Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo Sede Puerto Ordaz de Bolivar, de 3 de Abril de 2008

I.1. Mediante demanda presentada en fecha 08 de junio de 2006, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Estado Bolívar con sede en Ciudad Bolívar, la parte recurrente fundamentó su pretensión de declaratoria judicial de nulidad del Decreto N° 127, dictado por el Gobernador del Estado Bolívar, en fecha 07 de marzo de 2006, mediante el cual lo retiró del cargo de Cabo Segundo del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar.

I.2. Mediante auto de fecha 14 de junio de 2006, el referido Juzgado ordenó la remisión del recurso incoado a este Juzgado Superior Primero con competencia en lo contencioso administrativo.

I.3. Mediante auto dictado el 27 de junio de 2006, se admitió el recurso interpuesto, ordenándose el emplazamiento del Procurador General del Estado Bolívar y la notificación del Gobernador del Estado Bolívar.

I.4. En fecha 25 de febrero de 2007, se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia de la representación judicial del estado Bolívar, Abogado R.G.C., se dejó constancia que la parte recurrente no compareció, se abrió la causa a pruebas.

I.5. Mediante escrito presentado el 08 de mayo de 2007, la representación judicial de la parte recurrente promovió las pruebas documentales cursantes en autos.

I.6. Mediante auto dictado el 11 de mayo de 2007, se declararon inadmisibles por extemporáneas la producción del mérito favorable de los documentos cursantes en autos promovidos por la representación judicial de la parte recurrente.

I.7. En fecha 10 de marzo de 2008, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia definitiva las partes no comparecieron al acto.

I.8. En fecha 17 de marzo de 2008, se dictó el dispositivo del fallo declarándose con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

   II.1. La parte recurrente alegó que ingresó a la Policía del estado Bolívar en fecha 01 de diciembre de 1987, prestando servicios durante 18 años ininterrumpidos, hasta que fue retirado de la Administración Policial mediante el Decreto N° 127, dictado por el Gobernador del Estado Bolívar, en fecha 07 de marzo de 2006, que lo retiró del cargo de Cabo Segundo del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, alegando que éste se encuentra viciado de nulidad por varias razones: violación de sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa por indebida aplicación del procedimiento legalmente establecido, al derecho a la evaluación del desempeño y de la justa remuneración, por inmotivación y defectuosa notificación.

   En primer lugar observa este Juzgado Superior que alegó el recurrente que el acto impugnado que lo retiró de la Administración Policial, no aplicó el procedimiento legalmente previsto para su remoción por reducción de personal, conforme los siguientes alegatos:

   La decisión de mi remoción como Cabo Segundo del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, se fundamenta en el Decreto N° 127 de fecha 09 de marzo de 2006 y noticiada en distintos diarios de publicación regional en fecha 10 de marzo del año 2006 emanada por el ciudadano F.J.R.G., Gobernador del estado Bolívar, en el cual se acordó la reducción de personal, estando sustentado en la mal aplicación de lo establecido en el ordinal 5° del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale decir en una reducción de personal basada en una supuesta reestructuración del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar. En tal sentido se observa flagrante inobservancia a los procedimientos y reglas establecidos a seguir en estos casos ya que como lo dispone la Ley del Estatuto de la Función Pública, antes de tomar la rotunda y nefasta designación del retiro de un trabajador debió de proceder conforme a lo establecido en el aparte del artículo 78…Observándose que la finalidad de esta previsión es lograr la reubicación del funcionario a cuyo efecto está perfectamente estatuido que deberá hacerse en un cargo de similar jerarquía y remuneración al que el funcionario ocupaba o en un cargo de mayor jerarquía, siempre que el empleado reúna los requisitos mínimos exigidos para su desempeño, más aún, si no existiera cargo vacante de los niveles indicados, la oficina de personal podrá proponer al empleado la aceptación temporal de un cargo de menor nivel, hasta tanto pueda ubicársele en uno que le corresponda, no siendo posible la reubicación por no existir vacante, se procederá al retiro

   .

   La representación judicial del estado Bolívar, la cual fue debidamente citada para la contestación del recurso, no compareció a dar contestación al mismo, en consecuencia, de conformidad con la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el recurso se entiende contradicho en todas sus partes, por gozar de tal privilegio el estado Bolívar.

   En este orden de ideas, observa este Juzgado Superior que el Decreto N° 127, dictado el 07 de marzo de 2006, por el Gobernador del Estado Bolívar, sustentó el retiro del recurrente en un proceso de reducción de personal por cambios en la organización autorizada por el C.L.d.E.B., el cual se cita a continuación:

   Considerando:

   Que en fecha: 14 de febrero de 2006, por Decreto Nº 107, se declaró la intervención del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar.

   Considerando:

   Que la intervención acordada está sustentada de acuerdo con las facultades que me otorga el artículo 123º de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

   Considerando:

   Que en virtud de las auditorias de personal y financieras que lleva a cabo la Junta Interventora de IPOL, en uso de las facultades que tiene atribuidas en el artículo cuarto del Decreto 107 del Ejecutivo Regional, en cuanto a la evaluación del personal civil y policial, presentar las recomendaciones en cuanto a la organización y funcionamiento para lograr una mejor utilización de los recursos humanos.

   Considerando:

   Que en uso de las facultades que establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el retiro de la administración pública puede establecerse en virtud de lo señalado en el ordinal 5º del citado artículo, cuando entre otras cosas el retiro obedezca “…a cambios en la organización…”.

   Considerando:

   Que es requisito indispensable para que se produzca la reducción de personal, prevista en el artículo 78 ordinal 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que se llevará a cabo en el Instituto de Policía del Estado Bolívar (IPOL-BOLIVAR), la expresa autorización del C.L..

   Considerando:

   Que en fecha: 23 de febrero de 2006, el C.L.d.E.B. por acuerdo unánime expidió la autorización para que sea procedente la reducción de personal solicitada.

   Decreto:

   ARTÍCULO PRIMERO: En virtud de las facultades que establece el artículo 78 en su ordinal 5º de la Ley del Estatuto de la Función Pública en cuanto a la reducción de personal por razones que señala su ordinal 5º, decreto la reducción de personal administrativo en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar.

   ARTICULO SEGUNDO: En virtud de lo previsto en el artículo primero de este decreto, forman parte de la reducción de personal debidamente autorizada los siguientes ciudadanos:

   Nº Cargo Apellidos y nombres Cédula de identidad

   (…)

   09 CABO 2° P.C.N.E. 8.955.739

   (…)

   ARTÍCULO TERCERO: El Secretario General de Gobierno, el Secretario de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Bolívar, y la Junta Interventora del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, velaran por el cumplimiento y ejecución del presente Decreto.

   ARTICULO CUARTO: El presente Decreto entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar

   .

   II.2. Del acto citado observa este Tribunal Superior que el ente administrativo motivó el acto de retiro de la Administración en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por cambios en la organización, siendo necesario analizar el referido artículo, el cual dispone:

   El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

   (…) 5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios…

   Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

   Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles

   .

   El citado artículo dispone que el retiro de la Administración Pública procede en caso de reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente, y que los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación, y en caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.

   Aplicando tal premisa al caso de autos, resulta necesario determinar si el recurrente gozaba de la condición de funcionario de carrera, al haber prestado servicios a la Administración Policial desde el 01 de diciembre de 1987 y haber sido retirado por un proceso de reducción de personal por cambios en la organización administrativa, 18 años después, así se desprende de la constancia de trabajo emitida el 31 de marzo de 2006, por el Presidente de la Junta Interventora del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, consignada en autos, no impugnada por la recurrida, que hace constar:

   El suscrito Presidente de la Junta Interventora del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, hace constar que el (la) funcionario (a) P.C.N.E., titular de la cédula de identidad N° V-8.955.739, prestó sus servicios en ésta Institución Policial desde 01/12/1987 hasta el 31/03/2006 desempeñando el cargo de CABO SEGUNDO devengando un sueldo mensual de bolívares…

   .

   Observa este Juzgado que el recurrente ingresó a la Administración Municipal bajo la plena vigencia de la Constitución de 1.961, y bajo la vigencia del criterio jurisprudencial, que a pesar de la irregularidad del ingreso, el funcionario tenía derecho a la estabilidad, por no serle imputable a él, sino a la Administración el incumplimiento de los requisitos señalados en la Ley para su ingreso, citándose al respecto sentencia N° 1.862, dictada el 21-12-2000, por la Magistrada Luisa Estrella Morales, que dispuso:

   “…del tipo de contrato y de sus cláusulas puede establecerse una relación de empleo público, siempre y cuando se encuentren presentes ciertos elementos o circunstancias, a saber:

   1. Que las tareas o funciones correspondan a las de un cargo clasificado, es decir, definido en el Manual de Clasificación de Cargos.

   2. Que deba cumplir horario, reciba una remuneración y se encuentre en circunstancias jerárquicas similares a las de los funcionarios regulares del organismo.

   3. Que exista continuidad en la prestación del servicio.

   4. Que se ocupe un cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del Organismo.

   Ello así, por cuanto de cumplirse con los requisitos antes señalados se verifica que el contrato no es mas que una ficción detrás de la cual se ha establecido una relación de empleo público, lo cual sin duda alguna constituye una forma distorsionada y anómala de emplear personal al servicio de la Administración Pública, pero sin embargo, debe considerarse la posición del particular contratado, quien en virtud del contrato debe prestar servicios en las mismas circunstancias y bajo los mismos principios o condiciones que los empleados de la Institución, quienes ingresas de acuerdo a la normativa regular, ya que la verdadera intención de la Administración como antes fue expresado, es eludir el régimen legal y reglamentario establecido a favor de los funcionarios, de lo cual no puede hacerse responsable al contratado y por ello perjudicarlo.

   Ahora bien, debe esta Corte estimar que cuando una persona presta el servicio bajo un contrato y cumple con el resto de los requisitos que se exigen a las personas para ingresar a la Administración Pública en el artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa y desempeña cargos públicos de manera permanente, cumpliendo un horario establecido para los demás empleados públicos, esa persona debe ser considerada como funcionario público y en consecuencia en casos como el de autos, donde el recurrente tenía la condición de funcionario público de carrera, debe entenderse en contratación como un ingreso a la función pública, que hace que el sujeto readquiera los derechos que a los funcionarios públicos otorga la Ley de Carrera Administrativa.

   Es así como se considera que el contrato encubre un nombramiento y por ello deber colocarse a la persona que ingresa al servicio de la Administración bajo esta figura también como funcionario, y si se demuestra como es el caso que esa persona ya tenía la cualidad o condición de funcionario de carrera, con una antigüedad acumulada, entonces los derechos que se le otorgan son iguales a los de los funcionarios de carrera. Así se decide. (Cfr. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Jurisprudencia. Volumen I, p. 205).

   Determinado lo anterior, es necesario destacar que es criterio reiterado jurisprudencialmente, que en los casos de reducción de personal por cambios en la organización administrativa, es requisito indispensable individualizar el cargo o cargos a eliminar y los funcionarios que lo desempeñan, en el sentido de que el organismo está en la obligación de señalar el por qué ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectado por un listado que contenga simplemente los cargos a eliminar, sin ningún tipo de motivación, toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios no pueden convertirse en meras formalidades, tal como ha sido el criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, citándose:

   “Ahora bien, en el presente caso esta Corte estima perentorio indicar que ha sido criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional, que la causal de reducción de personal a que se contrae el ordinal 2° del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa -hoy derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, no es una causal única o genérica, sino que comprende cuatro (4) situaciones totalmente diferentes, que aunque todas den origen a la reducción de personal, no pueden confundirse y asimilarse en una sola.

   En efecto, cuatro (4) son los motivos que justifican el retiro por reducción de personal; el primero, las limitaciones financieras; el segundo, reajustes presupuestarios; el tercero, modificación de los servicios y; el cuarto, cambios en la organización administrativa. Los dos (2) primeros son objetivos y para su legalidad basta que hayan sido acordados por el Ejecutivo Nacional y aprobada la reducción de personal por el C.d.M., al ocurrir modificaciones en la ejecución de los respectivos presupuestos fiscales; los dos (2) últimos, sí requieren una justificación y la comprobación del respectivo informe, además de la aprobación de la reducción de personal por el C.d.M.. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

   En todo caso, en cada uno de los cuatro (4) motivos señalados, se requiere necesariamente la aprobación previa del C.d.M..

   Ahora bien, el retiro de un funcionario público fundamentado en la reducción de personal, es un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos como la elaboración del informe motivado del organismo que justifique la medida, presentación de la solicitud, aprobación por parte del C.d.M., remoción y retiro, es decir que, para que los retiros sean válidos debe cumplirse con el procedimiento establecido en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa y los artículos 118 –reformado parcialmente en fecha 31 de octubre de 1991, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinario N° 4.382-, y 119 del Reglamento General de la referida Ley. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

   En tal sentido, advierte esta Corte la necesidad de individualizar el cargo o cargos a eliminar y los funcionarios que lo desempeñan, en el sentido de que el organismo está en la obligación de señalar el por qué ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectado por un listado que contenga simplemente los cargos a eliminar, sin ningún tipo de motivación, toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios no pueden convertirse en meras formalidades.

   Por otra parte, es oportuno señalar que los Órganos Jurisdiccionales no conocen el mérito de las razones en que se fundamenta la reducción de personal, ya que ello sólo le corresponde al ámbito interno de la política administrativa.

   De manera que, si a través del control jurisdiccional los Tribunales opinasen, por ejemplo, en cuáles partidas la Administración debió aplicar los reajustes presupuestarios, para salvaguardar la partida correspondiente a los gastos de personal, o si pudiesen indicar si es conveniente una reestructuración administrativa o en qué forma debió reestructurarse un organismo público, a fin de no afectar la situación de los funcionarios públicos, estaríamos en presencia de una usurpación en las funciones de la Administración, a quien corresponde en forma exclusiva el establecer los criterios de su disciplina fiscal, así como la estructura de su organización.

   Por tanto, el control realizado por los Tribunales Contencioso Funcionariales se limita a la revisión de la legalidad del procedimiento administrativo de reducción de personal, esto es, si en dicho procedimiento se cumplieron o no los extremos exigidos por la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, -aplicable rationae temporis al caso de marras-, por lo que en ningún momento se juzgan las razones de oportunidad y conveniencia involucradas en las causales que fundamentan la medida.

   En este orden de ideas, la reducción de personal que afecta a un gran número de funcionarios, debe cumplir con el mínimo sentido de motivación y justificación probatoria, siendo ello un límite a la discrecionalidad del ente administrativo del que se trate. Así, encuentra esta Corte, que la distancia entre la “discrecionalidad” y la “arbitrariedad”, viene dada por la motivación o justificación de cualquier conducta, sobre todo, si dicha conducta afecta los intereses legítimos de los administrados. Además, no hay ningún acto administrativo absolutamente discrecional o absolutamente reglado por lo que, en consecuencia, siempre será susceptible de control jurisdiccional.

   En este sentido, para que la Administración lleve a cabo una reducción de personal, ésta deberá estar motivada y legalmente justificada. En el caso concreto, no hay existencia en autos de las pruebas que lleven a justificar o demostrar que, efectivamente, el Organismo querellado actuó apegado a la normativa legal que regula este tipo de actos, efectivamente, no hay pruebas en los autos de la presentación del Informe motivado que justifique la medida de reducción de personal y el acto de retiro del funcionario, -que era funcionario de carrera-, de conformidad con lo consagrado en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, y los artículos 118 y 119 de su Reglamento General.

   En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio sostenido por el a quo, en virtud del cual procedió a anular el acto administrativo impugnado, por ausencia de procedimiento, según lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, en consecuencia, acuerda la reincorporación del ciudadano M.S.V.Á. al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, para el cual reúna los requisitos, con el pago correspondiente a los sueldos dejados de percibir, cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el mismo, desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, negándose la indexación solicitada, por ser una relación funcionarial estatutaria que no implica una obligación de valor. Así se decide.

   Siendo así, debe considerar esta Corte que la sentencia dictada por el a quo estuvo ajustada a derecho, en razón de lo cual se declara sin lugar la apelación interpuesta por la Sustituta de la Procuradora General de la República y, en consecuencia, se confirma el fallo dictado por el Tribunal de la Carrera Administrativa el 15 de noviembre de 1999, que declaró parcialmente con lugar la querella ejercida, y así se declara. (Resaltado de este Juzgado)

   (cfr. CPCA.tsj.gov.ve/decisiones/2003/febrero/025-19-01-24539-2003-463 ).

   En el caso de autos, el órgano administrativo no trajo a los autos instrumento alguno que evidenciare el porqué el cargo de Cabo Segundo desempeñado por el recurrente y no otro fue el que se eliminó, por el contrario, en el Decreto N° 127 estableció que el retiro se debía a “…a cambios en la organización…”, omitiendo la Gobernación del Estado Bolívar, pasos indispensables en la reducción de personal, como lo es, se repite, la justificación de la individualización, la efectiva supresión del cargo, la remoción del funcionario, en cuya oportunidad se le pasa a situación de disponibilidad, a los fines de realizar las gestiones pertinentes para su reubicación, y de no ser posible ésta, retirarlo de la Administración Policial, e incorporarlo en el Registro de Elegibles, siendo dos actos totalmente distintos el de la remoción y el de retiro de la administración, que no pueden dictarse simultáneamente, sin desvirtuar el fin previsto en la norma, en consecuencia el Decreto N° 127 dictado por el Gobernador del Estado Bolívar, en fecha 07 de marzo de 2006, en lo que respecta al retiro del cargo de Cabo Segundo del recurrente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, está viciado de nulidad, por prescindencia del procedimiento legalmente establecido, conforme el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y a los fines del reestablecimiento de la situación jurídica infringida, se ordena al ente administrativo la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administración del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por el ciudadano N.E.P.C. en contra del Decreto N° 127, dictado por el Gobernador del Estado Bolívar, en fecha 07 de marzo de 2006, en lo que respecta a su retiro del cargo de Cabo Segundo del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, ANULÁNDOSE SU RETIRO de la Administración Policial y se ordena la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada.

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en el Tribunal.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, 03 de abril de 2008. Años: 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

   LA JUEZA

   B.O.L.

   LA SECRETARIA TEMPORAL

   M.I.I.

   Publicada en el día de hoy, 03 de abril de 2008, con las formalidades de ley, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.). Conste.

   LA SECRETARIA TEMPORAL

   M.I.I.

   Exp. Nº 11.321

   Diarizado N° 2