Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 20 de febrero de 2008

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2007-001171

PARTE ACTORA: N.W. CORDERO C., titular de la cédula de identidad número: 3.885.200.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.M. y C.R., inscritas en el Ipsa bajo los números 24068 y 23885, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: “BANCO DEL TESORO, COMPAÑÍA ANÓNIMA, BANCO UNIVERSAL” (antes “Banco Hipotecario Latinoamericana, c.a.”), de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 17 de agosto de 2005, bajo el n° 11, tomo 120-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: D.B. y otros, abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 38537.

MOTIVO: Diferencias de Prestaciones Sociales

SENTENCIA: Definitiva

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda incoada por el ciudadano N.C. en contra del Banco del Tesoro, c.a. Banco Universal.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 05 de octubre de 2007 se da por recibida la presente causa y en fecha 15 de octubre del mismo año se procedió a fijar la audiencia prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 12 de noviembre de 2007, siendo prolongada la misma a fin de efectuar el interrogatorio de parte, lo cual tuvo lugar en fecha 12 de febrero de 2008, oportunidad en la que igualmente se dictó el dispositivo oral del fallo.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia apela la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

La representante judicial de la parte demandada adujo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que apela debido a que la recurrida adolece de ciertos defectos. El a quo indicó que la relación de trabajo, la cual fue admitida parcialmente, para el juez comenzó en el mes de septiembre del año 97 hasta el 2004. No se encontraron presentes elementos de la relación de trabajo como lo es el salario desde el 97 hasta el 2001. El otorgamiento del poder se hizo en fecha 10 de septiembre de 1997, sin embargo, el a quo dictamina que inició el 02 09 1997. La demandada sostiene que el conferimiento del poder como una relación civil, si ese mandato generó algún pago, que nunca se hizo, la demanda debió ser de intimación de honorarios. La recurrida indicó que los salarios desde el 2001, obviamente si se negó la relación de trabajo entre el 97 al 2001 obviamente están negados los salarios, si admitimos la relación desde el año 2001 hasta el 2004, en el libelo de demanda se alegaron salarios exageradamente altos. El actor era oficinista, si se observa las documentales relativas a la nómina, el Presidente ganaba mas o menos lo que indicó el actor. En la parte probatoria se pidió la exhibición del ultimo año de los salarios percibidos, se trajeron los recibos y en la audiencia de juicio el actor los reconoció el salario de Bs. 350.000,00, sin embargo, fue condenada la demandada al pago de los conceptos con los salaros que indicó el actor, sólo el último salario devengado lo aplicó para el último año. El actor afirmó devengar el salario mínimo, más viáticos y comisiones, estos dos conceptos no fueron desglosados, porque eso sólo se alegó en la audiencia de juicio, con lo cual no tuvo la demandada defensa al respecto. Alegó que por cada crédito hipotecario se le pagaba una comisión lo cual no es cierto porque los créditos que otorga un banco son porque los clientes lo solicitan. El salario si está controvertido sin embargo, el a quo sostuvo que las pruebas no aportaban nada al controvertido. Si se demuestra que el último año ganó trescientos cincuenta mil bolívares, demuestra que los años anteriores debió ganar mucho menos, porque el salario es progresivo no se disminuye. Si se toma en consideración que había viáticos, comisiones y salarios mínimos, lo cual está negado, la parte actora debió discriminar cuanto era de viáticos y cuanto por comisiones, aunado a que los viáticos no son salario. Los salarios están sumamente inflados. Otra de las cosas que se observa es que la recurrida le concede un valor que no tiene a unas pruebas, desde 135 a la 142, que corresponden a viáticos del año 2004 y el a quo le confiere el valor que da inicio a la relación de trabajo desde el 02 de septiembre de 1997. Ni las pruebas aportadas por la parte actora ni por las aportadas por la demandada se refieren al periodo anterior al 2001. Adicionalmente, le confiere los 16 días adicionales de prestación de antigüedad por la fracción de dos meses, si él entró en septiembre, cumple año en septiembre, por octubre y noviembre le confiere como si hubiere tenido 1 año o la fracción de seis meses. Le confiere por bonos vacacionales, que se alegó su pago y que la parte actora admitió que los cobró con salario mínimo, condena a su pago completo y que el primer año no le tocan 7 sino 8. Sostuvo que consta en autos que recibió abonos a cuenta de Prestaciones Sociales, es decir, adelantos y no se hacen las deducciones; también tenía su fideicomiso de Prestaciones Sociales, si hay que pagar algo deben deducirle lo recibido. Los nueve millones que ordena el a quo descontar son las Prestaciones Sociales que recibió al retirarse del banco, además de esto hubo dos o tres anticipos más, además tenía un fideicomiso en el Banco de Venezuela aperturado, eso no aparece en la liquidación porque estaba en el banco, cuando recibió las Prestaciones Sociales no se le dedujeron esos anticipos, por el contrario se le dio un bono adicional. Al hacerle la liquidación no se le descontaron los anticipos.

La representación judicial de la parte actora, quien en forma voluntaria ha comparecido a la audiencia celebrada ante esta Superioridad sostuvo que el juicio se inicia por diferencias de Prestaciones Sociales. Se manifestó que el actor prestó servicios para el Banco Hipotecario Latinoamericano y posteriormente Banco del Tesoro. La demandada sostiene que comenzó a prestar servicios desde el 2001. Sin embargo, el banco le otorgó un poder en el año 97 y hasta el final de la relación de trabajo trabajó con ese mismo poder. Cuando renunció a su cargo sólo le liquidan cuatro año sin tomar en cuenta los años anteriores. La recurrida está ajustada a derecho y de ella se evidencia que la demandada no probó la relación civil alegada. Insito en que la relación de trabajo empezó en el año 97 hasta el 2004, por ello le deben los conceptos desglosados y que la recurrida resaltó. La demandada alega hechos nuevos, no puede aducir que ese no era el salario, a su representado pudo haber ganado más que el Presidente porque le pagaban por documento efectuado. Ellos debieron probar que el salario alegado por el actor no era ese sino que como no era trabajador no tenía salario. La relación anterior no la probaron. Termina su relación porque le dicen que bajaban el número de documentos a firmar. Lo incorporan en nómina y lo inscriben en el seguro social y por ello a partir de ese momento le reconocen la relación de trabajo, pero desde el año 97 le pagaban el seguro social, los regalos de los niños. Alega un hecho nuevo relativo a unos bonos, aparece una liquidación traída por ambas partes de nueve millones y se solicitó su descuento, por el ello el a quo lo ordena descontar. Incluso la demandada legó a decir que la relación civil era ad honores.

Por su parte la demandada indicó que no se alegaron hechos nuevos, éstos salieron a relucir en la audiencia de juicio, el actor reconoció que devengaba salarios mínimos, en la audiencia dijeron que era compuesto por comisiones y viáticos, por ello la demandada no se pudo excepcionar. Si bien el salario es progresivo, en la audiencia de juicio luego de que el actor reconoció devengar salarios mínimos, justificaron el resto como viáticos y comisiones, pero no se sabe cuanto fue por cada uno.

En la continuación de la audiencia y como observaciones finales la demandada sostuvo que en la contestación se desconoce la prestación inicial de servicios (97 al 2001) no era laboral, sólo entre el 2001 hasta el 2004 hubo una relación de trabajo. Si bien antes hubo la prestación personal del servicio, no hubo demostración de pago, ni del elemento de subordinación. El actor era apoderado del banco únicamente para firmar, los bancos no pagan comisiones por otorgar créditos porque los clientes llegan solo, a partir del año 2001 se le reconoce el pago de unos viáticos más no de comisiones. La parte actora no trae elemento de prueba alguno que demuestre que la prestación personal de deservicio desde el año 97 es laboral, la cual en caso de ser así declarada no pueden proceder los salarios indicados por el actor; los viáticos no son salario, lo único que puede considerarse salario es el mínimo, eso lo reconoce el actor. Si el actor en el año 2004 devengó salario mínimo, no pudo haber devengado en el año 97 ochocientos mil bolívares. En el libelo de la demanda jamás se indicó que se ganaba comisiones mal pueden alegarlo en audiencia.

En tanto que la parte actora manifestó que su pretensión inicial fue el pago de diferencia de Prestaciones Sociales por cuanto el banco no consideró la continuidad laboral, desde el año 97 se le otorgó un poder y con este finaliza la relación de trabajo, la demandada no probó el hecho nuevo al desconocer el salario alegado por la parte actora; efectivamente el salario de la parte actora fue progresivo, porque su ultimo salario fue de un millón ochocientos mil bolívares (el cual estaba constituido por viáticos y comisiones, aunque así no se denominan), las comisiones incrementaban su salario en el tiempo. Acotó que si la demandada desconoce la relación de trabajo una vez que el tribunal determina que si la hubo queda el salario reconocido. La demandada alegó que el actor trabajó ad honoren lo cual va en contra de toda máxima de experiencia porque nadie trabaja de gratis.

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación de la parte demandada esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda incoada por N.C. quien alegó haber comenzado a prestar servicios para la demandada en fecha 02 de septiembre de 1997 hasta el día 29 de noviembre de 2004, fecha en la que renuncia al cargo de Apoderado Adscrito a la Gerencia Legal de Recuperaciones, así mismo, alegó, tal y como lo indica la recurrida:

…devengando una última remuneración diaria e integral de Bs. 63.592,59; que percibió los siguientes salarios normales promedio por día:

Diciembre 1997 − noviembre 2000 = Bs. 26.666,67.

Diciembre 2000 − noviembre 2002 = Bs. 40.000,00.

Diciembre 2002 − noviembre 2003 = Bs. 50.000,00.

Diciembre 2003 − noviembre 2004 = Bs. 56.666,67.

Que devengó los siguientes salarios integrales por día que resultan de sumar el salario normal más el bono vacacional y las utilidades:

Diciembre 1997 − noviembre 1998 = Bs. 29.481,48.

Diciembre 1998 − noviembre 1999 = Bs. 29.555,56.

Diciembre 1999 − noviembre 2000 = Bs. 29.629,63.

Diciembre 2000 − noviembre 2001 = Bs. 44.555,56.

Diciembre 2001 − noviembre 2002 = Bs. 44.666,67.

Diciembre 2002 − noviembre 2003 = Bs. 55.972,22.

Diciembre 2003 − noviembre 2004 = Bs. 63.592,59.

Que al adeudarle diferencias de prestaciones (Bs. 58.556.090,10 − Bs. 9.534.834,36 = Bs. 49.021.255,74)…

.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 18 de octubre de 2006, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado C.V., quien consignó escrito contentivo de 15 folios útiles, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

“…Alega en su defensa los hechos nuevos que se exponen a continuación: que el 10 de septiembre de 1997 confirió poder especial al demandante para suscribir, en nombre de ella –la accionada– y en forma taxativa las facultades que enumera en el folio 172 de la 1ª pieza; que para esa actividad pactó con el accionante la realización de las firmas de los documentos descritos, a título gratuito, lo que significa que no recibió remuneración alguna por su desempeño como apoderado desde noviembre de 1997 hasta abril de 2001; que para la suscripción de esos documentos, el actor racionalizaba el uso y destino del tiempo para la gestión o sea, para asistir al Registro Subalterno o a la Notaría Pública y sólo debía cumplir funciones propias de un mandatario de conformidad con los arts. 1.962 y siguientes del Código Civil; que no existen los elementos de un vínculo de naturaleza laboral y el accionante no ostentaba, frente a ella –la demandada–, la condición de trabajador para el período: 02 de septiembre de 1997 – abril de 2001; que aquél ejecutaba actividades a su entera y total autonomía; que no laboró el preaviso de Ley y por ello está “en deuda” con la empresa; que devengó los salarios que discrimina en los fols. 175 y 176 de la 1ª pieza y las prestaciones que especifica en los fols. 176, 177 y 178 de la misma pieza. Admite expresamente que el accionante le prestó servicios personales, directos y subordinados, como oficinista de cobranzas y devengando un salario mínimo mensual de Bs. 144.000,00, desde el 1° de mayo de 2001 hasta el 29 de noviembre de 2004 cuando se retirara recibiendo el pago de sus prestaciones…”.

CAPITULO IV

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Observa esta Alzada que en los términos en que ha sido contestada la demanda, así como de los puntos de la apelación de la accionada, corresponde a ésta última la carga de demostrar que entre las partes existió una relación civil desde el año de 1997 hasta el año diciembre de 2000; igualmente, tenemos lo controvertido del salario devengado por el accionante el cual igualmente deberá demostrar la parte demandada así como los presuntos anticipos alegados por la demandada haberle cancelado al actor; en tanto que los restantes aspectos de la apelación de la demandada constituyen puntos de mero derecho como lo son la interpretación de los días adicionales de antigüedad, así como el número de días que le corresponden por concepto de bono vacacional. En base a lo cual, pasa esta Alzada a efectuar el análisis probatorio de los medios promovidos por cada una de las partes, a los fines de determinar la procedencia o no del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.-

ANALISIS PROBATORIO

Esta Alzada pasa seguidamente a analizar el material probatorio aportado por el actor, en los términos siguientes:

PRUEBAS LA PARTE ACTORA

La parte actora trae a los autos mediante la prueba documental copia de documento poder otorgado por el Banco Hipotecario Latinoamericano c.a., al ciudadano actor de fecha 02 de septiembre de 1997, el cual ha sido reconocido por la demandada en la audiencia de juicio, siendo valorado por esta Sentenciadora y con el cual queda evidenciado el dicho de la parte actora relativo a que inició a prestar servicios para la demandada desde la fecha antes indicada. Así se decide.-

Corre inserta al folio 134 de la primera pieza del expediente planilla de liquidación de prestaciones que (marcada “C”) la cual nada aporta a los hechos controvertidos ante esta Alzada y en consecuencia se desecha. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 95 al 133 (ambos inclusive) de la primera pieza, relativos a una serie de recibos por concepto de viáticos, así como los recibos cursantes a los folios 34 al 284 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos número 1 y de los folios 02 al 217 del cuaderno de recaudos n´° 2, éstos últimos sobre los cuales ha recaído exhibición por parte de la demandada, los cuales esta Juzgadora desecha debido a que nada aportan a los fines de dilucidar la controversia planteada ante esta superioridad. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA DEMANDADA

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 80, 81, 84 al 92 (ambos inclusive) esta Sentenciadora las desecha por cuanto nada aportan a los fines de dilucidar la controversia planteada ante esta Alzada. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 82 y 83 de la primera pieza del expediente, quien sentencia la desecha por los mismos motivos expuestos por la recurrida, es decir, “…no son oponibles en derecho por cuanto carecen de suscripción del demandante…”. Así se decide.-

La parte demandada promovió informes al Banco de Venezuela, Grupo Santander, así como al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas corren insertas a los folios 238 al 248 (ambos inclusive), 265 al 290 (ambos inclusive) y 292 de la primera pieza, los cuales esta Sentenciadora desecha por cuanto nada aportan a fin de dilucidar el controvertido planteado ante esta Superioridad. Así se decide.-

DECLARACIÓN DE PARTE EFECTUADA EN ALZADA

A la pregunta efectuada por la Juez Titular al ciudadano actor relativa a cómo comenzó la relación de trabajo que lo ha unido a la empresa demandada sostuvo “…fui contratado por el banco para trabajar de apoderado…el banco me dio un poder…yo iba a firmar documentos…”, hacía las gestiones de los registros para otorgamiento de créditos de vivienda, liberar las hipotecas, hacía operativos de cobranzas en las distintas urbanizaciones, iba a notificarle a las personas que su crédito tenía problemas. Esta gestión también se hacía a través de telegramas, visitaba las casas cuando eran clientes que ya iban a pasar a litigios; indicó “yo pertenecía al departamento legal…”, a la pregunta relativa a su inclusión en el sistema de nomina indicó “…desde el 97 no, al viajar me daban viáticos…”, adujo firmar como apoderado del banco ante los registros y las notarias, así como ante los entes gubernamentales, eso fue así desde el 97 hasta que terminó trabajando allí, cuando lo incluyen en la nómina lo hacen con el sueldo mínimo, sin embargo, continuaba percibiendo los demás beneficios, como los viáticos y demás por firmar documentos. Por cada casa le pagaban. Presentaba los documentos registrados de las casas y le hacían por caja una orden de pago. Todo el tiempo fue así, y luego además del sueldo mínimo le pagaban las comisiones y los viáticos. La relación de trabajo terminó en el 2004, porque nunca había tomado vacaciones, y deciden dárselas, sin embargo, le pareció injusto porque venía una firma de casas en Mérida y él como apoderado del banco se merecía firmarlas, “…entonces no me gustó la acción y decidí renunciar…”. A la pregunta relativa a cuanto era su salario aproximado al momento en que le dieron el poder para ejecutar su labro, contestó que dependía de la cantidad de documentos que firmaba, y semanalmente podía sacar aproximadamente setecientos mil bolívares, debe ser aproximadamente como quince mil bolívares por un apartamento, mas sus viáticos, pasado un año modificaban la escala. No recuerda l última escala pero debió ser aproximadamente treinta y cinco mil bolívares. Entre otros beneficios indicó que desde el año 97 le dieron los útiles para su hija y en diciembre le daban una bonificación, la primera vez fue la cantidad de doscientos mil bolívares aproximadamente. A la pregunta relativa a si desde el año de 1997 al 2001, la demandada señala que sólo trabajaba con un poder, que otra actividad desarrollaba durante ese tiempo aparte de ser apoderado del banco, indicó que “…las pocas veces que estaba en el banco ayudaba en el departamento…”; indicó que no realizaba otra actividad fuera del banco porque siempre estaba viajando con ellos. En este estado la juez lo inquiere en relación a su último salario en el banco a lo que contestó “…para mi será como un millón ochocientos mil bolívares, lo que me daban por nómina mas todos mis incentivos, comisiones y viáticos…”. La juez puso a la vista de la parte actora las documentales de los folios 97, 102 y 103 (de la primera pieza del expediente), de los cuales indicó el demandante que los dos primeros eran dos liberaciones por notaria y el otro era por un viaje (pago de viáticos), “…con esos recibos el banco me pagaba por caja…”, cuando iba a viajar le daban uno de esos recibos, pasaba por caja y los pagaba. Los recibos son por liberación, por las cuales cobraba diez mil bolívares cada una en el año 2004, una cosa es liberación y otra es por otorgamiento. Afirmó que los pagos siempre los hicieron en efectivo a través de la caja del banco. La Juez preguntó el hecho de que para el 97 por firmar un documento cobraba 15 mil bolívares para el 2004 por qué era menos, adujo el actor que había una escala por cada documentos, una cosa era otorgamiento, pero hay otro tipo de documentos, adujo que para el año 97 él señaló algo aproximado, y los 15 mil bolívares señalados era por otorgamiento no por liberaciones. Afirmó que la relación de trabajo duró hasta noviembre de2004.

CAPITULO V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estamos en presencia de una apelación de la demandada, cuyo primer punto versa en que, a su decir, no hay pruebas que den por demostrada la relación de trabajo entre el año 97 y el año 2001, por cuanto a su entender lo que existió una relación de carácter civil, de carácter gratuito, porque ad honoren prestó servicios a la demandada, quien se dedicó durante ese tiempo a representar al banco a través de un poder. El a quo estableció la carga de la prueba vistos los términos de la contestación, al negar la relación de trabajo alegando la relación civil, la carga de demostrar ese hecho era de la demandada con la cual no cumplió porque no logró demostrar que la relación entre el 97 al 2001 era de carácter civil, sin embargo, no sólo la naturaleza civil de la prestación de servicios, así como el carácter gratuito en que prestó el servicio señalado por la demandada, como hecho nuevo no fue demostrado por la accionada, es decir, tal y como ha quedado evidenciado del análisis probatorio efectuado supra, no existe prueba en autos que demuestre tal dicho de la parte accionada, alegado por ésta en el escrito de contestación, estando ajustada la sentencia de instancia en cuanto a este hecho, debido a que la empresa demandada no desvirtuó la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que efectivamente la relación de trabajo que ha unido a las partes inicio en fecha 02 de septiembre de 1997 y culminó el día 29 de noviembre de 2004, tal y como lo indicó el accionante en su escrito libelar. Así se decide.-

Como segundo aspecto de la apelación la cual versa en el salario devengado por el ex trabajador accionante, en este caso el a quo al momento de establecer la carga de la prueba determinó que le correspondía a la demandada, lo cual está ajustado a derecho. Tenemos que en el presente caso el actor prestó servicios desde el año 97, sin embargo, indicó en el libelo un salario (aunque de forma deficiente), aduciendo que el primer salario fue de Bs. 800.000,00, en la contestación se indicó que como no era trabajador no le pagaba salario, en la audiencia de juicio cuando quedan al descubierto a realidad de los hechos se evidencia que el salario estaba constituido por una parte variable, lo cual es sobre venido, la demandada al folio 88 de la primera pieza promueve la liquidación de Prestaciones Sociales (el cual está consignado igualmente por el actor), con lo cual el documento está admitido entre las partes y del cual se evidencia que la parte actora tenía un salario con una parte variable, con lo cual el salario indicado por la demandada como último devengado por el actor tampoco corresponde con la realidad, pues sólo indica la parte fija, a pesar de haberlo liquidado tomando en cuenta un salario promedio y no un salario fijo. Es decir, la realidad de los hechos es que el actor tenía un salario con una parte fija y una parte variable. Evidencia esta Sentenciadora que la parte demandada oculta la realidad al órgano jurisdiccional relativa a la variabilidad del salario; el salario promedio debió señalarla la parte demandada porque los recibos de pago deben estar en poder de la demandada. La parte demandada estaba al tanto de esos pagos que promediaban el salario, ese hecho fue ocultado al órgano jurisdiccional, sin embargo, se evidencia en audiencia, el a quo no debió dar por demostrado el salario de trescientos cincuenta mil bolívares, porque de las propias pruebas de la demandada se evidencia la variabilidad del salario. La carga de la prueba de demostrar un salario real devengado por el trabajador era de la demandada, si bien está el argumento de la progresividad del salario efectuado por ésta, es lógico el hecho de que el actor tenía una parte variable en su salario lo cual fue ocultado por la demandada. El tribunal considera que el dicho del actor en concordancia de las pruebas aportadas en el proceso se evidencia que la parte actora devengaba una parte variable en su salario. De las actas del expediente se evidencia que la demandada no demostró sus dichos, mas bien quedó desvirtuada por sus propias probanzas de las cuales se evidencia el salario promedio devengado por el actor, por ello el a quo debió atenerse a lo alegado en el libelo de la demanda, es decir, debió dejar por sentado el salario alegado en el escrito libelar. Incluso se evidenció que la demandada canceló con un salario mayor al que determinó juicio como último salario. Ahora bien, por cuanto la parte actora no apeló, mal puede esta sentenciadora atentar contra el principio de la no reformateo in peius, por lo que esta Alzada confirma la recurrida en cuanto a este aspecto. Así se decide.-

En cuanto al tercer punto de la apelación relativa a los días adicionales por concepto de antigüedad, tenemos que al folio 16 de la segunda pieza el a quo en la sentencia recurrida establece “…Art. 07 RLOT…09/09/2004-29/11/2004=16 días…”. Al respecto, tenemos que el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo prevé “…Prestación de antigüedad. Pago adicional: La prestación de antigüedad adicional prevista en el primer aparte del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a dos (2) días de salario por cada año de servido, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, se causará cumplido que fuere el segundo año de servicio. En caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servido superior a seis (6) meses se considerará equivalente a un (1) año…”. Con lo cual, efectivamente el a quo por la fracción de dos meses condenó 16 días a pesar de lo previsto por el ordenamiento jurídico laboral al respecto, debiendo declarar esta Alzada la procedencia del recurso de apelación de la demandada en lo que a este aspecto se refiere. Así se decide.-

Como cuarto aspecto de la apelación de la demandada tenemos el relativo a la condena por concepto de bono vacacional. Así tenemos que el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé “Los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario…”. Así mismo, se evidencia que el a quo comienza el cálculo del concepto señalado con 8 días de salario, tal y como denuncia la demandada lo cual es contrario a derecho. En consecuencia, se declara la procedencia de este aspecto de la apelación y se condena a la demandada al pago de 63,33 días por concepto de bono vacacional desde el inicio hasta la terminación de la relación de trabajo que ha unido a las partes. Así se decide.-

En cuanto al quinto aspecto de la apelación de la demandada, el cual versa en el pago de anticipos de Prestaciones Sociales, a decir de la accionada; tenemos que lo que pretende la recurrente es hacer valer unas instrumentales que a su decir constituyen anticipos, y de dichas documentales lo que se evidencia es las solicitudes efectuadas por el actor (folios 85, 86, 87 de la primera pieza del expediente) a fin de que se le realizasen anticipos de Prestaciones Sociales mas no consta la erogación de esos anticipos solicitados por lo que mal podría ordenarse por falta de pruebas el descuento de cantidad alguna. En consecuencia, debido a los señalamientos anteriormente expuestos esta Sentenciadora declara la improcedencia de este punto de la apelación de la parte demandada. Así se decide.-

Tenemos un punto de mero derecho, relativo al preaviso omitido al cual es condenado la parte actora, el a quo le genera un perjuicio a la parte demandada porque ordena una experticia para determinar el ultimo salario el cual había estado previamente determinado, por ello se ordena el pago de 30 días de preaviso omitido en base al ultimo salario de Bs. 350.000,00. Así se decide.-

Otro punto relevante en el presente caso, es el hecho de un fideicomiso en el Banco de Venezuela, el cual está admitido por las partes, es decir, que hay un fideicomiso a favor del accionante, si bien no hay prueba de que el fideicomiso ha sido cobrado la existencia del mismo no está controvertida, hay prueba de que solicitó la demandada que se cerrara el mismo, pero no hay prueba de que se haya puesto a disposición del beneficiario, como no sabemos si la demandada solicitara el reintegro de los aportes, y como la buena fe debe presumirse, ese dinero debe estar a disposición del actor, por lo que a través de la experticia que se va a realizar se le descontará lo recibido y se solicita a la demandada la prueba del pago, si ya lo recibió se descontará y si no lo ha recibido se le dará la cantidad consignada en el fideicomiso al ciudadano actor, por ello la condena no está condicionada, declarando la procedencia de este aspecto denunciado por la representación judicial de la empresa demandada. Así se decide.-

En consecuencia, debido a los señalamientos anteriormente expuestos, se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos: un total de 469 días por concepto de Prestación de Antigüedad así como la antigüedad acumulada, los cuales se ordenan calcular tal y como lo ha ordenado la recurrida debido que la misma en cuanto a este aspecto no ha sido objeto de ataque, es decir, “…Tendrá como fuente los salarios integrales devengados por el querellante y que aparecen invocados en la demanda desde el 02 de septiembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2003, pues para el último año de servicios tomará en cuenta los salarios normales que constan en los fols. 34-284 inclusive del cuaderno de recaudos n° 1 y 02-217 inclusive del cuaderno de recaudos n° 2, a excepción de lo que recibiera por viáticos (además de los que emergen de los fols. 95-134 inclusive de la 1ª pieza), que no son salario por cuanto se denota que tales pagos se hacían para permitir o facilitar la ejecución del trabajo (ver sentencia n° 2.021 del 30 de noviembre de 2006 –caso: J.V. c/ “Esinca, s.a.” y otras– emanada de la SCS/TSJ)…De igual manera y para precisar los salarios integrales del último año (2004), el perito deberá calcular las alícuotas de bono vacacional (arts. 223 y 225 LOT) y de utilidades (30 días por año, según el escrito de contestación) percibidas por el ex trabajador…”; se condena igualmente a la demandada al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad desde el 02de septiembre de 1997 hasta el 29 de noviembre de 2004, los cuales se calcularán mediante experticia complementaria del fallo y conforme a la tasa promedio a que se refiere el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela durante el referido lapso; un total de 129,5 días por concepto de vacaciones, en base a los términos ordenados por la recurrida debido a que esto no ha sido objeto de ataque, es decir, mediante“…experticia complementaria del fallo para que un experto contable a nombrar por el Juez de ejecución, cuantifique las vacaciones a pagar al actor por 129.5 días y sobre la base de los siguientes parámetros: Tendrá como fuente los salarios normales devengados por el querellante y que aparecen invocados en la demanda desde el 02 de septiembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2003 y son los siguientes: Diciembre 1997 − noviembre 2000 = Bs. 26.666,67…Diciembre 2000 − noviembre 2002 = Bs. 40.000,00…Diciembre 2002 − noviembre 2003 = Bs. 50.000,00, pues para el último año de servicios tomará en cuenta los salarios normales que constan en los fols. 34-284 inclusive del cuaderno de recaudos n° 1 y 02-217 inclusive del cuaderno de recaudos n° 2, a excepción de lo que recibiera por viáticos (además de los que emergen de los fols. 95-134 inclusive de la 1ª pieza), que no son salario por cuanto se denota que tales pagos se hacían para permitir o facilitar la ejecución del trabajo (ver sentencia n° 2.021 del 30 de noviembre de 2006 –caso: J.V. c/ “Esinca, s.a.” y otras– emanada de la SCS/TSJ)…”; se condena un total de 63,33 días por concepto de bono vacacional cuya determinación será efectuada al igual que se calcularán las vacaciones previstas en el punto que antecede y de conformidad con la recurrida, la cual no ha sido objeto de ataque en cuanto a este aspecto; se condena a la demandada al pago de 212,5 días por concepto de utilidades cuyo pago será calculado tal y como lo ha indicado el a quo en la recurrida, es decir, “…El Tribunal autoriza una experticia complementaria del fallo para que un experto contable a nombrar por el Juez de ejecución, cuantifique las utilidades a pagar al actor por 212.5 días y sobre la base de los siguientes parámetros: Tendrá como fuente los salarios devengados por el querellante y que aparecen invocados en la demanda desde el 02 de septiembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2003, pues para el último año de servicios tomará en cuenta los salarios que constan en los fols. 34-284 inclusive del cuaderno de recaudos n° 1 y 02-217 inclusive del cuaderno de recaudos n° 2, a excepción de lo que recibiera por viáticos (además de los que emergen de los fols. 95-134 inclusive de la 1ª pieza), que no son salario por cuanto se denota que tales pagos se hacían para permitir o facilitar la ejecución del trabajo (ver sentencia n° 2.021 del 30 de noviembre de 2006 –caso: J.V. c/ “Esinca, s.a.” y otras– emanada de la SCS/TSJ)…”. Así mismo, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre el monto que resulte de la condena desde la fecha de terminación de la relación de trabajo que ha unido a las partes (29/11/2004) hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme“…sobre la base de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 LOT y determinados mediante experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto designado a tal efecto…”. Igualmente, se condena a la demandada al pago de la indexación y de los intereses de mora en caso de no cumplir voluntariamente con el fallo, todo de conformidad con las previsiones del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, “…excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se hubiese suspendido por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios. Para la elaboración de la indexación ordenada, el Tribunal correspondiente deberá oficiar al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe los índices inflacionarios correspondientes…”. Por último, se ordena el descuento de Bs. 9.534.834,36 cantidad ésta recibida por el actor por concepto de anticipo de Prestaciones Sociales. Así se decide.-

CAPITULO VI

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por N.C. en contra del Banco del Tesoro, c.a. Banco Universal, en consecuencia, se condena a ésta última al pago de los conceptos indicados en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Se modifica el fallo apelado. CUARTO: por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

Se ordena librar oficio al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de notificarle las resultas del presente recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinte (20) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2006-001171