Decisión nº WP01-R-2009-000300 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 3 de Noviembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

CORTE DE APELACIONES

Macuto, 03 de noviembre de 2009

199º y 150º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del derecho Abogada FRANZULY M.A., en su carácter de defensora pública penal del imputado N.E.M.O., venezolano, natural de Caracas, nacido el 21/11/87, de 21 años de edad, titular de la cédula de Identidad N° 19.272.551, de profesión u oficio: Delegado Sindical, hijo de N.M. (v) y M.T.O. (v), residenciado en Vista al M.A., Los Bloques, Edificio I, Apartamento 5, C.L.M., Estado Vargas; en contra de la decisión dictada en fecha 09 de Septiembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del mencionado imputado, por estar llenos los extremos de los artículos 250 y 251, numerales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, AGAVILLAMIENTO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionados en los artículos 406 numerales 1°, 286 y 277, todos del Código Penal.

La Defensa en su escrito fundamenta su recurso de apelación alegando que:

…esta defensa considera pertinente invocar la (sic) normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 243, 250, 251 y 252 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Cuarto (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…puesto que no consta en actas elementos plurales y suficientes que hagan presumir que la conducta de mi defendido fue típica y/o antijurídica, puesto que ni siquiera existe un testigo que pueda dar fe de los dichos contenidos en el acta policial, siendo jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia que el solo dicho de los funcionarios policiales no demuestra culpabilidad alguna de una persona en un hecho punible solo es un indicio, siendo así las cosas no entiende esta defensa el porque de las medidas de coerción personal impuesta por el Tribunal de la causa, considerando que las mismas son desproporcionadas en relación a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se ventila en autos…Es pertinente invocar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha dejado asentado que en los delitos de flagrancia, no basta únicamente la detención del presunto autor o partícipe, sino que por el contrario deben existir un cúmulo de elementos que al momento de ser llevados a juicio puedan demostrar que efectivamente se cometió un hecho punible, es por lo cual esta defensa considera que en la presente causa no se encuentran llenos legales de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron considerados por el Tribunal A-Quo para decretar Medida cautelar (sic) alguna al ciudadano N.E.M.O., por cuanto no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le imputa y además, no existe el peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, toda vez que mi defendido es un ciudadano venezolano, que reside en este estado Vargas…al no encontrarse satisfecha la exigencia prevista en el artículo 250, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, mal pudo decretarse Medida Preventiva Privativa de Libertad en su contra, por lo que lo procedente y así lo solicito expresamente, es que se decrete una Medida Cautelar menos gravosa de la contenida en el ordinal (sic) 3° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual resultaría suficiente para garantizar las resultas del proceso…esta defensa considera que no existe suficientes elementos de convicción de lo exigidos (sic) en los artículos 250, 251 y 252 de la Ley Adjetiva Penal para acreditar participación de mi representado en los hechos que se le imputan y que la pena que pudiera llegar a imponerse no es lo único que prela a fin de dictar la medida privativa de Libertad por una Medida Cautelar Menos Gravosa de la contenida en el ordinal (sic) 3° del artículo 256 ejusdem…

El Ministerio Público fundamenta en su escrito de contestación del recurso de apelación alegando que:

…Con respecto a los puntos esgrimidos por Defensa (sic) Técnica en su escrito presentado ante el Órgano Jurisdiccional, en lo concerniente a su inconformidad por la medida de privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público y acordada por el referido Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de esta localidad, logrando evidenciar que está completamente ajustada a Derecho en virtud a la Audiencia celebrada en fecha 09-09-09; por cuanto se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 en sus numerales 1, 2 y 3; con respecto al artículo 251 numerales 1, 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya Acción Penal no esta evidentemente prescrita, los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión de un hecho punible, así como la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de investigación, además consta en las actas procesales que conforman el presente expediente, que el hecho típico y antijurídico se realizó en fecha 08-09-09; por cuanto vecinos del lugar donde ocurrió el lamentable fallecimiento del ciudadano: LIENDO R.R.M. titular de la cédula de identidad V.-17.711.131; alertaron a la comisión policial quien había sido y donde se encontraba sujeto activo del hecho…Con respecto al numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal debo señalar que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible ya que del estudio de todas y cada una de las actas cursantes al expediente esta Representación Fiscal observa, que la propia comunidad residente lo señala aludiendo haber sido la persona quien accionando su arma de fuego y ocasionara la muerte casi instantánea de la victima, es por ello que la conducta desplegada, por el ciudadano N.E.M.O. titular de la cédula de identidad V.-19.272.551; se encuentra contemplada en los Artículos 406 numeral 1, 268 y 277 del Código Penal vigente que sanciona la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICIADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, AGAVILLAMIENTO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO. Así las cosas debemos concluir que sobre dicho ciudadano recaen suficientes elementos de convicción para considerarlo autor de los delitos señalados, los cuales fueron señaladas por la representante Fiscal en la audiencia respectiva…dado los elementos de convicción destacados por la vindicta pública y que guardan relación al hecho investigado, inducen la participación activa del aprehendido en el hecho imputado que arrojan elementos de certeza por lo que estimo que ha quedado plenamente demostrada la Responsabilidad Penal del ciudadano N.E.M.O. titular de la cédula de identidad V.-19.272.551; lo cual determina inequívocamente que se trata del presunto autor y responsable del Delito señalado en la Audiencia…Acción esta respaldada por un acta policial suscrita por el funcionario actuante, en presencia de la víctima y testigos del procedimiento, asimismo, en lo que al artículo 49 Constitucional considero que están llenos los extremos de la norma legal en todos sus numerales, debido a que es premisa fundamental para el Ministerio Público garantizar estos Derechos y el Debido Proceso de los imputados en cualquier grado y estado del proceso, amen de su presunta participación en el hecho punible…En colorarlo la Defensa Técnica invoca ante su majestuosa autoridad para su consideración y rectificación de la medida impuesta por el ciudadano Juez garantista, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal…Con relación a este artículo se puede apreciar que desde el día de inicio de investigación tal y como fue el pasado 08 de septiembre del 2009; hasta la presente fecha no han transcurrido los tres (03) meses reglamentarios necesarios para que el imputado pueda ser merecedor de la medida cautelar menos gravosa tan solicitada y anhelada por la Defensa, aunado a esto no han variado las circunstancias de modo, tiempo y lugar…

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados al ciudadano N.E.M.O., fueron precalificados por el Ministerio Público como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal, el cual establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION; AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, el cual prevé una pena de DOS (2) A CINCO (5) AÑOS DE PRISION y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 ejusdem, el cual establece una pena de TRES (3) A CINCO (5) AÑOS DE PRISION, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 07/09/2009. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles imputados y, en este sentido observa esta Alzada:

A los folios 19 al 21 de la incidencia, cursa Acta de Investigación Penal, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira de fecha 07/09/2009, en la que entre otras cosas se lee:

“…Encontrándome en la sede de este Despacho, se recibió llamada telefónica del servicios (sic) de emergencias 171, informando que en el Hospital A.M., de C.L.M.E.V., se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentando heridas producidas por el paso de proyectiles presuntamente disparados con armas de fuego, procedente del Sector Vista Al M.A., Parroquia C.L.M., desconociendo mas datos al respecto, por lo que me trasladé en compañía de los Funcionarios…hacia el referido nosocomio, a fin de verificar la información antes suministrada. Presentes en el citado Centro Asistencial sostuvimos entrevista con la galeno de guardia Doctora MARIOSKA AVILA…a quien luego de imponerla del motivo de nuestra presencia previa identificación como funcionarios de este Cuerpo Policial, la misma nos informó que efectivamente el día de hoy siendo las 07:05 horas de la noche, ingresó sin signos vitales un ciudadano quien quedó registrado en los libros diarios de emergencias como: LIENDO R.R.M., indocumentado, presentando múltiples heridas por armas de fuego en diferentes partes del cuerpo. Seguidamente dicha galeno nos condujo hacia el depósito de cadáveres, donde se procedió a inspeccionar sobre una camilla metálica tipo rodante, el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, en decúbito dorsal, desprovisto de vestimenta,, presentando las siguientes características fisonómicas: piel morena, contextura fuerte, de 1,80 metros de estatura, cabellos cortos de color negro, de aproximadamente 21 años de edad, DEL EXAMEN EXTERNO PRACTICADO AL CADAVER SE LE APRECIARON LAS SIGUIENTES HERIDAS: Una (01) herida en la Región Frontal izquierda, Una (01) herida en la Región Temporal Izquierda. Una (01) herida en la Región Geniana. Una (01) herida en la Región superior del labio de la boca, lado izquierdo. Una (01) herida en la Región Pectoral izquierda. Una (01) herida en la Región interna del brazo izquierdo. Una (01) herida en la Región interna del antebrazo izquierdo. Una (01) herida en la Región externa del brazo izquierdo. Una (01)herida en la Región Hipocondríaca izquierda. Una (01) herida en la Región Hipocondríaca derecha. Cinco (05) heridas en la Región axilar derecha. Dos (02) heridas en la Región interna del brazo derecho. Cuatro (04) heridas en la Región costal derecha. Una (01) herida en la Región del dedo meñique de la mano derecha. Una (01) herida en la Región de la palma de la mano derecha. Una (01) herida en la Región Axilar izquierda. Dos (02) heridas en la Región lumbar derecha, y tres (03) heridas en la Región externa del muslo de la pierna derecha, todas producidas presumiblemente por el paso de proyectiles disparados con armas de fuego. En el lugar fuimos abordados por una ciudadana quien indico ser la progenitora del ciudadano hoy occiso, quien quedó identificada como: R.R.E.…manifestando que se encontraba en su residencia en horas de la noche del día de hoy, cuando de pronto escuchó varios disparos y al asomarse por la ventana, observó a dos sujetos desconocidos quienes portaban en sus manos armas de fuego y emprendían veloz huida, por lo que salió a ver que había ocurrido, logrando ubicar específicamente en el estacionamiento externo de las residencias donde vive, a su hijo tendido en el suelo herido, trasladándolo inmediatamente hacia dicho centro asistencial, lugar donde ingresó sin signos vitales. Así mismo dicha ciudadana nos aportó los datos filiatorios de su hijo quedando identificado como: LIENDO R.R. MATHEUS…por lo que se libró boleta de citación para que comparezca por ante sede (sic) a la brevedad posible a objeto de ser entrevistada manifestando no tener inconveniente alguno en recibirla y comparecer ante este Despacho…Continuando con el mismo orden de ideas procedimos al levantamiento y traslado del cadáver, hacía la Morgue de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses…con la finalidad de que se le practiquen la respectiva necropsia de ley. A continuación nos trasladamos al lugar del hecho, con la finalidad de realizar la respectiva inspección técnica policial. Una vez allí específicamente en el estacionamiento externo de las Residencias Vista al Mar, Arrecife, vía pública, se encontraba comisión del cuerpo de Seguridad del Estado Vargas…quien nos indicó el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, sitio en el cual se procedió a practicar la acordada inspección técnica policial, en la cual se lograron colectar la cantidad de 14 conchas de balas percutidas calibre 9mm 03 conchas de bala percutidas calibre .380, tres (03) proyectiles de aspecto cobrizos parcialmente deformados y Un (01) proyectil de aspecto cobrizo sin deformidad, dichas evidencias fueron fijadas fotográficamente y colectadas a fin de ser sometidas a las experticias de rigor. Así el funcionario entrevistado en el lugar nos indicó que en el presente hecho resultó detenido el ciudadano MOLINA ORDAZ N.E., titular de la cédula de identidad V- 19.272.551, apodado (Erick EL BOBO) quien para el momento de su aprehensión portaba un arma de fuego, de color negro, marca Glock, calibre 380, con los respectivos seriales identificativos desvastados, por cuanto dicho ciudadano fue señalado por vecinos del sector como uno de los autores materiales del hecho que se investiga, quien será presentado ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Vargas. Posteriormente sostuvimos entrevista con moradores del sector a quienes luego de imponerles del motivo de nuestra presencia indicaron no tener conocimiento sobre los hechos que se investigan, así mismo no aportaron sus datos filiatorios por temor a represalias ya que el ciudadano occiso era apodado en la zona como “EL TIBURON” quien se encontraba involucrado en varios hechos delictivos…”

Al folio 22 de la incidencia, cursa Acta de Levantamiento de Cadáver, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, de fecha 07/09/2009.

A los folios 25 y 26 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada a la ciudadana R.R.E., quien entre otras cosas manifestó:

…Resulta que me encuentro en este Despacho porque el día hoy me encontraba en la casa, cuando a las 06:30 de la tarde escuche unos disparos y me asomo por la ventana, en ese momento veo correr a dos sujetos con armas de fuego en sus manos, y salgo de mi apartamento para ver que paso que mi hijo de nombre LIENDO R.R. Matheus…estaba jugando Baloncesto en el estacionamiento, cuando llego al referido estacionamiento puedo ver a mi hijo que se encontraba herido, lo montamos en un carro y lo trasladamos al Hospital A.M. de C.L.M. (hospitalito), que posteriormente falleció el dicho (sic) centro hospitalario…SEGUIDAMENTE EL FUNCIUONARIO RECEPTOR PROCEDE A INTERRROGAR A LA ENTREVISTADA DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, lugar hora y fecha de los hechos ocurridos

. CONTESTO: En Residencias Vista Al M.A., en el estacionamiento de la Torre N, vía Pública, Parroquia C.L.M., estado Vargas. SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, su hijo hoy occiso respondía por algún apodo? CONTESTO: “Sí, TIBURON”. TERCERA PREGUNTA: Diga usted tiene conocimiento como era el comportamiento de su hijo R.L. hoy inerte? CONTESTO: “el no se metía con nadie, lo que hacia se lo hacia a la culebra de el” CUARTA PREGUNTA:”Diga usted, su hijo R.L. hoy inerte portaba algún arma de fuego? CONTESTO: “SÍ LA LLEGO A TENER NUNCA LA LLEVO A MI CASA”. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, su hijo hoy inerte pertenecía a alguna banda delictiva? CONTESTO: “No, el no tenía banda” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de quien le dio muerte a su hijo R.L.? CONTESTO: “No” SEPTIMA PREGUNTA: Diga usted, sospecha de alguna persona en particular como autora del hecho que narra? CONTESTO:”No”. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, su hijo hoy inerte consumía sustancias psicotrópicas y estupefacientes? CONTESTO: “Que yo sepa no”. NOVENA PREGUNTA: Diga usted, su hijo R.L. tenia problemas con alguna persona? CONTESTO: “Sí, con muchachos de otros sectores, tanto como Quinta Loma, La Cruz, el Piache”. DECIMA PREGUNTA: Diga usted, su hijo occiso había estado detenido en algún cuerpo policial del estado? CONTESTO: “No, nunca”. DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, que comentarios ha escuchado acerca del hecho que se investiga? Contesto: “Nada, porque las personas que se encontraban con el salieron corriendo”… DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, como podría describir a los sujetos que menciona como autores del hecho que se investiga? Contesto: “Uno era delgado Bajito, como de 1,62 metros, de tez morena, de contextura delgada, portaba gorra de color Blanca y Short, el otro de tez morena, como de 1.65 metros de cabello Enrollado bajito, portaba como vestimenta una camiseta Negra y Short”. DECIMA QUINTA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento porque le dan muerte a su hijo R.L. hoy inerte? CONTESTO: “Desconozco…”

Al folio 36 de la incidencia, cursa Acta Policial levantada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, de fecha 07/09/2009, en la que entre otras cosas se lee:

“…Siendo aproximadamente las 08:15 horas de la noche cuando nos desplazábamos a la altura de la Avenida el Ejército, Parroquia C.L.M., fuimos informados vía radiofónica por parte de la centralista de servicio en la Central de Operaciones Policiales, que en el sector arrecifes, Jurisdicción de la misma parroquia, se encontraban varios ciudadanos portando armas de fuego y efectuando gran cantidad de disparos, por tal razón nos trasladamos al lugar con la premura del caso, al llegar nos identificamos plenamente como funcionarios policiales adscritos a la policía del estado Vargas, entrevistándonos con varios de los ciudadanos presentes en el lugar, quienes se negaron a suministrar sus datos filiatorios por temor a represalias futuras, dichos ciudadanos manifestaron que hacía escasos minutos efectivamente un sujeto a quien conocen en el lugar bajo el seudónimo de “ERICK EL BOBO”, había esgrimido un arma de fuego y efectuado varios disparos, resultando herido otro ciudadano que posteriormente fue trasladado al centro asistencial A.M., asimismo, los ciudadanos presentes manifestaron que el sujeto sindicado poseía las siguientes características: de contextura gruesa, de estatura alta, de tez morena, vestido con franela de color negra y short de color claro, optando este ciudadano por emprender la huida abordo de un vehículo tipo moto de color negro, modelo Jaguar, hacia el Edificio D de la Urbanización arrecife, donde presuntamente reside este ciudadano, por lo que de inmediato nos trasladamos al lugar, al llegar, avistamos un vehículo tipo moto, similar a la antes descrita, por lo que el OFICIAL B.D., procedió a inspeccionar la misma…no logrando incautar ningún objeto de interés criminalístico, percatándose que se trataba de un vehículo tipo moto, de color negro, modelo Jaguar, Marca Bera, sin matrícula, en ese instante varios de los ciudadanos presentes, quienes de igual manera se negaron a suministrar sus datos filiatorios, indicaron que el referido ciudadano había ingresado al apartamento D-4, por lo que de inmediato hicimos varios llamados a la puerta principal, no recibiendo ninguna respuesta, por lo que insistí en el llamado, manifestando a viva voz que se trataba de funcionarios policiales adscritos a la policía del Estado Vargas, pasados algunos minutos la puerta principal del apartamento fue abierta por una ciudadana de contextura delgada, de tez morena, vestida con un short de jeans y franela de color verde, quien era secundada por un ciudadano con similares características a las antes expuestas por la comunidad, dicho ciudadano se mantenía aferrado a la ciudadana, por lo que inmediatamente le aplicamos la retención preventiva al ciudadano, realizándole una inspección corporal…no logrando incautarle ningún objeto de interés criminalístico, en ese instante este ciudadano nos informó que poseía un arma de fuego y la misma se encontraba debajo de una cama ubicado en la primera habitación que funge como dormitorio, por lo que inmediatamente ingrese a dicha habitación…y en presencia de la ciudadana antes descrita quien fue identificada plenamente según datos aportados por ella misma como: CEDEÑO MORENO OLIURY LLEULLENYS….procediendo a colectar del lugar antes mencionado Un arma de fuego tipo pistola, de color negro, marca Glock, modelo 25, calibre, .380 MM, sin seriales visibles, con las tapas de la empuñadura elaboradas en material sintético de color negro, contentiva en su recamara de una bala del mismo calibre, asimismo contentiva en su empuñadura de un cargador elaborado en material sintético contentivo a su vez de dos (02) balas del mismo calibre; acto seguido en vista de los hechos antes narrados procedí a aplicarle la aprehensión al ciudadano antes descrito, informándole el motivo de la misma, e imponiéndolo de sus derechos constitucionales… quedando identificado como: MOLINA ORDAZ N.E., de 21 años de edad, V.- 19.272.551, procediendo a trasladar todo el procedimiento a la Dirección de Investigaciones de la Policía del Estado Vargas, una vez en este despacho se le tomo entrevista a la ciudadana antes mencionada, posteriormente el OFICIAL G.R., se traslado al Hospital A.M., donde se entrevisto con el Agente (CICPC) MICHEL ZANE…quien se encargo del levantamiento del cadáver del ciudadano que en vida respondía al nombre de: LIENDO R.R. (sic)V.-17.711.131, quien resultó fallecido en el lugar y la hora antes mencionado (sic)…”

Al folio 38 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada a la ciudadana CEDEÑO M.O.L., quien entre otras cosas manifestó:

…Es el caso que el día de hoy, siendo las 08:20 de la noche, cuando me encontraba en mi casa, note que mi pareja Erickson llego a mi casa le prepare comida, terminamos de comer, nos acostamos a ver televisor (sic) y al rato empezaron a tocar la puerta no queríamos abrir por miedo, a que nos fueran a matar siguieron tocando mas fuerte en reiteradas oportunidades después de un buen rato salimos a dar la cara, al abrir la puerta nos dimos cuenta de que era la policía vestidos de civil se identificaron, como policías y salimos de la casa él me traía abrazada como un escudo y dijo que la pistola estaba debajo de la cama, los policía le dijeron que se pegara contra la pared y lo revisaron a mi me reviso una femenina que estaba allí los policías se dirigieron hasta el cuarto conmigo y agarraron la pistola que estaba guardada debajo de la cama, yo la primera ves que lo vi con la pistola le pregunte que porque tenia eso y me respondió en forma de burla que me quedara tranquila que eso era para cuidarse, desde allí no le dije mas nada sobre la pistola…

Al folio 41 de la incidencia, cursa Acta de Investigación Penal, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira de fecha 08/09/2009, en la que entre otras cosas se lee:

…Continuando con las actas procesales signadas con el número I-243-582 instruidas por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS, me trasladé a la Sala de Análisis y Seguimiento Estratégico de este Despacho, a fin de verificar si por ante dicha oficina resulta como investigado el ciudadano MOLINA ORDAZ N.E., titular de la cédula de identidad V- 19.272.55, apodado (Erick EL BOBO). Una vez presentes en la referida oficina sostuve entrevista con el funcionario asistente…a quien luego de imponerle el motivo de mi visita y luego de una breve espera me indico que el referido ciudadano presenta los siguientes registros internos: (01) por el Delito de Robo (flagrancia) de fecha 14-07-09, siendo presentado por Funcionarios del Cuerpo de Seguridad del estado Vargas, ante Fiscalía Séptima y Segunda respectivamente del Ministerio Público. (02) H-031-147, por uno de los delitos Contra las Personas (Lesiones) de fecha 22-02-05, donde figura como victima YEPEZ R.E.J.. (03) H-699-805, por la comisión de uno de los delitos Contra las Personas (Homicidio) de fecha 05-02-09, donde figuran como victima Occiso: ANANGUREN G.D.A., causa de la cual conoce la Fiscalía Primera del Ministerio Público (04) Porte Ilícito de arma de fuego, detenido en flagrancia, en fecha 14-07-09, siendo presentado por Funcionarios del Cuerpo de Seguridad del estado Vargas, ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, (05) I-243-209 de fecha 05-08-09, por la comisión de uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS (Homicidio), donde figura como victima el ciudadano hoy occiso: ROSALEZ RODRIGUEZ ANDRESON RAFAEL…siendo el sitio de sucesos en el mirador Taguao, vía pública, Carayaca, Estado Vargas, en el cual se le esta solicitando ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Vargas…

A los folios 54 al 59 de la incidencia, cursa acta levantada por el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional en fecha 09/09/2009, con ocasión de la celebración de la audiencia para oír al imputado, éste manifestó:

…La mama sabe que éramos hermanitos, el era amistad mía, pero la mama sabe que le pregunten a ella, y no vi nada yo estaba en mi casa me llamaron por teléfono y me dijeron que le habían dado unos tiros salí desesperado me guarde y llegaron los policías…

De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 07 de septiembre de 2009, siendo aproximadamente las 06:30 de la tarde, en las residencias Vista al Mar, Arrecife, en el estacionamiento de la Torre N, vía pública, Parroquia C.L.m., Estado Vargas, se efectuaron varios disparos en contra de la humanidad de quien en vida respondiere al nombre de R.L.R., siendo que en las actas policiales consta que supuestamente residentes del lugar señalaron al hoy imputado como una de las personas que hirió al hoy occiso; pero en actas no cursa ningún otro elemento de convicción, que corrobore lo asentado en las actas policiales que cursan en la presente incidencia, ello es que el ciudadano N.M.O. conjuntamente con otras sujetos, efectuó disparos en contra del hoy difunto, razón por la cual, lo procedente será REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado A quo en la que decretó la Privación de Libertad del ciudadano N.E.M.O., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, ello por no estar satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal. Y así se decide.-

En otro orden de ideas, con los elementos de convicción anteriormente trascritos el ilícito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 del Código Penal, ya que el día 07 de septiembre de 2009, en horas de la tarde cuando la comisión policial ingresó a la vivienda de la ciudadana Oliaury Cedeño, en la cual se encontraba el imputado de autos, fue encontrada debajo de la cama ubicada en uno de los dormitorios un arma de fuego tipo pistola, la cual según el dicho de la referida ciudadana pertenece al imputado de autos, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Adjetivo Penal, por lo que se desechan los argumentos de la defensa sobre la inexistencia de fundados indicios de convicción en contra de su defendido. Y así se decide.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la conducta predelictual del imputado conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado.

(negrillas de la Corte).

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, la conducta predelictual del imputado; observándose, que en el caso en estudio luego de revisado el Sistema Juris 2000, se advierte que el ciudadano N.E.M.O. fue presentado en fecha 06/02/2009 ante el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional donde se le impuso Medida Cautelar Sustitutiva; en fecha 20/07/2009 fue presentado ante el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Penal donde se decretó su Libertad sin Restricciones y ante el Juzgado Segundo de Juicio Circunscripcional se encuentra fijado juicio, por estar acusado de la comisión de los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, acto que no se ha celebrado por la incomparecencia del imputado de autos.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, contempla una pena de TRES (3) A CINCO (5) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a objeto de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal al dictar la Sentencia N° 293 del 24-8-2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en la cual se indica:

...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado N.E.M.O., pero por el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1. - REVOCA la decisión pronunciada y publicada en fecha 09 de septiembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial, en la que decretó la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad en contra del imputado N.E.M.O., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y penados en los artículos 406 numeral 1 y 286 del Código Penal, ello por no estar satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. - CONFIRMA la decisión pronunciada y publicada en fecha 09 de septiembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial, en la que decretó la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad en contra del imputado N.E.M.O., pero por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y penado en el artículo 277 del Código Penal, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declaran PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Se MODIFICA el fallo recurrido.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. FREYSELA GARCIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. FREYSELA GARCIA

Causa N° WP01-R-2009-000300