Decisión nº 15-2012 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 8 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 8677

Mediante escrito de fecha 1º de julio de 2010, los abogados E.L.L., Á.B.M., A.G.P., R.R. y E.D.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 114.502, 117.566, 82.357, 82.358 y 114.511, apoderados judiciales del ciudadano N.E.R.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.817.108, interpusieron ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de remoción-retiro contenido en la Resolución Nº 04 de fecha 7 de enero de 2010, publicado en el diario Vea el 23 de marzo de 2010, emanado del suprimido Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE ACUÁTICO Y AÉREO.

Asignado por distribución el recurso a este Juzgado Superior, en fecha 9 de julio de 2010, fue admitido, ordenándose las notificaciones y citaciones de ley.

Cumplidos los trámites de sustanciación, el 9 de mayo de 2011, se celebró la audiencia definitiva, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes. En fecha 7 de julio de 2011, se dictó el dispositivo del presente fallo, declarándose parcialmente con lugar el recurso.

Efectuado el estudio del expediente, procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito contentivo de la querella alegó la parte recurrente como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que mediante el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 04 de fecha 7 de enero de 2010, notificado mediante publicación en el Diario Vea del 23 de marzo de 2010, remueven y retiran a su mandante del cargo de Controlador de T.A. IV, código de nómina 5726, por considerar que el cargo de Controlador de T.A. IV es catalogado como de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Decreto Nº 572 de fecha 1° de marzo de 1995, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 35662 de fecha 2 de marzo de 1995; dictado por el actualmente Ministerio del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo.

Que su mandante comenzó a prestar servicios para el entonces Ministerio de Infraestructura el 1º de julio de 1995 desempeñando el cargo de Controlador Aéreo IV, acumulando un tiempo de servicio de 14 años y 8 meses.

Que además acumuló un tiempo de servicio de 21 años, 3 meses y 3 días, en el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, División de Trámites para la Seguridad Social, según se evidencia de Antecedentes de Servicios de fecha 30 de noviembre de 2009, que cursa a los autos.

Que su mandante se encontraba prestando servicios bajo la figura de Comisión de Servicio prevista en el articulo 71 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, adscrito al Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), cuyo cese fue notificado mediante comunicación Nº 004547 de fecha 26 de octubre de 2009. Que seguidamente fue notificado mediante comunicación Nº 005335 de fecha 10 de noviembre de 2009, que comenzaría a prestar sus servicios en la Dirección Estadal Aragua asignándole sus nuevas funciones.

Que por último y mediante comunicación Nº 250 de fecha 30 de noviembre de 2009, el Director Estadal Aragua del entonces Ministerio de Obras Publicas y Vivienda, le indica que a partir de esa fecha comenzaría a prestar servicios en su mismo cargo y remuneración en la División de Planificación y Servicios.

Que fue removido y retirado durante el disfrute de sus vacaciones legales, encontrándose en situación de suspensión temporal de la relación de trabajo, con las consecuencias que ello implica; según lo prevé el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que para el momento en que se produjo el acto recurrido, le correspondía de hecho y de derecho el beneficio de jubilación, de acuerdo con lo previsto en el literal “b” y Parágrafo Segundo del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios en concordancia con los artículos 4, 6 y 7 del Decreto Nº 2.569 de fecha 7 de diciembre de 1988, publicado en esa misma fecha en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, hecho del cual estaba en conocimiento la Administración, según se desprende del Oficio Nº 002170 de fecha 1º de junio de 2010, suscrito por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del extinto Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, dirigido a la Gerente General de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, instituto al cual se encontraba prestando servicios su representado en condición de Comisión de Servicio. Sumado al hecho de que solicitó mediante comunicación de fecha 30 de noviembre de 2009, le fuere otorgada la jubilación que por derecho le correspondía, sin embargo la Administración hizo caso omiso a dicha solicitud.

Que fundamentan el presente recurso en los derechos fundamentales previstos en los artículos 80, 86 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal "b" y Parágrafo Segundo del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios en concordancia con los artículos 4, 6 y 7 del Decreto Nº 2.569 de fecha 7 de diciembre de 1988, publicado en esa misma fecha en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente solicitan se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 04 de fecha 7 de enero de 2.010, en consecuencia se ordene la reincorporación del ciudadano N.E.R.O., al cargo que venia desempeñando como Controlador de T.A. IV, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde su irrito despido con las respectivas variaciones que el mismo experimente en el tiempo, hasta su efectiva reincorporación. Se ordene, que una vez reincorporado a su cargo, le sea concedido el beneficio de jubilación.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Debe advertir este Órgano Jurisdiccional que no consta en actas del expediente que dentro del lapso previsto para dar contestación a la querella, la parte accionante hubiese comparecido ante este Tribunal, por intermedio de sus representantes legales o apoderados judiciales, a dar contestación a la misma.

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y el hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo, el cual tiene su sede y funciona en la ciudad de Caracas, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente causa, debe advertir en primer lugar que no consta en actas del expediente que dentro del lapso previsto para dar contestación a la querella, la parte accionante hubiese comparecido ante este Tribunal, por intermedio de sus representantes legales o apoderados judiciales, a dar contestación a la misma, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe tenerse por contradicha en todas y cada una de sus partes la pretensión del actor. Así se decide.

Decidido lo anterior corresponde a este Juzgado Superior procede pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su consideración y al efecto observa:

Se contrae la presente querella a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 04 de fecha 7 de enero de 2.010, mediante el cual remueven y retiran al ciudadano N.E.R.O., del cargo de Controlador de T.A. IV, de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el Decreto Nº 572, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.663 del 2 de marzo de 1995, por considerar que el cargo que desempeñaba esta calificado como de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, se aprecia que lo único aducido por la parte actora como vicio de la decisión recurrida es que la misma fue asumida cuando hacía uso de su derecho a disfrutar de las vacaciones previstas en la ley, no obstante, se deduce del escrito libelar que lo realmente pretendido es que, producto de esa nulidad demandada, se ordene al órgano querellado le otorgue el beneficio de jubilación.

Ahora bien, se verifica de los autos que efectivamente al recurrente le habían aprobado el disfrute de las vacaciones por los periodos correspondientes a los años 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, debiendo reincorporarse a su labores el 8 de junio de 2010, según planillas de “APROBACIÓN Y DISFRUTE DE VACACIONES” cursantes a los folios 19 al 22, sin verificarse de los autos que la Administración haya suspendido el disfrute de las mismas y ordenado la reincorporación del actor antes de la culminación del periodo señalado.

Asimismo, se constata que la notificación del acto administrativo recurrido mediante el cual informan de la decisión de remover y retirar al recurrente del cargo que venia desempeñando fue publicada en el Diario Vea en fecha 23 de marzo de 2010, notificación que se haría efectiva luego de transcurridos quince (15) días hábiles siguientes a dicha publicación, esto es, el 16 de abril de 2010, lo que con meridiana claridad evidencia, tal como lo afirmó la representación actora, que el ciudadano N.E.R.O., se encontraba en pleno disfrute de sus vacaciones, situación que conforme a la jurisprudencia no conlleva a la nulidad del acto, pues, en todo caso atendería es a la eficacia del mismo, más no a su validez, por tanto la decisión administrativa hoy impugnada sólo surtiría efecto a partir del día 8 de junio de 2010, cuando venció el período vacacional que disfrutaba el querellante. Así se decide.

No obstante, a pesar de no haberse alegado vicio alguno contra el acto administrativo recurrido, es imperativo para este Sentenciador señalar que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública. Derecho que se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio.

Por ello, el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, por lo cual debe la Administración verificar si el funcionario invocó su derecho a la jubilación o es acreedor de tal derecho.

En idéntico sentido, debe señalarse que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia que busca reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, en consecuencia, se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales, debiendo realizarse una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, deben velar por que el derecho a la jubilación prive sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos. (Vid. Sentencia del 20/7/07 de la Sala Constitucional, caso: revisión constitucional interpuesta por el abogado P.M.U.).

En atención a esta premisa considera este Órgano Jurisdiccional, visto que en el escrito de querella el actor alega reunir los requisitos exigidos para hacerse acreedor del beneficio de jubilación, verificar tal afirmación, para lo cual observa:

Cursa al folio 1 del expediente administrativo copia de la cédula de identidad del querellante de la cual se constata que nació el 28 de enero de 1953, por lo que para el momento de su separación del órgano querellado -16/4/2010- contaba con cincuenta y siete (57) años de edad.

De igual manera se constata que riela al folio 22 del expediente administrativo, antecedentes de servicio expedidos por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, que en el renglón de observaciones señala que el ciudadano N.E.R.O. “PRESTÓ SERVICIOS EN ESTE COMPONENTE DESDE EL 01AGO72 HASTA EL 04NOV93,… ACUMULANDO UN TIEMPO DE SERVICIO DE VEINTIÚN (21) AÑOS, TRES (03) MESES Y TRES (03) DÍAS”.

Asimismo, cursa al folio 14 del expediente judicial original de constancia emitida por el hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, mediante la cual certifica que el actor ingresó al entonces Ministerio de Infraestructura el 1º de enero de 1997, con una nota que es del tenor siguiente “Según Movimiento de Personal FP-020 Nº 5314, indica que la fecha real de ingreso del funcionario al Ministerio de Infraestructura es el 01/07/1995”

Verificado lo anterior, puede afirmarse que el recurrente para el momento del egreso del ente querellado -16/4/10- contaba con treinta y cuatro (34) años, seis (6) meses y dieciocho (18) días de servicio prestados a la Administración Pública, razón por la cual resulta forzoso para este Sentenciador declarar que el ciudadano N.E.R.O., se le debió respetar su derecho a obtener una jubilación, toda vez que reunía efectivamente los requisitos exigidos por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se decide.

En consecuencia, se ordena al Ministerio querellado que conforme a lo expuesto en el presente fallo y atendiendo a los establecido en el literal “b” del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, le sea acordada la jubilación al ciudadano N.E.R.O., a partir del 8 de junio de 2010, fecha cuando se hizo efectiva la notificación de la remoción de la cual fue objeto. Así se decide.

Asimismo, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha que fue excluido de la nómina del personal del Ministerio querellado -14 de mayo de 2010, según de verifica de la planilla Movimiento de Personal que cursa al folio 2 del expediente administrativo, hasta el 8 de junio de 2010, fecha cuando se hizo efectiva la notificación de la remoción de la cual fue objeto, por cuanto no debió ser separado de su cargo hasta tanto culminara el disfrute de sus vacaciones debidamente autorizadas por el órgano querellado. Así se decide.

Se niega la pretensión del actor en cuanto al pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación por cuanto considera este Juzgador que al habérsele ordenado a la Administración que jubile al recurrente de manera inmediata, basta o es suficiente como indemnización a cualquier lesión ocasionada. Por ello, considera este Órgano Jurisdiccional que para reestablecer la situación jurídica infringida sólo debe ordenarse el pago del monto de la pensión de jubilación desde el 8 de junio de 2010, fecha cuando se hizo efectiva la notificación de la remoción de la cual fue objeto el querellante, tal como se analizó supra. Así se declara.

Respecto al cálculo de los montos condenados a pagar; esto es, los sueldos dejados de percibir desde la fecha que fue excluido de la nómina del personal del Ministerio querellado -14 de mayo de 2010, según de verifica de la planilla Movimiento de Personal que cursa al folio 2 del expediente administrativo, hasta el 8 de junio de 2010, fecha cuando se hizo efectiva la notificación de la remoción, se ordena una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Es oportuno señalar como simple referencia, que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine de su artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aun cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1. - SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados E.L.L., Á.B.M., A.G.P., R.R. Y E.D.S., apoderados judiciales del ciudadano N.E.R.O., todos identificados en el encabezamiento de este fallo, contra el acto administrativo de remoción-retiro contenido en la Resolución Nº 04 de fecha 7 de enero de 2010, publicado en el diario Vea el 23 de marzo de 2010, emanado del suprimido Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE ACUÁTICO Y AÉREO.

2. - PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

3. - Se ORDENA al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE ACUÁTICO Y AÉREO que conforme a lo expuesto en el presente fallo le sea acordada la jubilación al ciudadano N.E.R.O., a partir del 8 de junio de 2010, fecha cuando se hizo efectiva la notificación de la remoción de la cual fue objeto.

4. - Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha que fue excluido de la nómina del personal del Ministerio querellado -14 de mayo de 2010, según de verifica de la planilla Movimiento de Personal que cursa al folio 2 del expediente administrativo, hasta el 8 de junio de de 2010, fecha cuando se hizo efectiva la notificación de la remoción de la cual fue objeto.

5. - Se NIEGA la pretensión del actor en cuanto al pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, conforma a la motiva del presente fallo.

6. - Se ORDENA elaborar por un solo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo, en los términos expuestos en la parte motiva del mismo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los trece (13) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ,

H.S.L.

LA SECRETARIA,

K.F.R.

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .

LA SECRETARIA,

K.F.R.

Exp. Nº 8677

HLSL/ycp