Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 14 de Julio de 2014

La decisión recurrida fue publicada en fecha 11-06-2014.

El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (05) día luego de notificada la sentencia recurrida, según lo previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal y en atención al artículo 156 ejusdem, referente a los días hábiles.

Motivo Único del Recurso

Con fundamento al numeral 4 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; es especifico no se materializa el numeral 3 del citado artículo, esto es, no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad.

Es importante destacar que la libertad es un derecho según lo que pauta el artículo 44 Constitucional. El Código Orgánico Procesal Penal establece la libertad como una regla y la excepción, y la detención, como bien se desprende del contenido de sus artículos 8, 9 y 229. En tal sentido, la privación preventiva de libertad es la última medida de imponer para garantizar el juzgamiento del justiciable y la misma esta circunscrita a que exista un real peligro de fuga del imputado o que éste obstaculice el proceso penal.

Dentro de este orden de ideas, a los fines de establecer si existe por parte del procesado peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a los fines de imposición o no de medidas privativas de libertad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma.

En nuestro caso, el imputado tiene su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su condición Socioeconómica hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y, el comportamiento del procesado durante este el proceso ha sido pacífico. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir: el justiciable no tiene oportunidad de obstaculización la búsqueda de la verdad pues se mantendrá alejado de la víctima y de los testigos.

En consecuencia, al no existir peligro de fuga por parte del justiciable y no poner en riesgo la búsqueda de la verdad en los hechos investigados es procedente otorgar una medida cautelar sustitutiva.

Solución Pretendida

Como solución se requiere que se anule la medida privativa de libertad en contra del imputado y en su lugar se otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Petitorio

En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones que declare con lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, se anule la medida judicial privativa de libertad, por no estar conforme a derecho y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad…’

DEL FALLO RECURRIDO:

Riela del folio 13 al folio 15, copia certificada del acta de la audiencia especial de presentación de detenido, celebrada en fecha 11 de junio de 2014, de donde se desprende el fallo impugnado, el cual determinó:

‘…PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que en cuanto a la responsabilidad de los imputados conforme a los elementos que cursan en el expediente en cuanto al imputado N.L.R.S. considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de Acta de Investigación Penal N° 2014-169 de fecha 09 de Junio de 2014, Acta de la Lectura de los Derechos de fecha 09/06/2014, , Experticia Toxicológica en Vivo N° 9700-073-TOX-288, Experticia Química Botánica N° 9700-073-LTF-081, Registro de Cadena de C.R.L. de fecha 09 de Junio de 2014 y Reseña Fotográfica. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la N.A.P., tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal para el imputado N.L.R.S. tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, decretándose como sitio de reclusión para el imputado la sede del Internado Judicial de la Región Insular. En cuanto al ciudadano VELASQUEZ NATERA L.F., vista la solicitud del ministerio público se decreta la L.P. de conformidad con el artículo 44 y 49 numeral 2° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. CUARTO: se ordena la la destrucción de la droga y la incautación del dinero. Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 10:30 horas de la mañana, es todo…’

MOTIVACIÓN PARA RESOLVER:

Esta Sala Única observa que, del estudio de las actas procesales, el ciudadano N.L.R.S., una vez detenido, fue presentado ante el Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, con la finalidad de dar fiel cumplimiento con lo previsto en el artículo 44.1 constitucional, decretándosele, entre otros pronunciamientos, medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Se aprecia pues, que la detinencia del mismo fue legítima, garantizándole su derecho a la defensa al contar con Defensor Público y ser oído por su juez natural. No se aprecia pues, vulneración al debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa.

Ahora bien, se desprende que la precalificación típica que en esa oportunidad imputó el Ministerio Público al ciudadano N.L.R.S., es por el delito de Distribución de Drogas, previsto en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el mencionado artículo 237, dispone el presupuesto sobre el peligro de fuga, en los siguientes términos:

‘Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.’

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del justiciable; constituyendo así el periculum in mora (periculum libertatis), que es a su vez uno de los requisitos requeridos para dictar la medida de detinencia ambulatoria y, en prieta síntesis, no es otra cosa que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente la circunstancia de que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de su negocio o trabajo y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al encartado, y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que, una de los ilícitos penales precalificados por el Representante del Ministerio Público es considerado como delito grave, como lo es el delito de Distribución de Drogas.

Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; contempla una pena que pudiera oscilar, en el mejor de los casos y existiendo condenatoria, de ocho (08) a doce (12) años de prisión; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, señaló lo siguiente:

‘…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Por último, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.’

Además, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 875, de fecha 26 de junio de 2012, en ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, ratificó la absoluta prohibición de concesión de beneficios procesales inherentes a tipos penales relativos a la materia de drogas, en los términos que siguen:

‘…De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881)...’

El artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, indica claramente que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el juez o jueza podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, tipifica una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.

Aunado a lo anterior, se evidencia del acta de la audiencia especial de presentación de detenido, de fecha 11 de junio de 2014 (f. 13 al 15), que la a quo relaciona correctamente los elementos de convicción que sirvieron para dar sustento a la medida cautelar. A saber:

‘…Considera esta Juzgadora que en cuanto a la responsabilidad de los imputados conforme a los elementos que cursan en el expediente en cuanto al imputado N.L.R.S. considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de Acta de Investigación Penal N° 2014-169 de fecha 09 de Junio de 2014, Acta de la Lectura de los Derechos de fecha 09/06/2014, , Experticia Toxicológica en Vivo N° 9700-073-TOX-288, Experticia Química Botánica N° 9700-073-LTF-081, Registro de Cadena de C.R.L. de fecha 09 de Junio de 2014 y Reseña Fotográfica…’

En consecuencia a lo anteriormente expuesto, esta Superioridad considera que no le asiste la razón al recurrente, abogado D.A.H.F., Defensor Público Auxiliar Séptimo (7º), adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensor del ciudadano N.L.R.S., y por ello, se declara sin lugar el recurso de apelación que presentara en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 11 de junio de 2014, que, entre otros pronunciamientos, acogió la precalificación fiscal por el delito de Distribución de Drogas, sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, acordó medida privativa de libertad en contra del prenombrado ciudadano, y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. En consecuencia, se confirma la decisión recurrida referida ut supra. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado D.A.H.F., Defensor Público Auxiliar Séptimo (7º), adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensor del ciudadano N.L.R.S., en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 11 de junio de 2014, que, entre otros pronunciamientos, acogió la precalificación fiscal por el delito de Distribución de Drogas, sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, acordó medida privativa de libertad en contra del prenombrado ciudadano, y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

Regístrese, déjese copia y remítase en su debida oportunidad al tribunal de origen.

S.R.S.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

Y.C.M.

JUEZA DE LA CORTE

A.J.P.S.

JUEZ PONENTE

MIREISI MATA LEÓN

SECRETARIA

Asunto OP01-R-2014-000211