Sentencia nº 1697 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 29 de Noviembre de 2005

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales, sigue el ciudadano N.G.V., representado judicialmente por los abogados R.V.H., L.E.R.C., D.A.M. y C.S., contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA VENEZOLANA DE GUIAS (CAVEGUIAS), representada judicialmente por el abogado R.F.R., I.V.D., R.M.S., Betilde Urdaneta Chacón, F.C. e Issabellana Pereira Morales; el Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo en apelación, en fecha 19 de noviembre de 2004, dictó sentencia en la cual declaró: 1) Parcialmente con lugar la apelación intentada por la parte demandada contra la decisión proferida en fecha 17 de septiembre de 2004, por el Juzgado Segundo de Juicio del Trabajo del Circuito y Circunscripción Judicial ut supra, y 2) parcialmente con lugar la demanda.

Contra esa decisión, por escritos presentados oportunamente, interpusieron recurso de control de la legalidad, tanto el abogado R.F.R., actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada, como los abogados R.V.H. y L.R.C., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora.

Remitido el expediente, fue recibido en esta Sala de Casación Social, dándose cuenta del mismo en fecha 17 de febrero del año 2005, y designándose ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez.

Mediante sentencia de fecha 07 de abril del año 2005, esta Sala de Casación Social, declaró inadmisible el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte demandada, y admitió el recurso de control de la legalidad propuesto por la parte actora, fijándose audiencia oral, pública y contradictoria para el día 22 de noviembre de 2005, en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Concluida la audiencia y habiendo decidido esta Sala de manera inmediata, pasa a reproducir la sentencia, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD

Refiere el recurrente en su escrito:

La sentencia de la Juez Superior distingue entre la “materialización” del acuerdo donde se establece el salario de eficacia atípica y sus “efectos jurídicos”. Si, según la Juez Superior, el acuerdo se materializó el 18-06-1997, en esa fecha estaba vigente la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, por lo tanto ese documento debe regirse por dicha Ley (sic), y ésta no dispone exclusión alguna del porcentaje de salario para que no incida en las prestaciones o beneficios que surjan de la relación laboral.

La sentencia establece que la Ley de 1990 ni permitía ni prohibía el salario de eficacia atípica; pero eso no es cierto, porque su artículo 3 establece que “en ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores” y en su artículo 10 establecía que sus disposiciones eran de orden público y que en ningún caso serán renunciables o relajables por convenios entre particulares; solamente se permitía modificar la Ley en convenios colectivos cuando favorecían al trabajador respetando su finalidad. Y su artículo 132 establecía que el salario es irrenunciable y no puede cederse en todo o en parte a título gratuito y oneroso.

Por lo tanto, es nula de toda nulidad la renuncia de derechos que el trabajador firmó el 18 de junio de 1997 bajo el imperio de la Ley Orgánica de Trabajo de 1990. Y como nula que es, dicha manifestación de voluntad no puede tener efectos para el futuro, y no puede subsumirse dentro del supuesto de hecho de la segunda parte del artículo 133 de la vigente Ley (1997). Además como lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de dudas se preferirá la norma que más favorezca al trabajador, y la norma que más favorece al trabajador es la Ley Orgánica de Trabajo, que regía para el momento de firmarse la renuncia de derechos laborales. Por lo antes expuestos, es lógico concluir que, la Juez a quo en su sentencia aplicó retroactivamente la segunda parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y le negó vigencia a la ley que regía para el momento que es la Ley Orgánica del Trabajo de 1990. Pedimos que así sea declarado por esta Honorable Sala

.

Asimismo, se delata la aplicación retroactiva del parágrafo primero del artículo 133 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, por parte de la recurrida, por cuanto le dio valor al acuerdo mediante el cual el trabajador pactó un salario de eficacia atípica, modalidad ésta contemplada en dicho precepto legal, el cual no estaba vigente para el momento en el que el trabajador manifestó su voluntad de aceptarlo.

Para decidir se observa:

Preliminarmente, estima esta Sala necesario a los fines de resolver el actual recurso de control de la legalidad, transcribir el siguiente pasaje de la recurrida:

SALARIO DE EFICACIA ATÍPICA: El Parágrafo Primero del artículo 133, segunda parte, de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé lo siguiente sobre el salario de eficacia atípica: ‘Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

En materia laboral, priva la realidad sobre las formas o apariencias, en cuanto a la existencia de una relación de trabajo y las condiciones que la rigen. Es importante aclarar que, el acuerdo o pacto de las partes con respecto a la base de cálculos de las prestaciones, indemnizaciones y demás beneficios laborales, constituye uno de los tantos acuerdos que pueden formar parte de las condiciones de trabajo de una relación durante toda su vigencia. Por ende, es impropio referirse a un ‘contrato de salario eficacia atípica’ como un contrato diferente e independiente al contrato-realidad de trabajo, ya que hablamos de un pacto más sobre las condiciones de trabajo –como pueden ser, los acuerdos sobre aumento salarial, traslado a otra sede de la empresa, suplencias temporales, etc., que superen las previsiones legales. En razón de todo lo anterior, estos pactos sobre salarios de eficacia atípica, al formar parte del contrato-realidad de trabajo, no requieren de mayores formalidades, salvo las establecidas legalmente. Con respecto a los extremos previstos en el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, no son aplicables puesto que el reglamento no estaba vigente para el momento en que se materializó el acuerdo de salario de eficacia atípica.

En el presente caso, en el análisis de las pruebas, se le reconoció mérito probatorio a la documental suscrita por el actor en fecha 18-06-1997 (folio 83, primera pieza), en cuanto a la manifestación de voluntad de aceptar que parte de lo cancelado (sic) mensualmente no se le considerara para la base de cálculo de prestaciones sociales, sin evidenciarse en autos que hubo vicios en la voluntad del otorgante. Por otra parte e independientemente que la accionada no suscribió la documental mencionada, lo cierto es que ambas partes acordaron excluir hasta un 20% del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, independientemente de la denominación otorgada a esta exclusión.

A todo evento y a pesar que el pacto no requería mayor formalidades, por no exigirlo así la Ley, lo cierto es que tanto del instrumento firmado por el demandante como de la realidad de las exclusiones que le efectuaron desde 1997 hasta el término del vínculo, el actor estuvo en conocimiento y tuvo certeza sobre los términos del acuerdo salarial.

Validez parcial del pacto. Como cualquier acuerdo, pacto o contrato en el mundo jurídico, el acuerdo salarial puede contener estipulaciones válidas e inválidas simultáneamente, es decir, el hecho que algunas de sus estipulaciones sean inválidas, no afecta per se (sic) la validez de todo el acuerdo; más en materia laboral, donde existen numerosas normas de orden público, irrelajables por la voluntad de las partes. Por ejemplo, en un contrato de trabajo se pueden acordar unas vacaciones menores al mínimo legal (15 días) y, por otro lado, mayores días por bono vacacional y utilidades, a lo previsto en la Ley. El hecho que la cláusula de las vacaciones sea contraria a Derecho no convierte al contrato en inválido, sino sencillamente se estima como inválida la cláusula particular viciada y se aplica el mínimo legal, conservando intacto el resto del contrato.

A los fines de conocer los límites sobre los pactos salariales, resultan de suma utilidad los principios orientadores del Derecho del Trabajo, en especial: Conservación de la condición laboral más beneficiosa. En este sentido, los pactos de salario de eficacia atípica deben respetar este principio, trayendo las siguientes consecuencias: 1) La base de cálculo –en su totalidad- que se utilizaba para el momento antes de pactarse el salario de eficacia atípica, mal puede disminuirse cuantitativamente después del acuerdo; en consecuencia, el porcentaje de exclusión sólo puede afectar la porción de los aumentos salariales posteriores al acuerdo; 2) La exclusión del 20% sólo puede calcularse sobre los aumentos de las partes fijas del salario y no las variables, ya que éstas, por su propia naturaleza y más tratándose de comisiones, pueden incrementarse, disminuirse y hasta inexistir en un momento dado, durante la vigencia del nexo; entonces, si se permitiese calcular la exclusión del 20% sobre las comisiones, las exclusiones también se incrementarían y se reducirían a los (sic) largo de la relación, lo cual es contrario al principio de la conservación de la condición laboral más beneficiosa.

En el caso de marras, la exclusión de un porcentaje del salario se calculó sobre el salario base existente para el momento del pacto y sobre los sucesivos aumentos salariales, incluyendo las comisiones. En virtud de lo expresado en los párrafos precedentes, esta Juzgadora estima que el acuerdo es inválido parcialmente, en cuanto a que no puede afectar la base de cálculo utilizada antes del acuerdo de ‘salario de eficacia atípica’ y en que no puede tomarse en cuenta las comisiones (parte variable) para calcular la exclusión del 20%. En consecuencia, procede una diferencia a favor del actor, ya que la exclusión del 20% (Plan Especial o Fideicomiso de Ahorro) fue mayor a la permitida por la ley.

Irretroactividad de la Ley. El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone: ‘Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando impone menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso...’.

En esta Alzada, la parte actora alegó que el pacto de ‘salario de eficacia atípica’ era inválido, por violar el principio de irretroactividad de la ley, ya que la documental fue suscrita por la parte actora en fecha 18-06-1997 y la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo entró en vigencia el 19-06-1997. Para analizar si hay o no aplicación retroactiva de la Ley, es relevante distinguir la materialización del acuerdo, por una parte, y sus efectos jurídicos, por otra. En este caso, tal como se dijo supra, el pacto sólo tiene validez con respecto a los sucesivos aumentos salariales de la parte fija, lo cual ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley. Entonces, visto que los efectos del acuerdo se produjeron después del 19-06-1997 (con los aumentos salariales), mal podemos hablar de aplicación retroactiva de la ley.

En cuanto a la materialización del pacto, es cierto que para la fecha de la manifestación de voluntad del accionante, no había entrando (sic) en vigencia la reforma legislativa; no obstante, visto que sus efectos se produjeron con posterioridad al 19-06-1997, la vía para considerar nulo el pacto de salario de eficacia atípica, sería estimar que el ordenamiento jurídico, para el 18-06-1997, indubitablemente prohibía este tipo de acuerdo, cuestión que, a criterio de esta Juzgadora, no ocurrió. Las bases de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones son parte de las diferentes condiciones laborales, que pueden ser objeto de acuerdo entre las partes, siempre y cuando se respeten los mínimos legales, y que en caso que el trabajador considerara que las condiciones fijadas eran las peores a las anteriores, podía proceder a renunciar justificadamente por despido indirecto. En el ordenamiento anterior al 19-06-1997 no se regulaba expresamente el salario de eficacia atípica –ni prohibiéndolo ni permitiéndolo-, por lo que se discutía sobre su posibilidad o no. Además, tal como lo expresa el autor C.C. (Derecho Laboral Venezolano. Ensayos. UCAB, Caracas, 2000, pp. 136-137), ya existían los siguientes antecedentes del salario de eficacia atípica en el ordenamiento jurídico venezolano: 1) Literal b del artículo 138 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (facultades del Ejecutivo Nacional para que (sic) establecer que los aumentos excedentes al 30% del salario, fueren excluidos del salario base de cálculo), 2) Decreto-Ley N° 178 del 29-06-1984 (bono compensatorio de gastos de transporte); 3) Decreto N° 677 del 11-04-1995 (subsidio con ocasión de la pérdida del poder adquisitivo; 4) Decreto N° 1.824 del 30-04-1997 (subsidio complementario).

En razón de todo lo antes expuesto, y visto que los efectos del pacto de salario de eficacia atípica se produjeron con posterioridad a la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo del 19-06-1997 y que, el ordenamiento jurídico anterior a esta fecha no prohibía indubitablemente este tipo de pactos, este Tribunal considera que (sic) el caso de marras no hubo violación al principio de irretroactividad de la ley (artículo 24 de nuestra Carta Magna). Así se establece

.

De la lectura de la recurrida, precedentemente transcrita, se evidencia que el juzgador le dio validez a la manifestación de voluntad del actor, expresada en documento suscrito en fecha 18 de junio de 1997 “de aceptar que un porcentaje de lo que le es cancelado por la empresa demandada mensualmente, fuera excluido del salario que sirve base de cálculo de sus prestaciones sociales”.

Sobre el particular es menester destacar que la naturaleza jurídica del salario de eficacia atípica es excluir en el ámbito del salario que sirve de base para estimar los beneficios o prestaciones que reciba el trabajador, una porción o parte del mismo.

Así las cosas, en el presente caso, la manifestación de voluntad del trabajador con relación al salario de eficacia atípica se materializó en fecha 18 de junio de 1997, estando vigente la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, observando la Sala que el accionante fundamenta su consentimiento de exclusión de hasta un 20% de su salario, con base en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

Así las cosas, resulta pertinente esbozar el alcance de la sentencia proferida por la Sala, en fecha 5 de mayo de 2005, en la cual se asentó:

De la lectura de la recurrida, precedentemente transcrita, se evidencia que, el juzgador le dio validez a la manifestación de voluntad del actor, expresada en un documento, suscrito en fecha 18 de junio de 1997, de aceptar que un porcentaje de lo que le es cancelado por la empresa demandada mensualmente no fuera incluido en la base de cálculo de las prestaciones sociales, aun cuando tal figura legal -salario de eficacia atípica- no estaba expresamente contemplada en la legislación laboral de 1990, vigente para el momento en que fue suscrito tal instrumento.

Ahora bien, el salario de eficacia atípica fue incluido en la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en el artículo 133 Parágrafo Primero, en el que se dispone la posibilidad de que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, pero esta figura jurídica no estaba contenida en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990.

Ahora bien, no obstante que la Ley Orgánica del Trabajo que incluyó esta nueva figura, se publicó en fecha 19 de junio de 1997, en la Gaceta Oficial N° 5.152, el documento que contiene la manifestación de voluntad del trabajador de acoger esta modalidad fue suscrito el 18 de junio del mismo año, es decir, un día antes de la entrada en vigencia del referido cuerpo legal.

Es por ello que esta Sala no puede aceptar que por haberse acordado una figura que no estaba contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para ese momento, el trabajador renuncie a su derecho de que todo aumento salarial que le sea otorgado sea tomado en consideración para el cálculo de sus prestaciones sociales, ya que esa posibilidad no estaba consagrada en esa fecha.

En este sentido considera la Sala que la recurrida incurrió en infracción del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 por falta de aplicación y del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 por aplicación de una norma que no se encontraba vigente. En consecuencia, se declara la procedencia de la denuncia analizada. Así se resuelve

.

En consecuencia, contestes con los criterios antes esgrimidos, considera esta Sala que al haber el trabajador conferido su manifestación de voluntad en fecha 18 de junio de 1997, a saber, bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Trabajo de 1990, la misma carece de eficacia, ello, en vista que el documento fue suscrito un día antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

Es por ello, que esta Sala no puede validar que mediante una figura que no estaba contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento en que se manifestó la voluntad del trabajador, éste renuncie a su derecho a que toda modalidad salarial o remunerativa sirva de base para el cálculo de sus prestaciones y beneficios laborales.

En consecuencia, considera la Sala que la recurrida infringió el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, por falta de aplicación y el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por aplicación de una norma que no se encontraba vigente.

Por lo tanto, al haber constatado las infracciones antes referidas, esta Sala de Casación Social declara nulo el fallo recurrido y pasa a dictar sentencia sobre el fondo de la controversia, todo ello de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en los siguientes términos:

SENTENCIA DE FONDO

En el libelo de la demanda alega el accionante, que prestó servicios para la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA VENEZOLANA DE GUIAS (CAVEGUIAS), durante 9 años, 8 meses y 21 días, señalando que comenzó a prestar servicios en fecha 15 de abril de 1993 hasta el 6 de enero de 2003, fecha en la cual fue conminado a presentar su renuncia. Aduce el demandante que para la fecha de su retiro ostentaba el cargo de “Gerente de Ingreso de Datos adscrito a la Vicepresidencia de Producción”, devengando una remuneración básica mensual de Bs.1.885.000,00, más un fideicomiso de ahorros de Bs. 337.000,00; señala que al finalizar la relación, recibió el pago correspondiente a sus prestaciones con base a un salario de Bs. 1.885.000,00; no incluyéndose en la base de cálculo el fideicomiso de ahorro, también denominado “plan especial de ahorro”; igualmente alega que al final de la relación de trabajo recibió de la accionada una “bonificación extraordinaria” por un monto de Bs. 21.790.880,63. Por otra parte señala, que no se incluyó en el cálculo de sus percepciones salariales el pago de bonos por objetivos o gerenciales que percibía desde 1997 hasta 2002, el cual consistía en el pago cuatrimestral de 15 días de salario mensual, es decir 45 días anuales, así como la bonificación global por objetivos pagadero anualmente en el mes de diciembre, lo cual significaba 60 días de bono anual, reclamando la diferencia de lo que efectivamente le correspondía por dicho bono, por cuanto el mismo le era pagado con el salario de eficacia atípica. Igualmente señala el demandante, que en determinadas ocasiones suplió las ausencias temporales de la Vicepresidente de Producción, por lo cual se le pagaba una bonificación equivalente al 50% del salario básico mensual, pero que le era calculado sobre el salario de eficacia atípica.

En definitiva, la parte actora estimó su demanda en la cantidad de Veintisiete Millones Seiscientos Cinco Mil Doscientos Setenta y Seis Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 27.605.276,12), a la cual solicita se le aplique corrección monetaria y los costos o costas del proceso.

En la contestación de la demanda, la parte accionada admitió los siguientes hechos: la existencia y la duración de la relación de trabajo; el cargo desempeñado; que el último salario mensual devengado por el trabajador es de Bs. 1.885.000,00, así como un salario de eficacia atípica en los términos del parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto mensual es de Bs. 377.000,00, y el cual era llamado por la empresa “fideicomiso de ahorro, salario de eficacia atípica”; negando que el salario de eficacia atípica o fideicomiso de ahorro percibido por el trabajador integrara el salario normal; igualmente niega que se haya conminado al demandante a renunciar, argumentando que riela en los folios del expediente carta de renuncia presentada por el demandante. Por otra parte, aduce la demandada que el denominado fideicomiso de ahorro, era un salario de eficacia atípica, negando que el mencionado salario de eficacia atípica o plan especial de ahorro, haya sido un sobre sueldo o plan de ahorro disfrazado, pues el accionante tenía plena disponibilidad del monto recibido por el mencionado concepto, siendo periódico y seguro en su percepción; en consecuencia niega que el mencionado monto formara parte del salario normal devengado por el trabajador, ya que el mismo tiene su fundamento en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por lo que niega rechaza y contradice que al salario de base para el cálculo de las prestaciones, indemnizaciones y demás beneficios laborales del demandante, deba agregársele lo percibido por el llamado “plan especial de ahorro”.

Por su parte, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 17 de septiembre de 2004, en la cual declaró que mediante el documento que corre inserto al folio 106 (carta de salario de eficacia atípica), no se puede concluir que las partes han convenido en excluir una parte del salario de cálculo de las prestaciones sociales, por lo que debe tenerse como base para dichos cálculos la sumatoria del salario básico más el denominado fideicomiso para ahorros y, en consecuencia, ordena recalcular los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestaciones sociales de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, tomando como salario la parte básica más lo que se denominó fideicomiso de ahorro, igualmente acuerda lo que corresponda por los bonos por objetivo y asignación temporal por suplencias, lo cual ordena cuantificar mediante experticia complementaria del fallo, por tanto declara con lugar la demanda por diferencia en el cobro de prestaciones sociales.

Contra el referido fallo apeló la parte accionada, correspondiéndole el conocimiento del recurso al Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien dictó sentencia en fecha 19 de noviembre de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación incoado por la parte actora y parcialmente con lugar la demanda incoada.

Para decidir se observa:

Alega el demandante en el libelo que fue conminado a renunciar, hecho que no quedó demostrado en autos. Por tanto, se considera que la relación laboral terminó por renuncia del actor. Así se decide.

Igualmente, en el caso sub iudice el actor reclama diferencia de prestaciones sociales, con fundamento en que los montos percibidos por concepto de vacaciones, bono vacacional, utilidades, bono por objetivos, asignación temporal y prestación de antigüedad desde el año 1997 hasta el 2002, fueron pagadas excluyendo del salario que sirve de cálculo para las mismas, lo percibido por el trabajador por concepto de fideicomiso de ahorro, figura que a criterio de la empresa demandada constituía una especie de salario de eficacia atípica, y que había sido acordado con el trabajador mediante documental que corre inserta al folio 94 de la primera pieza del expediente. En tal sentido, esta Sala observa que dicha documental, contentiva del presunto acuerdo “Fideicomiso (salario de eficacia atípica)” fue suscrita por el ciudadano N.G.V. (demandante), en fecha 18 de junio de 1997.

Ahora bien, siendo que la modalidad convencional del “salario de eficacia atípica”, fue consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, la cual entró en vigencia específicamente en fecha 19 de junio de dicho año, no puede entenderse válido un acuerdo que la incluya, si es anterior a la consagración de tal posibilidad.

En consecuencia, el referido convenio deviene como inexistente pues la fecha de suscripción es anterior a la vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo, que tal y como así se estableció, tuvo como fecha efectiva de entrada en vigencia el 19 de junio de 1997. Así se decide.

Siendo así, esta Sala debe considerar que el porcentaje de un 20% del salario que era denominado como “fideicomiso de ahorro”, tiene naturaleza salarial y por tanto debe ser tomado como base para el cálculo de todos los beneficios laborales que por derecho corresponden al trabajador.

Ahora bien, percibe la Sala del libelo de demanda, que el actor hace una relación circunstanciada de los conceptos por el reclamados, no obstante, la accionada al contestar la demanda, fundamentó la negativa de adeudar los conceptos reclamados por el trabajador N.G.V., señalando que los mismos habían sido plenamente satisfechos conteste con salario efectivamente devengado por el trabajado, pues tal como lo señalara el actor en el libelo, la exclusión del 20% de su salario se había acordado mediante la implementación de un plan denominado “Plan Especial de Ahorro” suscrito en junio de 1997, el cual consistía en pagarle a los trabajadores el veinte (20%) de su salario en una cuenta especial o de eficacia atípica.

Por tanto, valúa la Sala, que al quedar sin efecto el denominado “fideicomiso de ahorro”, éste debe servir de base de cálculo para los conceptos acordados, los cuales al no resultar rechazados fundadamente, quedan admitidos.

Así las cosas, con sustento a lo establecido precedentemente, se acuerda recalcular los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002; así como lo que corresponda por bonos por objetivos y asignación temporal por suplencias en las mencionadas anualidades, en sujeción a las siguientes pautas:

Año 1997

Vacaciones 28 días

Bono vacacional 18 días

Utilidades 100 días

Prestaciones de antigüedad 30 días

Año 1998

Vacaciones 28 días

Bono vacacional 19 días

Utilidades 100 días

Prestaciones antigüedad 60 días

Año 1999

Vacaciones 28 días

Bono vacacional 20 días

Utilidades 100 días

Prestaciones antigüedad 62 días

Año 2000

Vacaciones 30 días

Bono vacacional 21 días

Utilidades 100 días

Prestación de antigüedad 64días

Año 2001

Vacaciones 32 días

Bono vacacional 21 días

Utilidades 120 días

Prestación de antigüedad 66 días

Año 2002

Vacaciones 33 días

Bono vacacional 21 días

Utilidades 120 días

Prestación de antigüedad 68 días

BONOS POR OBJETIVOS

1997 60 días

1998 60 días

1999 60 días

2000 60 días

2001 60 días

2002 60 días

ASIGNACIONES TEMPORALES

01/09/1998 20 días

05/09/1999 24 días

01/10/2000 20 días

08/02/2000 10 días

30/08/2001 24 días

28/08/2002 22 días.

Ahora bien, por cuanto no consta en autos el salario mensual percibido por el trabajador para los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, se ordena realizar experticia complementaria del fallo en la cual el experto deberá servirse de los libros contables de la empresa, así como las nóminas llevada por la misma en los respectivos años, debiendo adicionar para recalcular los conceptos ut supra señalados y tarifados, la cantidad mensual percibida por el trabajador como fideicomiso de ahorro o salario de eficacia atípica.

En todo caso, el salario base de cálculo para la prestación de antigüedad, estará integrado por: Salario básico diario devengado en el mes correspondiente a que se cause el derecho + fideicomiso de ahorro, devengado en el mes correspondiente a que se cause el derecho + utilidades + bono vacacional (artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Asimismo, se ordena que una vez recalculados los conceptos correspondientes a las vacaciones, bono vacacional, utilidades, asignaciones temporales y bonos por objetivos, debe deducirse lo pagado por la empresa en sujeción a mencionados conceptos.

En cuanto a la prestación de antigüedad, una vez recalculada en los términos expuestos, se debe deducir la cantidad que pagó la empresa por la mencionada prestación, desprendiéndose ello, de la planilla de liquidación final del contrato que riela al folio 96 de la primera pieza.

Finalmente, una vez obtenido el monto que en definitiva corresponda por los conceptos antes descritos, deberá deducirse de dicha cantidad lo pagado por la empresa como “bonificación extraordinaria”, cuya cantidad asciende a Bs. 21.790.880,63, tal como se evidencia de la liquidación final del contrato que riela al folio 96 de la primera pieza.

En cuanto a la indexación monetaria, la Sala ha señalado que la misma debe pagarse desde la fecha de admisión de la demanda hasta la efectiva ejecución del fallo, para lo cual se ordena practicar experticia complementaria.

DECISIÓN

En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de noviembre de 2004. En consecuencia, se anula la decisión recurrida y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, condenándose a la parte accionada a pagar al actor lo siguiente: 1) La diferencia en prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades correspondientes a los años 1997 al 2002, ambos inclusive, derivadas de la inclusión de la alícuota del “plan especial de ahorro o fideicomiso de ahorro” en el salario base de cálculo, lo cual deberá ser estimado mediante experticia complementaria del fallo; 2) igualmente se condena a pagar la diferencia que corresponda por concepto de bonos por objetivos y las suplencias temporales desde el año 1997 hasta el año 2002, debiendo tomarse como base de cálculo de los mismos, el salario devengado por el trabajador para la fecha en que se originó el derecho y la cuota parte del fideicomiso de ahorro. La experticia complementaria referida en los numerales anteriores será a cargo de un experto contable y del saldo resultante conteste con las estimaciones realizadas por éste, deberán debitarse las cantidades recibidas por el demandante, las cuales se especifican en la planilla de liquidación que cursa en el expediente.

No hay condenatoria en costas del proceso.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Vigésimo Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales consiguientes, participándole dicha decisión al Juzgado Superior de origen arriba identificado.

No firma la presente decisión el Magistrado Omar Mora Díaz, por no estar presente en la audiencia oral, motivado a causas justificadas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil cinco. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

_____________________________

O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente, Magistrado,

________________________ ______________________________

J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrado y Ponente, Magistrada,

_______________________________ _________________________________

L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El-

Secretario,

_____________________________

J.E.R. NOGUERA

C.L. N° AA60-S-2004-001825

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,