicó de manera flagrante, los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando labores rutinarias, cuando fueron informados por denuncia realizada por la ciudadana N.V.V. la cual indico de forma textual lo siguiente “…Yo vengo a formular la denuncia en contra de mi hermano N.F.C. VÍLCHEZ (…), porque él vende drogas y vive en la casa (sic) que dejo (sic) mi padre, ubicada en la urbanización San Jacinto, Sector 13, calle 5, Vereda 9…”, y que posteriormente los funcionarios adscritos al Grupo Especial de Canes Antidrogas de la Policía Regional del Estado Zulia, lograron posteriormente corroborar lo denunciado, con el procedimiento practicado, el cual se encuentra perfectamente plasmado en el acta policial .

En este orden de ideas, estima este Tribunal Colegiado, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que estamos ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que tuvo lugar en razón de que una persona fue sorprendida y se le capturó flagrantemente ya que se detuvo al imputado de autos en posesión según el acta policial de diez (10) envoltorios tipo cebollitas y cuarenta y un (41) recortes de pitillo contentivos en su interior de un polvo de color blanco de olor penetrante presuntamente droga.

Motivo por el cual lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el presente punto de impugnación. Y así se decide.

En lo relativo al alegato referido a que el imponer una prisión provisional, el Juez está adelantando una sanción a un delito, así como considerar y ponderar a la prisión preventiva en forma restrictiva, a favor de la garantía de protección y de intervención mínima en la afectación del derecho de libertad personal, debe señalar esta Sala, que las medidas de coerción personal constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de los procesados; asimismo cabe destacar que no afecta el principio de afirmación de libertad, cuando en casos como el de autos, la Medida Privativa de Libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, por lo que resulta acertada la afirmación de la Juez de Fundamentar la medida impuesta bajo el fundamento de asegurar los f.d.p..

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006:

… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…

. (Negritas de la Sala)

Por lo que lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el presente considerando de apelación. Y así se decide.

Ahora bien, en cuanto al alegato referido por la defensa en su escrito recursivo, relativo a que el imputado de autos no fue detenido de forma flagrante y sin existir orden de aprehensión en su contra, incumpliendo de esta forma con los requisitos establecidos en el artículo 44 ordinal 1° de nuestra Carta Magna, ya que no existe una orden judicial, quienes aquí deciden consideran oportuno destacar, tal como se ha venido sosteniendo en anteriores decisiones, que ciertamente una de las tantas innovaciones del sistema Penal Acusatorio vigente en nuestro país, -a diferencia de lo que ocurría con el derogado sistema inquisitivo-, lo constituye el juzgamiento en libertad, siendo la privación judicial preventiva de libertad una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

.

Ahora, ese juzgamiento en libertad que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003, señaló:

...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En este orden de ideas, es oportuno acotar que el principio de afirmación de libertad se instituyó con el objeto de poner fin a aquellas detenciones policiales, que con el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, permitían sin fundamento legal o judicial, practicar la detención de personas, sobre la base de una práctica anómala, discriminatoria y arbitraria que durante mucho tiempo se encontró avalada por el anterior juzgamiento inquisitivo, y que en definitiva conculcaba sistemáticamente el derecho a la libertad personal de los ciudadanos.

Así, hoy en día la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, que sólo es permisible en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes.

En este sentido el numeral 1º del artículo 44 del texto constitucional dispone:

La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Omissis

. (Negritas y subrayado de la Sala)

En este orden de ideas, debe puntualizarse, que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional.

Un primer supuesto, se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga-; solicitar al Juez de Control correspondiente, se sirva (una vez que acredite y éste juez verifique los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia expedir una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 250 ejusdem.

Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de detención judicial previamente solicitada y librada –conforme lo explicado en el supuesto anterior-; caso este en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Y finalmente un tercer supuesto, que tienen lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 248, 249, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente sólo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos cuyos autores no han sido aprehendido de manera flagrante, está en que, en los delitos flagrantes, por autorización expresa de la Constitución Nacional y del Código Orgánico Procesal Penal, las personas sorprendidas in fraganti delito, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 248 referido a la flagrancia prevé que:

Artículo 248. Definición: “…En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado…”

Ahora bien en el caso en particular, considera esta Sala luego de analizada la conducta desarrollada por el defendido de la recurrente; los lineamientos descriptivos y normativos del tipo penal precalificado, e igualmente el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que en efecto existe una adecuada relación de correspondencia, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, entre la conducta presuntamente desarrollada por el patrocinado de la recurrente, el tipo penal calificado y el tercer supuesto de los tipos de detención arriba explicados (detención en flagrancia), supuesto este el cual está contemplado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencia que el hoy imputado fue capturado a poco tiempo después de haberse cometido el hecho delictivo; conocida esta figura por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

Situaciones estas que al configurar la presunta comisión y captura flagrante por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; autorizaban perfectamente a los funcionarios actuantes a proceder a la aprehensión de este imputado, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial de aprehensión, tal como lo dispone el numeral primero del artículo 44 de nuestra Constitución Nacional y el primer aparte del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal

Razones en virtud de las cuales, esta Sala de Alzada, considera que lo ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar la nulidad solicitada por la defensa en el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, en virtud de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogada M.M., en su carácter de defensora del ciudadano N.F.C., en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, Abogada M.M., en su carácter de defensora del ciudadano N.F.C., contra la decisión N° 1176-09, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 25 de Mayo de 2009, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida; todo ello en la causa seguida al ciudadano N.F.C., ya citado. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. J.J.B.L.

Juez Presidente

DRA. G.M.Z. Dr. R.R.R.

Juez de Apelación Juez de Apelación/Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. M.E.P.

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 267-09 en el Libro Copiador llevado por esta sala, y se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. M.E.P.