Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 19 de Febrero de 2014

En fecha 08 de diciembre de 2013, fue aprehendido el ciudadano THONY E.G.G., Cedulado Nº V-19.494.263, por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, Eje de Investigaciones Contra Homicidios, extensión Valles del Tuy, por encontrarse presuntamente incurso en uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS, según se desprende del Acta de Investigación inserta en los folios 26 al 28 del Recurso de Apelación.

En fecha 10 de diciembre de 2013, se celebra la Audiencia Oral de presentación de Imputado, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda extensión Valles del Tuy, en la causa seguida al ciudadano THONY E.G.G., Cedulado Nº V-19.494.263, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, estableciéndose el proceso a través del Procedimiento Ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 49 al 55).

En fecha 17 de diciembre de 2013, fue publicado el texto integro de la resolución judicial por el Tribunal A quo, en la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano THONY E.G.G., Cedulado Nº V-19.494.263, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal. (Folios 56 al 62).

En fecha 18 de diciembre de 2013, el Profesional del Derecho N.C.R., INPREABOGADO Nº 36.066, en su condición de Defensor Privado, interpuso de conformidad a lo previsto en el numeral 4º del artículo 439 en relación con el artículo 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, Recurso de Apelación de Auto en contra de la citada decisión. (Folios 01 al 08).

En fecha 08 de enero de 2014, la Profesional del Derecho, E.C.C., Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, dio Contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Defensa Privada. (Folios 14 al 19).

En fecha 21 de enero de 2014, esta Corte de Apelaciones, integrada por los Jueces DRA. A.T.M.H. (Suplente), DR. ORINOCO FAJARDO LEON y DR. A.D.G.G., dio por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2013-000130, designándose como Juez Ponente al DR. Orinoco Fajardo León. (Folio 66).

En esa misma fecha la DRA. A.T.M.H. (Suplente), se inhibió del conocimiento de la presente causa, de conformidad con los artículos 89 ordinal 7º y 90 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 22 de enero de 2014, esta Corte de Apelaciones declaró CON LUGAR la INHIBICIÓN planteada por la abogada A.T.M.H., en esa misma fecha se ordenó oficiar a la presidencia del Circuito Judicial del estado Bolivariano de Miranda a los fines de que designe un (1) Juez para la conformación de una Sala Accidental de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. (Folios 17 al 29 del cuaderno de Inhibición).

En fecha 29 de enero de 2014, se recibe oficio Nº 0216/2014, de fecha 22/10/2014, emanada de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual informa a esta Alzada la convocatoria al profesional del derecho F.J.R.T., como Juez Temporal para cubrir las faltas de los jueces y juezas con motivo de permisos, reposos, vacaciones, inhibiciones y recusaciones para los juzgados del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, para conocer de la presente causa signada con el Nº MP21-R-2013-000130.

En fecha 10 de febrero de 2014, se recibe oficio Nº 0317/14 de fecha 03/02/2014, emanado de la Presidencia del Circuito Judicial del estado Bolivariano de Miranda, remitiendo a esta Alzada la aceptación del Profesional del Derecho DR. F.J.R.T., como Juez para la conformación de la Sala Accidental.

En esta misma fecha 10/02/2014, la DRA. A.T.M.H., quien se encontraba realizando la suplencia del Juez Superior Integrante y Presidente de esta Sala, DR. JAIBER A.N., por el periodo correspondiente desde el 26/12/2013 hasta 07/02/2014, por cuanto el mismo se encontraba en el disfrute de sus vacaciones legales, haciendo efectiva su reincorporación en esta fecha y habiéndose recibido la aceptación por parte del profesional del derecho convocado por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M.D.. F.J.R.T., es por lo que se hace innecesaria la Constitución de la Sala Accidental, en consecuencia, el Juez Superior DR. JAIBER A.N. se aboca al conocimiento de la presente causa, quedando constituida la Sala Ordinaria por los Jueces Superiores DR. JAIBER A.N., DR. ORINOCO FAJARDO LEON y DR. ADRAIN JGARCIA GUERRERO.

En fecha 12 de febrero de 2014, esta Corte de Apelaciones admitió el Recurso de Apelación de Auto de conformidad con el artículo 439 numeral 4 en relación al artículo 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha diez 10/12/2013 y fundamentada en fecha 17/12/2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, el cual acordó imponer MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano THONY E.G.G., cedulado Nº V-19.494.563, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, por considerar ese juzgado se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual solicita la Nulidad Absoluta de las Actas Procesales o en su defecto el otorgamiento de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a su representado.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, en fecha diez (10) de diciembre de 2013, dictó decisión mediante el cual hizo los siguientes pronunciamientos:

...PRIMERO: Se califica como FLAGRANTE la aprehensión practicada en la persona del imputado, por considerar que las circunstancias de la misma son encuadrables en el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 44 numeral 1ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se ACUERDA proseguir la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el procedimiento ordinario, conforme al encabezamiento y último aparte del artículo 373 y así se hace constar en la presente acta.. TERCERO: Este tribunal considera que es ajustada la precalificación jurídica propuesta por el representante del Ministerio Público como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, por estimar que las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos que dieron lugar al inicio del presente proceso, según la exposición realizada por la Fiscalía en esta audiencia, y las actas policiales que la respaldan, y las cuales han sido atribuidas a imputado de autos, son encuadrables en el ilícito penal contemplado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Vigente- CUARTO: Por considerar ajustada la solicitud realizada por el Ministerio Público, se le impone al ciudadano, THONY E.G.G., se le impone LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por estimar se encuentran llenos los extremos que en tal sentido exigen los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se acuerda y ordena su inmediata reclusión en la sede del Centro Penitenciario de Tocuyito, donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal. SEXTO: Quedan debidamente notificadas las partes, de lo aquí decidido, todo conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese Boleta de Excarcelación…

III

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 18 de diciembre de 2013, el ABG. N.C.R., INPREABOGADO Nº 36.066 en su condición de Defensor Privad, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

(…)Ante su competente autoridad ocurro y expongo: De conformidad con lo establecido en los artículos 439 numeral 4 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo RECURSO DE APELACIÓN en contra del dictamen de fecha 10 de diciembre de 2013, que declaró la procedencia de la Medida Privativa de Libertad en contra de mi defendido, en los siguientes términos:

TITULO I

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Frugalmente aprecio que La Medida de Coerción Personal en cuestión es ilegal porque ante la duda, contrariedad e inconsistencia del acta policial y las fuentes de prueba NO EXISTE LOS FUNDADOS Y CONCURRENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, a que se contrae el Numeral 2 del artículo 236 eiusdem como para restringir totalmente la libertad del imputado sin razonables sospechas sobre su participación en el crimen.

TITULO II

LA OSCURIDAD DEL ACTA POLICIAL Y LAS CONTRADICCIONES DE

LAS FUENTES DE PRUEBA

En primero lugar, es oportuno indicar que los hechos ocurrieron el domingo 08 de diciembre del 2013, aproximadamente a las 6: 00 PM. El acta policial constituye su sesgo a la verdad, en cuanto a la participación del Ciudadano T.E.G.G. en el hecho punible…

En la audiencia de presentación, mi defendido señaló que fue hecho preso en su casa y que “blanca” no acompañaba a los policías, y que los policías llegaron preguntando fue por una “escopeta”. Obsérvese que “blanca” no le ha dicho a los policías que tipo de arma fue utilizada por el agente activo para quitarle la vida a su sobrino PHILIPS ESPAÑA…

A los Honorables Magistrados que han de conocer el presente recurso, como bien lo saben la detención preventiva es una medida que por ser contraria al derecho personal de la libertad, como medida extrema debe ser estudiada con todo detalle, es decir, exhaustivamente el tribunal de instancia debe realizar un análisis de las actas procesales, las cuales no deben arrojar dudas acerca de la participación del imputado, para privarlo de la libertad, pues al ser un derecho fundamental su restricción debe ser extremadamente justificada en cualquier circunstancia que la demande y sin que surjan en el proceso declaraciones contradictorias de presuntas fuentes de prueba.

De lo procedentemente expuesto considero no quedó acreditado en autos la existencia de los fundados elementos de convicción que exige el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que el reo haya sido autor o participe de la presunta comisión del delito imputado por la Representación Fiscal y acogida dicha precalificación por el A quo, por tanto respetuosamente estimo que la Medida Privativa de Libertad no está revestida de legitimidad, a pesar de esta proferida por un Tribunal competente, por ser evidente que la base argumentativa en la cual descansa la misma no tiene solidez jurídica alguna por haberse decretado sin estar acreditado en autos la existencia de fundados elementos de convicción , ya que las actas cursantes en autos, son por demás contradictorias ; que dicho requisito no constituye un exceso ritual manifiesto, todo lo contrario, el mismo sobreviene del propio precepto legal que impone a todo operador de justicia no desnaturalizar la esencia misma de las medidas de coerción personal, habida cuenta que el Juzgado de Instancia esta en la obligación, en todas y cada una de las causas que le corresponda conocer, constatar la vigencia y legalidad de la normativa patria que sirva de fundamento para tomar su decisión.

Para mayor efluvios jurídicos, considero oportuno transcribir y recalcar los requisitos exigidos en nuestra N.A.P. en relación a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad prevista en el Artículo 236 que anuncia:

PROCEDENCIA: El juez de control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de u hecho punible

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

TITULO III

LO QUE SE PRETENDE

… solicito a la Honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer esta acción recursiva, dicte una decisión ajustada a derecho y se asiente un precedente jurídico para que a futuro no se lesionen las garantías constitucionales y el derecho que tenemos las personas al debido proceso consagrado en la constitución de la República y en nuestra n.a.p. que rige nuestra materia; se sirva admitir el presente recurso y sustanciarlo conforme a derecho, se declare la NULIDAD ABSOLUTA de las actas procesales, la audiencia de presentación y el auto privativo de libertad , y en el supuesto caso de que la d.C.d.A. no comporta el criterio de la defensa, solicito le sea otorgado a mi defendido Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, insisto, no están llenos los extremos de los artículos 236, 237, y 238 ejusdem, ya que si bien es cierto existe un hecho punible que merece pena de prisión, no menos cierto es que no hay suficientes elementos de convicción para estimar que mi cliente es participe del tipo, no existe peligro de fuga ni de obstaculización por parte del encausado toda vez que el mismo posee arraigo en el país, determinado por su domicilio que sirve de asiento familiar, posee un trabajo estable como AYUDANTE DEL CAMION PROPIEDAD DE SU PADRE, anexos 10 y 11, constante de 02 folios útiles, y aunado a que ES UNA PERSONA ENFERMA como lo demuestran los informes médicos, no posee antecedentes penales, es primera vez que se ve involucrado en un hecho de tal naturaleza, y el mismo no podrá obstaculizar el proceso ya que no influirá en los expertos, ni testigos porque es un persona decente e inocente.

Solicito se sirva librar Boleta de Emplazamiento al ciudadano (a) Fiscal del Ministerio Público Jurisdiccional, a los fines de dar contestación al presente Recursos (sic) de apelación transcurrido que sea el lapso de Ley…

IV

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha ocho (08) de enero de 2014, la Abogada E.C.C., Fiscal Auxiliar Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, dio Contestación al Recurso de Apelación presentado por la Defensa Privada en fecha 18 de diciembre de 2013, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

…Ocurro según lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, a CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el profesional del Derecho N.C.R., en su carácter Defensor Privado del imputado T.E.G.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, mediante la cual decretó medida judicial preventiva de libertad en contra de su representado, por considerar dicho Juzgado, llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual guarda relación con investigación que adelanta esta Representación Fiscal signada con el Nº MP-528709-2013.

…omissis…

DE LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES

PRESUNTAMENTE INFRINGIDAS

El Representante de la Defensa alega que, con la decisión proferida por la ciudadana Juez de la causa al momento de decidir, vulnera lo establecido en el texto adjetivo, manifestando que, no se encuentra llenos los extremos legales exigidos en los artículo 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sin realizar un análisis de las actas de investigación que conforman el expediente respectivo, sin garantizar los derechos del imputado, ciudadano: T.E.G.G.. Asimismo, manifiesta la defensa en su escrito de apelación, que la testigo presencial de los hechos ciudadana identificada como BLANCA manifiesta que el sujeto que le disparo al ciudadano PHILIPS R.E.H. era una persona desconocida.

Con respecto a lo indicado por la Defensa, ésta Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, a través del presente escrito, manifiesta de forma expresa que no comparte los alegatos esgrimidos por el recurrente y considera improcedente la solicitud en el contenido por quien ejerce el recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha: 10 de diciembre de 2013, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputados de autos, por P (sic) que existen en las actas que conforman el expediente, suficiente y fundados elementos de convicción para decretarla, los cuales hacen presumir la participación del imputado de autos en el delito PRECALIFICADO como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

…Omissis…

DEL PETITORIO

En virtud de lo anteriormente expuesto, me di por contestado el Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor del imputado de autos, y solicito muy respetuosamente a los Miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocerlo, que el mismo sea declarado IMPROCEDENTE con todo los pronunciamientos de Ley y en consecuencia se RATIFIQUE, la decisión del Juzgado Segundo (2º) de Control de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, extensión Valles del Tuy…

V

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Alzada, que la impugnación realizada por parte del recurrente, versa sobre la decisión dictada en fecha diez (10) de diciembre de dos mil trece (2013) y fundamentada en fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil trece (2013), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy, estado Bolivariano de Miranda, Instancia que acordó imponer en audiencia de presentación del ciudadano THONY E.G.G.: “…LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por estimar se encuentran llenos los extremos que en tal sentido exigen los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…” pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos fundamenta su actividad recursiva en los artículos 439 numeral 4º en relación con el 440, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, señalando el artículo 439 lo siguiente:

Artículo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1.- Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.

2.- Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

3.- Las que rechacen la querella o la acusación privada.

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertado sustitutiva.

5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6.- Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.

7.- Las señaladas expresamente por la ley.

Es menester precisar, que el recurrente al inicio de la fundamentación de la apelación de auto presentada, ataca de ilegal la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta por el Tribunal de Control, al señalar: “(…) La Medida de Coerción Personal en cuestión es ilegal porque ante la duda, contrariedad e inconsistencia del acta policial y las fuentes de prueba NO EXISTE LOS FUNDADOS Y CONCURRENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, a que se contrae el Numeral 2 del artículo 236 ejusdem como para restringir totalmente la libertad del imputado sin razonables sospechas sobre su participación en el crimen (…)”.

Así las cosas, estima esta Alzada traer a colación a bien de resolver lo planteado, los criterios que sobre la legitimidad de la privación judicial ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con ponencia del Mag. I.R.U., de fecha 04 de diciembre de 2003, en la sentencia número 3389, al señalar:

(…) La privación provisional de libertad de cualquier ciudadano acordada por los Jueces en observancia de las normas adjetivas, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello (…)

En armonía con el criterio antes señalado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Mag. J.E.C.R., de fecha 10 de diciembre de 2003 en la Sentencia número 3454, señaló:

(…) La medida de privación de libertad acordada por el Juez, está revestida de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello – siempre y cuando haya sido dictada en observancia de las normas adjetivas que lo contienen (…)

Como corolario de los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional antes citados a los fines de resolver lo planteado, queda evidenciado desde el punto de vista adjetivo que no le asiste la razón al recurrente, toda vez, que la ilegitimidad o legitimidad de las medidas de coerción personal no son consecuencia inexorable de la duda que pueda nacer de las partes en su interpretación de las posibles inconsistencias o contradicciones de las actas policiales o de éstas con la actas de entrevistas tomadas a personas consideradas para la investigación como testigos o victimas del hecho que son tomadas en consideración por el Juez al momento de dictar su fallo en Audiencia de Presentación, por el contrario, la legitimidad de la decisión impugnada deviene solo por el hecho procesal de ser proferida por un Juez a cargo de un Tribunal de Control que está investido de jurisdicción y competencia para ello, debiendo ser declarado en consecuencia por este motivo, sin lugar la apelación.

En este orden de ideas, pasa a resolver esta Instancia Superior la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad requerida por el apelante al señalar en su actividad recursiva: “(…) y en el supuesto caso de que la d.C.d.A. no comparta el criterio de la defensa, solicito le sea otorgado a mi defendido Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad (…)” manifestando el denunciante que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En este estado, es necesario mencionar el criterio sostenido por la Sala Constitucional, en relación a la Medida Privativa de Libertad, Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: DR. F.C.L., que señala:

…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

(Subrayado y cursivas de esta Sala).

Por otra parte, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 13. “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.” (Cursivas de esta Sala).

Igualmente considera necesario esta Alzada, citar el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

Articulo 8. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme

(Cursivas de esta Sala).

En atención a lo preceptuado en el artículo anterior, y en relación al caso objeto de estudio, es necesario citar lo que estableció el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 399, de la Sala de Casación Penal accidental, de fecha 26/10/12, expediente: A10-296, Magistrado Ponente DRA. Y.B.K.D.D., el cual estableció:

…Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p.: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…

(Cursivas y subrayado de esta Corte).

En este sentido se desprende que la finalidad más importante del proceso es que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas hasta llegar a la fase del juicio en el supuesto de que sea presentado en su contra y admitido un acto conclusivo de investigación acusatoria.

En el presente caso observa esta Sala, luego de analizar la decisión apelada en la cual fue resuelto lo relativo a la legitimidad de la medida de coerción dictada, que no le asiste la razón al recurrente, cuando señala en su escrito: “…estimo que la Medida Privativa de Libertad no está revestida de legitimidad, a pesar de estar proferida por un Tribunal competente, por ser evidente que la base argumentativa en la cual descansa la misma no tiene solidez jurídica alguna por haberse decretado sin estar acreditado en autos la existencia de fundados elementos de convicción…” afirmando el denunciante que no concurren los supuestos previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de una medida de coerción personal por el A quo, estimando que no le asiste la rezón al apelante luego de analizar esta Instancia Superior el fallo dictado por el Tribunal Segundo de Control sobre este particular quien analizó en su fallo de fecha 10/12/2013 y fundamentada en fecha 17/12/2013 para dictar la medida hoy recurrida, las actas policiales de aprehensión y de entrevistas tomadas a las victimas, resolución judicial que señala lo siguiente:

…Luego de escuchada la exposición y pedimento de las partes, e igualmente luego de la revisión realizada a los elementos consignados como sustento del pedimento fiscal, este Tribunal consideró que en el presente caso nos encontramos en presencia de las exigencias normativas del artìculo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es:

1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acciòn no se encuentra prescrita.

Considerò este òrgano jurisdiccional, que de las actuaciones policiales suscritas por funcionarios de la Delegaciòpn (sic) Estadal Miranda, Eje de Investigaciones Contra Homicidios, Extensiòn Valles del Tuy en fecha 08 de diciembre de 2013, se desprende que en esa fecha, siendo las 07:00 horas de la noche reciben llamada telefònica de parte del funcionarios Molina Angel adscrito al Instituto Autònomo de Policia del Estado Miranda, informando que en Hospital de S.T.d.T., Municipio Independencia del Estado Miranda se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculimo, presentando herida producida presuntamente por el paso de proyectil desparado por arma de fuego, señalan las caracterìsticas fìsicas del cadàver, el cual quedò identificado como E.H.P.R.d. 23 años de edad, identificado con la cèdula de identidad nùmero V-19.830.076.

Igualmente cursa Inspecciòn Tècnica Nª 1411 perteneciente al expediente J-016.319, suscrita en fecha 08 de diciembre de 2013 por funcionarios de la Delegaciòn Estadal Miranda, Eje de Homicidio Extensiòn Valles del Tuy, Sala Tècnica, en la cual dejan constar las caracteristicas fìsicas del cadàver de la siguiente manera: “ …. Piel trigueña, de contextura regular, de un metro setenta y cinco (1.75) de cabello negro, corto, crespo, EXAMEN EXTERNO AL CADAVER: El mismo presentò las siguientes heridas en la regiones anatòmicas del cuerpo: Una (01) de forma irregular en el temporal derecho, seguidamente se procede a colectar sangre del cadàver en un segmento de gasa IDENDIDAD DEL CADAVER: El mismo quedò identificado como: PHILIPS R.E.H., PORTADOR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-19.830.076. De igual forma se le realiza la respectiva necrodactilia de ley en la planilla decadactilar modelo R-17, con la finalidd de corroborar con su identidad …” asi como tambièn sus fijaciones fotogràficas. (Folios 8 y su vto. 9 y 10).

PLANILLA DE LEVANTAMIENTO DE CADAVER de fecha 08 de diciembre de 2013, suscrita por funcionarios de la Delegaciòn Estadal Miranda, Eje de Homicidio Extensiòn Valles del Tuy, Sala Tècnica, donde dichos funcionarios dejan constancia de la comisiòn de uno de los delitos contra las personas, materializado en el ciudadano E.H.P.R.. (Folio 11).

Con con (sic) el aporte de los descritos elementos, los cuales son de caràcter tècnico, debidamente suscritos por funcionarios adscritos Eje de Investigaciones contra Homicidios, considerò este tribunal que quedò plenamente determinado que estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acciòn no se encuentra evidentemente prescrita, en consecuencia se encuentra satisfecha la exigencia normativa contemplada en el artìculo 236 numeral 1º del Còdigo Orgànico Procesal Penal.

2.- Fundados elementos de conviciòn para estimar que los imputados han sido autor o partìcipe en la comisiòn de tal hecho.

Exige igualmente el Còdigo Orgànico Procesal Penal en el artìculo citado, la existencia de fundados elementos de convicciòn para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partìcipe en la comisiòn del hecho punible cuya materialidad se ha determinado previamente, en tal sentido estimò este òrgano jurisdiccional, que tales elementos se desprenden de las siguientes diligencias policiales:

1.- ACTA DE INVESTIGACION de fecha 08 de diciembre de 2013, suscrita por funcionarios de la Delegaciòn Estadal Miranda, Eje de Investigaciones Contra Homicidios, Extensiòn Valles del Tuy de la cual se desprende que en esa fecha, siendo las 07:00 horas de la noche reciben llamada telefònica de parte del funcionarios Molina Angel adscrito al Instituto Autònomo de Policia del Estado Miranda, informando que en Hospital de S.T.d.T., Municipio Independencia del Estado Miranda se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculimo, presentando herida producida presuntamente por el paso de proyectil disparado por arma de fuego, que fueron abordados por una ciudadana quièn dijo llamarse BLANCA quièn manifestò ser tia del ciudadano fallecido, informando “ que en momentos que se encontraba en la entrada principal de su vivienda en compañìa de su sobrino (occiso) y varias personas, se acercò un ciudadano desconocido y minusvàlido, quièn al estar cerca de la presencia de su sobrino, sacò a relucir un arma de fuego y sin mediar palabra alguna efectuò dos pisparos, lograndolo herir en el rostro, inmediatamente fue trasladado hasta el hospital de S.T.d. Jesùs, ubicado en S.T.d.T., donde fallece a los pocos minutos”, de igual manera informò a los funcionarios que varios vecinos del sector gritaban a viva voz “FUE TOÑITO EL COJO QUIEN LE DIO LOS DISPAROS”, por lo que dichos funcionarios se trasladan al lugar de los hechos ubicado en Santa Bàrbara de la Tortuga, y logran avistar a un ciudadano con una camisa de color blanco y short tipo bermudas de color negro, informando la ciudadana identificada como BLANCA, que dicho sujeto es el apodado TOÑITO EL COJO, quièn momentos antes le diò el disparo a su sobrino, motivo por el cual practican su aprehensiòn. (folio 5 y su vto. y 6 ).

2.- ACTA DE ENTREVISTA suscrita en fecha 08 de diciembre de 2013 por la ciudadana identificada en la misma como B.D.G., ante el organo policial instructor, quièn entre otras cosas señalo lo siguiente: “ … me encontraba en la entrada principal de mi casa, en compañìa de mi sobrino PHILISPS R.E. y varios amigos de mi sobrino que desconozco sus nombres, ya que se encontraban tomando licor y a eso como las seis de la tarde aproximadamente, pasò un muchacho cojeando por mi casa y cuando estaba cerca de mi sobrino sacò un arma de fuego y sin mediar palabra alguna le propinò un disparo en la cabeza y se fue corriendo, enseguida trasladaron a mi sobrino hasta el Hospital de S.T.d.T., donde falleciò … los vecinos del sector gritaban que el responsable del presente hecho habia sido EL TOÑITO EL COJO” … yo no sè, segùn los comentarios de las personas en el sector dicen que es un malandro ….” (folio 21 y su vto. y 22 ).

Tales elementos considerò este tribunal, que emergen los extremos normativos exigidos por el artìculo 236 en sus numeral 2ª.

Razones por las cuales se estima que concurren los presupuestos exigidos por los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consideró este Tribunal que en el presente caso estamos en presencia de circunstancias que deben tenerse en cuenta para considerar el peligro de fuga.

1.- La pena que pudiera llegar a imponerse en este caso, dado el hecho imputado es sancionado con pena superior a los diez años de prisiòn.

2.- Por otra parte consideró el Tribunal la magnitud del daño causado toda vez que estamos en presencia del delito de homicidio, hecho èste que evidentemente vulnera el derecho mas preciado del ser humano como lo es el derecho a la vida debidamente tutelado por nuestra Constituciòn.

Cita de las disposiciones jurídicas aplicables

Considerò quièn aquì decide, que los elementos aportados por el Ministerio Pùblico como sustento de hecho, son encuadrables en el ilicito precalificado, como lo es HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en primer aparte del artículo 406 numeral 1 del Còdigo Penal.

Por los razonamientos anteriores, es por lo que este Tribunal consideró que aún cuando la libertad es la regla general del proceso acusatorio de conformidad con las motivaciones que anteceden, en el presente caso quedò determinado que se encuentran satisfechos los extremos exigidos por el legislador para aplicar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

De la legitimidad de la aprehensiòn

Considerò este tribunal, que la detenciòn realizada en la persona del imputado se materializò en atenciòn a las formas y condiciones contempladas en el artìculo 234 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, en concordancia con el artìculo 44 numeral 1º de la Constituciòn de la Repùblica Bolivariana de Venezuela, en consecuencia se califica como FLAGRANTE.

Del procedimiento a aplicar

Igualmente decretò la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme al contenido del artìculo 373 del Còdigo Orgànico procesal Penal…

Necesario es, en atención a la privación judicial preventiva de libertad, impuesta por el Tribunal Segundo de Control, al ciudadano THONY E.G.G., que se considera procedente y ajustada a derecho, abordando lo que la doctrina ha denominado como FUMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA, el primero o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez, sobre la posibilidad de que el imputado THONY E.G.G., sea presunto responsable tomando como base la existencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible, lo cual, se encuentra subsumido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1, 2 y 3 tomando como base de su detención explicada in extenso por el tribunal, sin que por ello se desvirtúe la presunción de inocencia que es un estado jurídico en el proceso que gozan los imputados, de no ser condenados sin un juicio previo con observancia de garantías del debido proceso.

En cuanto al segundo supuesto para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad (periculum in mora), no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del hoy imputado THONY E.G.G., que en el caso de autos, existe el peligro eminente de que ocurra por la naturaleza de los hechos punibles atribuidos y la posible pena a imponer la cual asciende a diez (10) años de prisión, a lo cual se le admicula la presunción de obstaculización del proceso estimado para la privación impuesta por el A-quo que estima como necesaria y ajustada a derecho mantener esta Alzada.

Por otra parte, es necesario hacer mención a la Sentencia Nº 492 de fecha 01/04/2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual ratifica todos los criterios vinculantes establecidos en diversas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la libertad personal y la finalidad del proceso penal, de la que se extrae:

“Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, dicha norma establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso es llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

Subrayado de esta Alzada.

Es inexorable precisar, que la privación impuesta por el A-quo al ciudadano THONY E.G.G., no es como una sanción anticipada, sino como custodia a los fines de lograr su comparecencia a los actos del proceso al estimar su fuga y evasión de la justicia en caso de otorgarse una medida menos gravosa a la establecida.

En atención a lo antes señalado y de la decisión que hoy se recurre, es menester extraer parte de lo sostenido por el m.T. de la nación, en Sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 06 de Febrero de 2001 y con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., señalando:

…La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

(Cursivas y subrayado de esta Sala).

Asimismo, en Sentencia de la Sala Penal, de fecha 09 de Agosto de 2011 y con ponencia de la Magistrada DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, señalo:

…La imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios…

Así las cosas, observa esta Instancia Superior, que existe en el presente caso, satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la existencia de un hecho punible, fundados elementos de convicción para la investigación del imputado como presunto autor partícipe del mismo y una presunción razonable de peligro de fuga conforme a lo previsto en el artículo 237 por la pena posible a imponer, de igual forma se observó la proporcionalidad entre la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad impuesta, en relación a los hechos punibles atribuidos, lo cual conlleva a esta Alzada, a declarar por este motivo, sin lugar la apelación y consecuencialmente la confirmación de la decisión recurrida. Así Se Decide.

En atención a lo argumentado por el recurrente ABG. N.C.R., es preciso para esta Alzada, indicar que la causa se encuentra en etapa de investigación, por lo cual debemos apegarnos a las actuaciones cursantes al expediente, y corresponderá en el transcurso de Íter Procesal determinar sobre la culpabilidad o no del mismo, tal como lo hizo la Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, al momento de decidir en la Audiencia de Presentación de Aprehendidos. Así mismo, es imperativo indicar que las Cortes de apelaciones solo conocerán sobre los derechos presuntamente vulnerados por los Jueces de Instancia y no se pronunciaran sobre los hechos, puesto que les corresponde conocer de los mismos a los jueces de Primera Instancia.

En razón a las anteriores consideraciones, se aprecia que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano THONY E.G.G., Cedulado Nº V-19.494.263, fue dictada por la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy, una vez que el mismo consideró que la Medida de Coerción personal es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado supra mencionado, es presunto autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se aseguran las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable.

Resuelta como ha sido la legitimidad de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad cuestionada por el apelante, pasa a resolver esta Corte de Apelaciones, la solicitud de nulidad absoluta pedida a esta alzada sobre las actas policiales que sirvieron de base para la audiencia de presentación del aprehendido y en consecuencia de ello de la resolución judicial dictada por el Juez A-quo que impuso medidas de coerción personal entre otros pronunciamientos, al señalar el recurrente “…se declare la NULIDAD ABSOLUTA de las actas procesales, la audiencia de presentación y el auto privativo de libertad…”, manifestando el denunciante que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, estimando esta Instancia Superior a los fines de resolver lo planteado, traer a colación el criterio vinculante del Tribunal Supremo de Justicia sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del Instituto Procesal de la Nulidad.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la Nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno extraer una parte del mismo:

… Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del Instituto Procesal de la nulidad en el proceso penal…En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no solo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas… Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. … De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de las (sic) cuales sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se ésta cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o de validez de los actos procesales… La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la Constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella pude garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite-única manera de concebir el fundamento del acto-esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad… Importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que deben gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principio y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso… En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad… En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de partes por el juez de la causa-dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto… De allí, que la nulidad aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso-artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal-y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa debe declararla de oficio… Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los mas importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo-la actividad recursiva. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que éstos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (negritas de la Sala Constitucional)…

Es evidente, que uno de los puntos inquietantes en el presente caso, guarda relación con la aplicación confusa que frecuentemente alegan las partes en todo proceso penal en cuanto al tema de la Nulidad de los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Ley. La nulidad, no esta concebida como un medio de impugnación ordinario por el legislador, ni dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, siendo en consecuencia los recursos los que tienen por objeto que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. De tal suerte que, la nulidad debe ser solicitada al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto indigno, razón por la cual, advierte esta Corte de Apelaciones, que si bien es cierto que, reconoce el derecho que tienen las partes de interponer la revisión ante el Tribunal Superior de algún acto que según su criterio se encuentre viciado de nulidad, no es menos cierto que, esto solo es posible una vez que se ha dictado la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la Nulidad planteada por las partes, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el articulo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, no desconociendo de esta forma la competencia que legalmente le es atribuida al Juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que soportan el proceso penal, debiendo en consecuencia ser declarada sin lugar por este motivo el recurso interpuesto.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. N.C.R., en su condición de Defensa Privada, en contra de la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, en fecha diez (10) de diciembre de dos mil trece (2013) y fundamentada en fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil trece (2013), mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano THONY E.G.G., Cedulado Nº V-19.494.263, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. Así Se Decide.-

VI

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos de conformidad con los artículos 439 numeral 4 en relación con el 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el Abogado N.C.R., INPREABOGADO Nº 36.066, en su condición de Defensor Privado del imputado THONY E.G.G., en contra de la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, de fecha diez (10) de diciembre de dos mil trece (2013) y fundamentada en fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil trece (2013). SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, de fecha diez (10) de diciembre de dos mil trece (2013) y fundamentada en fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil trece (2013), mediante la cual el mencionado Órgano Jurisdiccional impuso de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano THONY E.G.G., cedulado Nº V-19.494.563 por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en cuanto a las denuncias presentadas por el recurrente que fueron objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, de esta Circunscripción Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, a los diecinueve (19) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER A.N.

JUEZ INTEGRANTE JUEZ PONENTE,

DR. A.D.G. DR. ORINOCO FAJARDO LEON

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

AMH/FRT/OFL/NM/PB.-

MP21-R-2013-000130