Decisión nº WP01-R-2013-000566 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 27 de Agosto de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 27 de Agosto de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2013-002108

ASUNTO : WP01-R-2013-000566

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación por EFECTO SUSPENSIVO de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la abogada L.G. en su carácter de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público adscrita a la Sala de Flagrancia de este Circuito Judicial Penal en contra de la decisión dictada en fecha 21 de Agosto de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO LA L.S.R., del ciudadano N.J.G.G., titular de la cédula de identidad N° V-20.783.800, al considerar que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que es autor o participe en la comisión del delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido a los fines de decidir previamente se OBSERVA:

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró el acto de la audiencia para oír al imputado en fecha 21 de Agosto de 2013, con motivo a la detención del ciudadano N.J.G.G., titular de la cédula de identidad N° V-20.783.800, acta en la cual se puede leer textualmente, entre otras cosas lo siguiente:

…PRIMERO: Decreta la aprehensión del ciudadano N.J.G.I., titular de la cédula de identidad N° 20.783.800, de manera flagrante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 234 y 373 de la N.A.P.. SEGUNDO: Se Admite la solicitud del Ministerio Público en cuanto al decreto del procedimiento a seguir y en tal sentido se ventilará por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del Código Adjetivo Penal. TERCERO: Se acoge la precalificación dada por el Ministerio Publico, como es el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO: Se DECRETA LA L.S.R. ya que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existe testigo que corrobore el dicho de los funcionarios aprehensores, amén de la decisión Nº 225, de fecha 23-06-2004, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece que el sólo dicho de los funcionarios no es suficiente para el decreto de medida alguna, en consecuencia, se declara sin lugar la solicitud fiscal en cuanto al decreto de medida cautelar alguna. Se acuerdan las copias requeridas por la parte. Se ordena remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público en su debida oportunidad. Se dan por notificadas las partes...

DE LA APELACION INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO

"…Ejerzo en este acto el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión emanada de este digno tribunal, mediante el cual se otorgó l.s.r. al imputado de autos, todas vez que considera esta representación fiscal que el Tribunal debe valorar lo plasmado por los funcionarios actuantes en el acta policial, los cuales son elementos de convicción suficientes y concurrentes con las demás las (sic) actuaciones, tales como el acta de verificación de la sustancia incautada, registro de cadena de custodia y las entrevistas de los funcionarios donde se señala de manera concordante que la cantidad de drogas en peso bruto fue la cantidad de ciento quince gramos de de (sic) Marihuana, distribuidos en nueve (09) envoltorios además de la incautación de la cantidad de cien bolívares en efectivo, es decir, el juez de instancia, debe de conocer solamente sobre los elementos de convicción que existen en las presentes actuaciones, sin entrar a conocer el fondo de la controversia, toda vez que en el sistema acusatorio, es el juez en funciones de juicio quien debe valorar las pruebas del proceso en el subsecuente juicio oral y público, de lo contrario se estaría violando la reciente sentencia de la sala penal (sic) signada con el Nº 171 de fecha 21-05-13, que si bien es cierto no es vinculante para el juez de instancia, tiene más peso jurídico que las decisiones emanadas de las cortes de apelaciones (sic), la cual señala entre otras cosas, que el hecho de que no haya testigos durante el procedimiento policial, los funcionarios actuantes no dejan de tener la cualidad de testigos, esto tiene su fundamento en que el sistema acusatorio tiene como postulados principales la sana critica y la libre convicción, y es el juez en funciones de juicio con las pruebas que presenta el fiscal en su escrito acusatorio, que son entre otras, el testimonio de los funcionarios actuantes, quien los valorará en un futuro juicio oral y público, tanto para condenar como para absolver, pero jamás sobre la base de la prueba tarifada que existía en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal y del criterio de la Corte de Apelaciones en ese sentido, de tal manera, que estos testimonios deben convencer al juez de juicio para condenar o absolver al imputado de autos, razón por la cual al juez de control no se le permite valorar las pruebas, sino por el contrario apreciar el contexto en que sucedieron los hechos y sí efectivamente esos hechos se subsumen en un tipo penal y sí dicho procedimiento se efectuó dentro del marco legal y constitucional porque lo demás sería materia de fondo, de tal manera que la falta de testigos que corrobore el dicho de los funcionarios, no es razón para que se otorgue l.s.r., más aun con lo incautado en el presente procedimiento, es todo…”

CONTESTACION DE LA DEFENSA

Acto seguido se le cedió el derecho de palabra al Abogado E.P. en su carácter de Defensor Público del ciudadano N.J.G.I., quien expone:

"… Solicito respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que no admitan el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, toda vez que a tenor de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, solo procede este recurso en los delitos referidos al Narcotráfico de Mayor Cuantía, lo cual no se trata en el presente caso, y siendo que el Ministerio Público está en conocimiento que no procede el ejercicio de tal recurso considera temeraria el ejercicio del mismo, exponiéndose a las responsabilidades personales que debe tener en el ejercicio de sus funciones; en tal sentido esta defensa solicita la no admisión del recurso y en consecuencia se ordene la libertad inmediata de mi defendido, es todo.””.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en p.d.l. o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la libertad personal, la cual es una garantía de rango constitucional.

Por otro lado se advierte que el Ministerio Público al momento de la Audiencia de Presentación de Imputado, expuso lo siguiente:

"…En mi carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del estado Vargas, pongo a disposición de este Tribunal al ciudadano BERROTERAN IRIARTE N.J., por cuanto resultó aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas, en fecha 20 de Agosto de 2013, siendo las 2:30 horas de la tarde, cuando se encontraban realizando un recorrido por la parroquia Naiguatá, específicamente Cerro Colorado en las adyacencia (sic) de la escuela lograron avistar a un sujeto con las siguientes características tez morena, contextura gruesa, estatura baja, vestía una franelilla de color blanca, una bermuda de color gris, mostrando una actitud nerviosa, por lo que decidieron abordarlo y darle la voz de alto, seguidamente se le notificó que seria objeto de una revisión corporal de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole entre sus partes íntimas nueve (09) envoltorios de material sintético de color negro con amarillo desglosados de la siguientes manera un envoltorio de tamaño regular contentivo en su interior de restos de semillas de olor fuerte y penetrante de color verduzco, de presunta droga denominada marihuana, de igual manera ocho (08) envoltorios pequeños de material sintético contentivo en su interior de restos de semillas vegetal de la presunta droga denominada marihuana, de igual manera le incautaron la cantidad de cien bolívares (Bs. 100) baja denominación, seguidamente se trasladaron con el procedimiento hasta la dirección de investigaciones a los fines de realizar la verificación de la sustancia arrojando la misma un peso bruto de CIENTO QUINCE GRAMOS (115 Grs.), ahora bien ciudadana juez riela en la presente causa acta de investigación penal, así como acta de verificación de sustancia y registro de cadena de custodia, y acta de entrevista suscrita por los funcionarios R.J. 12.983.517 y MONTIEL DAIBELYS V-17.482.061, quienes son funcionarios actuante en el presente procedimiento y dejan constancia de lo incautado. En consecuencia, considera esta representación Fiscal, que la conducta desplegada por el imputado de autos, encuadra perfectamente dentro de las disposiciones legales contenidas en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas que tipifica y sancionado el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, por lo que solicito muy respetuosamente: 1): Se Acuerde la aprehensión como flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2): Se acuerde EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Adjetivo Penal. 3) Se acuerde MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, numeral 1°, 2° y 3° (sic) , 237, ordinal 2, 3, parágrafo primero, y artículo 238, ordinal segundo todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal evidentemente no se encuentra prescrito, existen fundados y serios elementos de convicción procesal que permiten demostrar que el imputado es autor del delito que se le atribuye, la magnitud del daño ocasionado, por cuanto se trata de un delito de lesa humanidad. Dichos elementos de convicción fueron traídos a la presente audiencia, tales como: el acta policial de los funcionarios actuantes, el acta de verificación de la sustancia y registro de cadena de custodia, acta de entrevista de los funcionarios, asimismo el Tribunal debe verificar la magnitud del daño ocasionado, todo esto con la finalidad de garantizar el proceso penal y evitar que se haga nugatoria la finalidad de la administración de justicia. Toda vez que no existe garantía que esta persona gozando de una medida menos gravosa, quieran someterse de manera voluntaria a este proceso, y muchas más, cuando se observa que la pena excede de diez (10) años en su límite máximo, es decir, que estamos en presencia del inminente peligro de fuga u obstaculización de la búsqueda de la verdad y la finalidad de la administración de justicia, y 4) Solicito la incautación preventiva de la cantidad de CIEN BOLIVARES, de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, y por último copia simple de la presente acta de audiencia para oír al imputado. Es todo…”

En vista de la exposición formulada por el Ministerio Público al Juzgado A quo y ante el pronunciamiento emitido, tenemos que el recurso de apelación fue interpuesto en el acto de la audiencia de presentación y contestado por el defensor público del ciudadano BERROTERAN IRIARTE N.J. en el mismo acto, lo que generó que Juez de la Causa ordenara la remisión de la totalidad de las actuaciones a esta Corte de Apelaciones, a objeto de ser resuelta en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de las mismas, siendo ello así observa esta alzada que el Representante Fiscal al momento de celebrarse el acto de la audiencia oral ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al exponer los hechos, indico que lo incautado correspondía a “…nueve (09) envoltorios de material sintético de color negro con amarillo desglosados de la siguientes manera un envoltorio de tamaño regular contentivo en su interior de restos de semillas de olor fuerte y penetrante de color verduzco, de presunta droga denominada marihuana, de igual manera ocho (08) envoltorios pequeños de material sintético contentivo en su interior de restos de semillas vegetal de la presunta droga denominada marihuana…seguidamente se trasladaron con el procedimiento hasta la dirección de investigaciones a los fines de realizar la verificación de la sustancia arrojando la misma un peso bruto de CIENTO QUINCE GRAMOS (115 Grs), considerando la representación Fiscal, que la conducta desplegada por el imputado de autos, encuadra perfectamente dentro de las disposiciones legales contenidas en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas que tipifica y sanciona el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, ilícito penal que tiene atribuida una pena de prisión de OCHO (08) a DOCE (12) AÑOS DE PRISION, por lo que en atención a tal sanción resulta procedente traer a colación el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…

Al adecuar el contenido de la normativa anterior con la situación jurídica planteada en el presente caso, se evidencia que la referida disposición procesal penal es clara al establecer que sólo puede ejercerse el recurso de apelación en la audiencia de calificación de flagrancia, cuando se trata de los delitos mencionados en la citada norma o cuando el ilícito en su límite máximo prevea una pena superior a los doce (12) años y siendo que el delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, no se encuentran comprendido dentro de las excepciones del artículo 374 del texto adjetivo penal; resulta oportuno traer a colación los criterios sustentados por la Sala Constitucional en la decisión Nº 1099 de fecha 31-07-09, donde se dejó sentado que: “… El recurso de apelación en el proceso -dado su carácter impugnativo y formal- constituye una manifestación de voluntad de una de las partes para que se revoque, anule o reforme la decisión que considera le es adversa, y que como todo acto procesal está sometido a las formalidad propias del ordenamiento jurídico…”, y en la Nº 627 de fecha 18-04-2008 (criterio reiterado) en donde se dejó sentado que: “…El principio de impugnabilidad objetiva es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal…”, de allí que al no adecuarse el caso de autos a las previsiones del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, forzosamente se concluye que la decisión emitida en el presente caso solo puede impugnarse con base a las previsiones contenidas en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho tal como lo solicita la defensa es declarar INADMISIBLE el recurso interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, ello a tenor de lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA INADMISIBLE el recurso en efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 374 ejusdem, interpuesto por la abogada L.G. en su carácter de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público adscrita a la Sala de Flagrancia de este Circuito Judicial Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de Agosto de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO LA L.S.R., del ciudadano N.J.G.G., titular de la cédula de identidad N° V-20.783.800, al considerar que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que es autor o participe en la comisión del delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase inmediatamente al Juzgado Quinto de Control Circunscripcional la presente causa.

LA JUEZ PRESIDENTE (E)

R.A.B.D.

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ

ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS