Decisión nº 198-3-10-11 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 3 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y T.D.L.C.J.

DEL ESTADO FALCÓN

EXPEDIENTE Nº: 5068

DEMANDANTES: E.J.R. y N.J.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 7.612.265 y 13.554.475, respectivamente, con domicilio procesal en la Avenida N° 32, calle Sinay, N° 62-89, Sector “La Limpia”, de la ciudad de Maracaibo, estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: Á.E.L.H. y YADIAGNYS M.L.C., abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 41.031 y 79.835, respectivamente. Acreditación mediante poder que riela al folio 3 del expediente.

DEMANDADA: ASOCIACIÓN COOPERATIVA DE TRANSPORTE FALCÓN, R.L., constituida mediante acta autenticada ante la Notaría Pública Décima Tercera de Caracas, Distrito Federal, el 26 de septiembre de 1975, bajo el N° 164, Tomo 3 y posteriormente, inscrita ante la Superintendencia Nacional de Cooperativas (SUNACOOP), bajo el N° 84., con domicilio procesal en el Centro Comercial Puente Cristal, planta alta, local L-87, Escritorio Jurídico Abogados Asesores, al fondo del Palacio de Justicia de la ciudad de Maracaibo, estado Zulia.

MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS Y LUCRO CESANTE.

I

Suben a esta Superior Instancia las presentes actuaciones en virtud de la apelación ejercida por el ciudadano M.A.Q.R., en su carácter de representante estatutario de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA DE TRANSPORTE FALCÓN, R.L., asistido por el abogado M.R.J., contra la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en fecha 4 de agosto de 2010, mediante la cual declaró con lugar la demanda de DAÑOS Y PERJUICIOS Y LUCRO CESANTE, intentada por los ciudadanos E.J.R. y N.J.F., contra la apelante, para decidir se observa:

Cursa a los folios 1 y 2, escrito contentivo de demandada, presentado en fecha 29 de enero de 2010, por el abogado Á.L., en su carácter de apoderado de los ciudadanos E.J.R. y N.J.F., en el que alega:

Que en fecha 21 de julio de 2009, sus mandantes fueron suspendidos con carácter de exclusión de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA DE TRANSPORTE FALCÓN, R.L., de la cual eran integrantes, por el C.d.A. y Vigilancia de dicha Asociación; que a r.d.l.m. intentaron demanda ante el Juzgado Segundo del Municipio Miranda del estado Falcón, impugnando el acta de asamblea N° 46, de fecha 30 de septiembre de 2006, que había acordado tal suspensión, demanda que fue declara con lugar por el mencionado Tribunal, el 26 de mayo de 2008; y confirmada en fecha 2 de julio de 2008, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial; que dicha suspensión les acarreó a sus mandantes una serie de daños y perjuicios morales y lucro cesante, por lo que dejaron de percibir como conductores de la ruta Maracaibo-Coro, Maracaibo-Punto Fijo y viceversa, del 21 de julio de 2006, motivo por el cual la demanda, para que convengan o sean condenados por el Tribunal a pagar las siguientes cantidades: a) diez mil bolívares (Bs. 10.000,00), por concepto de daño moral; b) la cantidad de ciento ochenta y dos mil setecientos bolívares (Bs. 182.700,00), por concepto de lucro cesante; mas las costas y costos del proceso, estimando la demanda en doscientos mil bolívares fuertes (Bs. 200.000,00).

En fecha 1 de febrero de 2010, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, se declara incompetente por la materia y declina la competencia al Juzgado Distribuidor del Municipio Miranda del estado Falcón (f. 37-38), librando oficio N° 0820-118, de fecha 10 de febrero de 2010, remitiendo el mismo (f. 41).

Riela al folio 43, auto de fecha 26 de febrero de 2010, mediante el cual el Juzgado Tercero de Municipio Miranda de esta Circunscripción Judicial, a quien le correspondió conocer de la causa, admite la demanda y ordena la citación de la demandada para que dé contestación a la demanda incoada en su contra.

En fecha 8 de marzo de 2010, el apoderado actor, consigna escrito de reforma la demanda, alegando que el procedimiento que debe aplicarse al presente caso, es el procedimiento breve (f. 47 y su vuelto); y mediante diligencia de esa misma fecha, solicita se decrete prohibición de enajenar y gravar inmueble propiedad de la demandada (f. 50).

Cursa a los folios 80 y 81, auto de fecha 11 de marzo de 2010, mediante el cual el Tribunal de la causa, admite la reforma de la demanda; y con respecto a la medida cautelar solicitada, ordenó aperturar cuaderno separado de medidas, para pronunciarse al respecto; aperturándose el mismo, mediante auto de fecha 24 de marzo de 2010 (véase cuaderno separado de medidas).

Mediante diligencia suscrita por el Alguacil del Tribunal a quo, de fecha 3 de mayo de 2010, devuelve la boleta y compulsa de citación de la demandada, por cuanto fue imposible la citación personal de su representante estatutario (f. 88).

En fecha 5 de mayo de 2010, el apoderado actor, abogado Á.L., solicita se cite a la demandada, de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil (f. 95); y mediante auto de fecha 11 de mayo de 2010, el cual el Tribunal de la causa, acuerda de conformidad, ordenando se libren los carteles respectivos en los diarios Nuevo Día y El Falconiano (f. 97).

Al folio 98, riela diligencia de fecha 24 de mayo de 2010, suscrita por la Secretaria del Tribunal de la causa, mediante la cual dejó constancia de su traslado a la morada de la demandada, para la fijación del cartel de citación

Mediante diligencia de fecha 24 de mayo de 2010, el abogado Á.L., consigna carteles de citación de la demandada (f, 99).

Cursa a los folios 103 al 104, escrito presentado el ciudadano M.R.J., en su carácter de representante estatutario de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA DE TRANSPORTE FALCÓN, R.L., quien asistido por el abogado J.A., en lugar de contestar la demanda, opone la cuestión previa N° 2, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la falta de legitimidad de los demandantes para interponer la acción, ya que éstos renunciaron a todos los derechos y obligaciones dentro de la Asociación, cediendo los mismos a los ciudadanos J.J.C.S. y D.L.E.C..

Riela al folio 115, escrito presentado por la parte actora, a través de su apoderado judicial, en fecha 23 de junio de 2010, mediante el cual alega que la parte demandada se dio tácitamente citada, debido a que el abogado J.A., solicitó el expediente al archivista del Tribunal, y éste es apoderado apud acta en el expediente N° 0818 que cursa ante el Juzgado Segundo de Municipio Miranda del estado Falcón, por lo que las cuestiones previas opuestas fueron presentadas extemporáneamente.

Mediante diligencia de fecha 29 de junio de 2010, la parte actora, solicita cómputo de los días de despacho transcurridos desde la agregación a los autos de los carteles de citación publicados, hasta la fecha en que la parte demandada, opuso las cuestiones previas, para verificar si ésta fueron opuestas de manera tempestiva (f.120); y por escrito presentado en esa misma fecha, alega la confesión ficta de la demandada, por haber contestado la demandada de manera extemporánea (f. 121 y su vuelto); y en fecha 2 de julio de 2010, el Tribunal de la causa, practica el mencionado cómputo (f. 123).

Riela a los folios 124 al 130, escritos de pruebas presentados por el apoderado actor, abogado Á.L., en fechas 13 y 27 de julio de 2010.

Mediante sentencia de fecha 4 de agosto de 2010, el Tribunal de la causa, dicta sentencia definitiva, considerando que la demandada había opuesto las cuestiones previas extemporáneamente por adelantada, no había promovido prueba alguna que le favoreciera, por lo que había operado la confesión ficta de ésta; declarando con lugar la demanda incoada (f. 132 al 142).

En fecha 2 de junio de 2011, la nueva Juez quo, se aboca al conocimiento de la causa y ordena la notificación de las partes de dicho abocamiento (f. 143); y mediante diligencias de fecha 20 de junio de 2011, el Alguacil, consigna las boletas de notificación (f. 145 al 154).

Cursa al folio 156, diligencia de fecha 19 de julio de 2011, suscrita por el ciudadano M.R.J., quien en su carácter de representante estatutario de la demandada, y asistido de abogado, apela de la sentencia dictada en fecha 4 de agosto de 2010.

Mediante auto de fecha 22 de julio de 2011, el Tribunal a quo, oye la referida apelación en ambos efectos y ordena la remisión del expediente a este Tribunal Superior, el cual se realizó, mediante oficio N° 143-2011, de fecha 4 de agosto de 2011.

Este Tribunal Superior da por recibido el expediente en fecha 10 de agosto de 2011 (f. 162), fijando la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil (f. 163).

En fecha 28 de septiembre de 2011, la parte demandada presentó escrito de pruebas.

Siendo la oportunidad para decidir, esta juzgadora lo hace previa las siguientes consideraciones:

II

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO

El Tribunal a quo, mediante auto de fecha 4 de agosto de 2011 se pronunció de la siguiente manera:

…En el caso de marras se evidencia que la parte accionada ASOCIACION COOPERATIVA TRANSPORTE FALCON R.L. en la persona de su representante legal el ultimo día de los 15 para que compareciera a darse por citado, presento escrito de cuestiones previas alegando la contemplada en el ordinal segundo del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio en razón de que los actores renunciaron y cedieron sus derechos por ate la notaria décima primera de Maracaibo estado Zulia en los meses de diciembre de 2.008 y abril de 2.009.

…Omissis…

Del análisis anteriormente señalado, del íter procesal y de los criterios jurisprudenciales arriba expuestos, resulta necesario para este tribunal declarar la contestación de la demanda realizada por el ciudadano M.R.J., identificado en autos, asistido por el abogado J.A.A., en su carácter de representante legal de la ASOCIACION COOPERATIVA TRANSPORTE FALCON R.L., en fecha 18 de junio del año 2010, como extemporánea por anticipada, en virtud de no haberse realizado al segundo (2°) día de despacho siguiente al vencimiento del lapso de 15 días previstos en el articulo 223 del Código de procedimiento Civil en concordancia con el articulo 883 eiusdem; en consecuencia este Tribunal tiene como no contestada la demandada legalmente. ASI SE DECIDE.

Esta conducta del demandado configura el primero de los requisitos para la procedencia de la Confesión Ficta, así lo consagra el artículo 362 y 887 del Código de Procedimiento Civil…….

…Omissis…

Ahora bien este Tribunal pasa a verificar si la pretensión no es contraria a derecho, último requisito del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil para decretar la confesión , en consecuencia se observa que los demandantes E.J.R. Y E.J.F., identificados en autos representados judicial mente por el Abogado A.E.L.H. solicita el pago de daños y perjuicios y el lucro cesante que dejaron de percibir sus mandantes como conductores en la ruta Maracaibo-Coro , Maracaibo-Punto Fijo y viceversa, desde el 21 de julio del 2.006, fecha de su suspensión con carácter de exclusión hasta el 2 de julio de 2.008 fecha en el cual fue confirmado por el Tribunal Primero de primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, y T.d.E.F. la sentencia de fecha 26 de mayo de 2.008, dictada por el Tribunal Segundo de Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón. De la revisión efectuada se evidencia que consta de los folios 15 al 29 del presente expediente copia certificada de las decisiones antes mencionadas las cuales esta juzgadora valora plenamente de conformidad con el artículo 1.357 del Código civil ya que causan estado y ASI SE DECIDE.

En tal sentido se observa que dicha acción de daños y perjuicios y el lucro cesante incoada por la parte actora esta fundamentada en el artículo 1.185 del Código Civil; y visto que dicha acción no es contraria a derecho, sino amparada por éste, trayendo como consecuencia que operan los tres supuestos para que se decrete la confesión ficta e contra del demandado. Y ASI SE DECIDE.

De lo anterior se infiere que el tribunal a quo decidió la presente causa conforme a la confesión ficta prevista en los artículos 362 y 887 del Código de Procedimiento Civil, indicando que la parte demandada opuso cuestiones previas en forma extemporánea por anticipada, por no haberse realizado al segundo día de despacho siguiente al vencimiento del lapso de 15 días previstos en el articulo 223 del Código de procedimiento Civil en concordancia con el articulo 883 eiusdem.

En relación a esta acción, se observa que la misma deriva de una acción de impugnación del Acta de Asamblea de Asociados de la Asociación Cooperativa de Transporte Falcón, R.L., la cual fue decidida mediante sentencia definitiva dictada al efecto; por lo que los accionantes reclaman la indemnización por los daños y perjuicios, así como lucro cesante ocasionados por su expulsión como asociados de la mencionada cooperativa.

De las actas procesales se observa, que por cuanto no logró practicarse la citación personal del representante de la asociación cooperativa demandada, el tribunal a quo ordenó la citación por cartel de acuerdo al artículo 223 del Código de Procedimiento Civil; y habiendo sido cumplidas todas las formalidades de ley, relativas a la fijación, publicación y consignación del cartel (f. 98 al 102), la demandada contaba con quince (15) días de despacho a partir del día 27/5/2010, para comparecer y darse por citada, lapso que venció, según cómputo que corre inserto al folio 123, el día 18/6/2010. Pero es el caso que en esa misma fecha, la parte demandada, en lugar de darse por citada expresamente, procedió a consignar escrito de cuestiones previas, con lo que ocurrió la citación tácita conforme al artículo 216 ejusdem.

En cuanto al lapso para la contestación de la demanda en el procedimiento breve, el artículo 883 del Código de Procedimiento Civil establece: “El emplazamiento se hará para el segundo día siguiente a la citación de la parte demandada…”, norma esta que fue interpretada por la Sala de Casación Civil mediante sentencia N° 337 de fecha 2/11/2001, de la siguiente manera:

Ahora bien, el referido artículo 883 del Código de Procedimiento Civil, debe ser interpretado en forma armónica con el artículo 884 eiusdem, el cual establece lo siguiente:

Art.884: ‘En el acto de la contestación el demandado podrá pedir verbalmente al Juez que se pronuncie sobre alguna de las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 1° al 8° del artículo 346, presentando al efecto la prueba que acredite la existencia de su alegato, si tal fuere el caso; y el Juez oyendo al demandante si estuviere presente, decidirá el asunto con los elementos que se le hayan presentado y los que consten en autos en el mismo acto, dejando constancia de todo lo ocurrido en acta que se levantará al efecto. Las partes deberán cumplir con lo resuelto por el Juez, sin apelación.’

Está claro que en el procedimiento breve el acto de contestación de la demanda permite la posibilidad de que el demandado plantee verbalmente las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 1° al 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y la actora tiene el derecho de estar presente en el acto y contradecir verbalmente las cuestiones previas opuestas, para que el Juez decida la incidencia en el mismo acto. Ello implica un auténtico acto procesal donde no sólo intervienen el demandado y el Juez, sino también la actora, y el Tribunal debe garantizar el derecho de la accionante a contradecir las cuestiones previas opuestas.

El artículo 883 del Código de Procedimiento Civil, establece claramente que el emplazamiento para la contestación de la demanda se hará para el segundo día siguiente a la citación. La norma dificulta la posibilidad de interpretar que se trata de un lapso, pues no señala ‘dentro de los dos días’, sino que de manera expresa establece que éste debe tener lugar en el segundo día siguiente a la citación de la demandada. Dadas estas circunstancias interpretativas, si se deja en potestad del demandado escoger entre el primer día o el segundo, entonces la actora podría ver en peligro su derecho de estar presente en el acto celebrado el primer día de despacho, para así contradecir verbalmente las cuestiones previas opuestas por el demandado, siendo este último el único presente, exponiendo libremente y sin contradicción las cuestiones previas que considere pertinentes.

En otras palabras, de no existir la posibilidad de contradicción inmediata de las cuestiones previas a que hace referencia el artículo 884 del Código de Procedimiento Civil, podría pensarse que en nada se perjudicaría la actora si se interpretase que el artículo 883 eiusdem, establece un lapso y no un término; pero dada la forma como están redactados ambos artículos, en especial el 883 ibidem, establecer que se trata de un lapso sería crear la posibilidad de constituir una suerte de ‘trampa procesal’ para el actor, donde una norma le indica que es al segundo día el acto de contestación de la demanda, pero resulta que el demandante puede comparecer al primero y sorprenderlo con cuestiones previas que el accionante no va a poder contradecir.

Por estas razones, la Sala considera que cuando el Legislador dispuso en el artículo 883 del Código de Procedimiento Civil ‘...el emplazamiento se hará para el segundo día siguiente a la citación de la parte demandada...’, estableció un término para la contestación, y en consecuencia, la recurrida actuó conforme a derecho cuando determinó que el demandado incurrió en confesión ficta al contestar la demanda el primer día siguiente a su intimación y no el segundo, y por ello, no infringió por errónea interpretación el referido artículo. (Subrayado propio).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, también se ha pronunciado en reiteradas sentencias sobre la oportunidad de la contestación de la demanda en este tipo de procedimiento, así tenemos que en sentencia N° 981 de fecha 11/5/2006, estableció lo siguiente:

“...la figura de la confesión ficta que surge ante la falta de contestación de la demanda, cuando el demandado no probare nada que le favoreciere y cuando la petición del actor no sea contraria a derecho no podrá configurarse cuando el demandado conteste anticipadamente la demanda, sino sólo en aquellos casos en que el demandado no de contestación a la demanda o lo haga vencido el lapso legal respectivo.

Ahora bien, debe destacar esta Sala que el criterio anteriormente establecido es sólo aplicable a aquellos casos en que la contestación de la demanda se debe verificar dentro de un lapso establecido en la ley adjetiva, como es el caso del juicio ordinario, donde el demandado cuenta con un lapso de veinte (20) días de despacho para contestar la demanda, en forma indistinta, el cual en todo caso debe dejarse correr íntegramente en virtud de principio de la preclusividad de los lapsos procesales y no para el caso en que la contestación de la demanda deba verificarse en un término, como sería en el supuesto del juicio breve, donde la parte demandada debe contestar la demanda al segundo día de despacho siguiente a la citación y la parte actora podría ver vulnerado su derecho a la defensa cuando en esa oportunidad el demandado oponga cuestiones previas y la parte actora tiene oportunidad para contradecirlas. (Subrayado propio).

De los anteriores criterios jurisprudenciales, los cuales ha venido reiterando la Sala Constitucional en los fallos N° 1904/11.11.2006, N° 1.904/01.11.2006, N° 1.203/25.06.2007, N° 1.784/05.10.2007 entre otros, y recientemente en el expediente N° 10-1429/04.04.2011, se colige que en el procedimiento breve la contestación de la demanda y la oposición de cuestiones previas debe realizarse en el termino indicado en el artículo 883 del Código de Procedimiento Civil, es decir, al segundo (2°) día luego de haber sido citada la parte demandada, y que excepcionalmente puede aceptarse la contestación adelantada de la demanda, siempre y cuando no se opongan cuestiones previas.

En el caso bajo análisis, se observa, tal como quedó establecido supra, que la parte demandada compareció por primera vez ante el tribunal de la causa el día 18.06.2010, fecha en la cual vencía el lapso de emplazamiento para darse por citada, según lo ordenado en el cartel de citación conforme al artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, y opuso cuestiones previas (f. 103 y 104); con lo que se dio la citación tácita de acuerdo al artículo 216 ejusdem. Por lo que siendo así, conforme al mencionado artículo 883 ejusdem y las citadas jurisprudencias, la contestación a la demanda o la oposición de cuestiones previas debía verificarse al segundo día siguiente a aquel, y no ese mismo día; de lo que se concluye que habiendo la parte demandada opuesto cuestiones previas el mismo día que se dio por citada tácitamente, lo hizo en forma extemporánea, en consecuencia, la presente causa debe decidirse en base a la confesión ficta, de conformidad con lo establecido en el artículo 887 del Código Civil Adjetivo, y así se establece.

Decidido lo anterior, alzada procede a analizar, si en la presente causa operó la confesión ficta de la parte demandada. En tal sentido, dispone el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho a la petición del demandante, si nada probare que lo favorezca. En éste caso, vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que el demandado hubiere promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación dentro de los ocho (8) días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado…

De la anterior disposición legal, se puede concluir que son tres lo requisitos que deben darse para que se dé la confesión ficta de la parte demandada: Primero: Que la parte demandada no haya dado contestación a la demanda en el término señalado en el artículo 883 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de procedimiento breve; Segundo: Que la parte demandada nada probare que lo favorezca; y Tercero: Que la petición del demandante no sea contraria a derecho.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 29 de Agosto de 2003, en el expediente N° 03-0209, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó sentado el siguiente criterio:

…Normativa ésta, de la cual se desprende que para la procedencia de la confesión ficta se necesita que: 1) el demandado no dé contestación a la demanda; 2) la demanda no sea contraria a derecho; y 3) no pruebe nada que le favorezca.

En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.

En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embrago, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.

…omissis…

Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.

Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.

Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).

Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.

En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.

En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.

…omissis…

Al respecto, esta Sala en sentencia del 27 de marzo de 2001 (Caso: Mazzios Restaurant C.A.), señaló:

El artículo 362 citado, considera que el demandado que no contesta la demanda se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no pruebe nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Luego, para tenerlo como confeso, lo que se declara en el fallo definitivo, como una garantía al derecho de defensa, se le permite al demandado probar algo que lo favorezca, lo que significa que ni siquiera se le exige una plena prueba contra una presunción en su contra.

Omissis...

La confesión expresa puede siempre ser revocada o rectificada mediante la prueba del error de hecho (artículo 1404 del Código Civil), y por ello los efectos del silencio que conduce a que alguien se tenga por confeso, igualmente y con mayor razón pueden ser revocados, no siendo necesario el alegato y prueba del error de hecho, ya que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil previene que con probar algo que favorezca al no concurrente, evita que se consoliden los efectos del silencio, y por tanto que se le tenga por confeso. Se trata de principios generales, congruentes con el mantenimiento del derecho de defensa de las partes

. (Resaltado de la Sala).

Criterio del cual se observa, que el contumaz debe dirigir su carga probatoria a hacer contraprueba de los hechos alegados por su accionante, de lo cual se puede concluir a evento en contrario que devienen en infructuosas las pruebas promovidas con relación a excepciones o defensas que debieron haberse alegado en la oportunidad procesal de la contestación y no se hizo, con lo cual dichas pruebas no van dirigidas a beneficiar a la parte por cuanto lo controvertido quedó fijado con los hechos que alegó la parte actora, y su negativa de existencia.

De esta manera, el rebelde al momento de promover pruebas, debe dirigir esta actividad probatoria a llevar al proceso medios que tiendan a hacer contraprueba a los hechos alegados por el accionante, ya que no le está permitido probar aquellos hechos que vienen a configurar defensas o excepciones que requerían haberse alegado en su oportunidad procesal…

Ahora bien, en la presente causa, como ya lo señaló esta sentenciadora, la parte demandada en la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, no lo hizo; al respecto se observa que consta en autos que la parte demandada compareció por primera vez en juicio el día 18.06.2010 (f. 103 y 104), con lo que se dio por citada tácitamente, debiendo dar contestación a la demanda u oponer cuestiones previas al segundo día siguiente, cosa que no hizo, por lo que se configura el primer requisito para la procedencia de la confesión ficta de la demandada. Por otra parte, se observa que durante el lapso de promoción de pruebas, la demandada no promovió ningún tipo de pruebas, por lo que se configuró el segundo requisito de la confesión ficta, como es, que la parte accionada no probó nada que le favoreciera. En relación al tercer requisito de la confesión ficta de la parte demandada, como es, que la petición de la parte demandante no sea contraria a derecho, al respecto quien aquí decide observa, que los ciudadanos E.J.R. y N.J.F., pretenden a través de la presente acción, que la ASOCIACIÓN COOPERATIVA DE TRANSPORTE FALCÓN, R.L., les indemnice por daños morales ocasionados por la expulsión contenida en el Acta N° 46 de fecha 30 de septiembre de 2006 impugnada, así como el lucro cesante generado durante el tiempo que estuvieron suspendido con carácter de expulsión de esa cooperativa; acción esta contemplada en el artículo 1.185 del Código Civil, que establece: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”; por lo que su pretensión no es contraria a derecho, y así se declara.

Es por todo lo antes analizado que esta alzada concluye que la presente causa debe decidirse en base a la confesión ficta de la parte demandada ASOCIACIÓN COOPERATIVA DE TRANSPORTE FALCÓN, R.L., debiendo en consecuencia confirmarse la sentencia apelada, y así se decide.

III

DISPOSITIVA

En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por el ciudadano M.A.Q.R., en su carácter de representante estatutario de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA DE TRANSPORTE FALCÓN, R.L., asistido por el abogado M.R.J., contra la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en fecha 4 de agosto de 2010, mediante diligencia de fecha 19 de julio de 2011.

SEGUNDO

CON LUGAR la demanda de DAÑOS Y PERJUICIOS Y LUCRO CESANTE, intentada por los ciudadanos E.J.R. y N.J.F., contra la ASOCIACIÓN COOPERATIVA DE TRANSPORTE FALCÓN, R.L..

TERCERO

Se CONFIRMA la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, de fecha 4 de agosto de 2010.

CUARTO

Se condena en costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese, publíquese inclusive en la página web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de S.A.d.C., a los tres (3) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR,

(FDO)

Abg. A.H.Z.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

(FDO)

Abg. YELIXA TORRES BRIZUELA

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 3/10/11, a la hora de tres de las once y cuarenta y cinco de la mañana (11:45 a.m), conforme a lo ordenado en el auto anterior. Conste. Coro. Fecha Ut-Supra.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

(FDO)

Abg. YELIXA TORRES BRIZUELA

Sentencia N° 198-3-10-11.-

AHZ/YTB/verónica.-

Exp. Nº 5068-

ES COPIA FIEL Y EXACTA A SU ORIGINAL.