Decisión nº PJ0142014000017 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 6 de Febrero de 2014

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha catorce (14) de octubre de dos mil trece (2013), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada por el ciudadano M.N.E. en contra de EL POLLAZO.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTO DE APELACIÓN.

La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que la apelación versa fundamentalmente en que el juez erróneamente interpretó el cúmulo de pruebas, que fueron las testimoniales, y hubo una mala interpretación que hizo un análisis de la carga de la prueba.

-Que se niega la relación laboral y la carga probatoria se invierte y es el demandante quien debe probar, y el juez cuando hace el análisis de las testimoniales manifestó que son contestes y es falso.

-Que el juez llama a la declaración de parte, y esa declaración le da poco valor a su representada y llama también un testigo y ese testigo manifiesta que no hay relación laboral y aun así el juez declara que existe una relación laboral toda vez que el juez manifiesta que la parte demandada no contribuyó nada que lo favoreciera y en realidad ellos no tenían nada que probar.

-Que declare sin lugar la demanda.

La representación judicial de la parte actora señaló que la valoración dada por el juez a las pruebas es una valoración correcta y pertinente, por cuanto los testigos son presénciales y laboran cerca en otras empresas y veían al actor.

-Que la ciudadana Bermary, manifestó que lo conocía pero que el actor buscaba pollo, y se debía demostrar ello, y no fue así.

-Por lo que, debe declararse sin lugar la apelación.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

-Que inició sus servicios directos e ininterrumpidos para la entidad de trabajo EL MEZÓN DEL SABOR, denominada actualmente EL POLLAZO, en fecha 2 de marzo de 2007 bajo la subordinación de la ciudadana BERMARY M.C.G., en su carácter de propietaria de la empresa, bajo el cargo de OBRERO DE MANTENIMIENTO, en un horario comprendido desde las 6:00 a.m., hasta las 2:00 p.m., de lunes a domingo, sin descanso en la semana.

-Que en fecha 12 de mayo de 2012 fue despedido injustificadamente por la antes mencionada ciudadana BERMARY M.C., laborando así para la empresa durante 5 años, 2 meses y 10 días.

-Que hasta la presente fecha aún se le adeuda la prestación de antigüedad al igual que varios conceptos laborales, salvo la cantidad de Bs. 4.900,00 por concepto de utilidades desde el periodo 2007-2011.

-Que a cambio del servicio prestado, devengaba un salario por la cantidad de (Bs. 1.200,00) que se traduce a un salario diario de (Bs. 40,00), de Bs. 66,77 siendo su salario integral diario la cantidad de Bs. 66,77.

-Que según el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el salario que debe ser tomado en cuenta para el cálculo de su prestación de antigüedad y otros conceptos laborales es el salario mínimo legal la cual para la fecha era de Bs. 1.780,44

-Fundamenta su pretensión invocando lo establecido en los artículos 89 numeral 2 y 92 de la Constitución Nacional.

-Que por tales razones demandada a la sociedad mercantil antes denominada EL MEZÓN DEL SABOR, actualmente EL POLLAZO por la cantidad de los siguientes conceptos:

Por Antigüedad legal establecida en el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, demanda la cantidad de Bs. 20.141,23

Por Vacaciones no canceladas ni disfrutadas desde el año 2007 al año 2012 según lo establecido en los artículos 190 y 195 eiusdem, demanda por la cantidad de Bs. 5.044,48

Por concepto de Bono vacacional no cancelado ni disfrutado desde el año 2007 hasta el 2012 según lo establecido en el artículo 192 eiusdem, demanda la cantidad de Bs. 5.044,58

Por concepto de Vacaciones fraccionadas no canceladas de 2011 demandada la cantidad de Bs. 197,83

Por Bono vacacional no cancelado de 2011 demanda la cantidad de Bs. 197,83

Por concepto de Utilidades vencidas no canceladas de 1/1/2011 al 31/12/2011 establecidas en el artículo 131 eiusdem, demanda por la cantidad de Bs. 1.780,44

Por concepto de Utilidades fraccionadas no canceladas del 2012 demanda por la cantidad de Bs. 741,85

Indemnización establecida en el artículo 92 eiusdem, demanda la cantidad de Bs. 40.282,45

Todo lo antes expuesto demanda a la sociedad mercantil antes denominada EL MEZÓN DEL SABOR, actualmente EL POLLAZO por la cantidad de Bs. 82.724,85

Por último, indica el domicilio de la parte demandada, y también indica el domicilio procesal de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil Venezolano.

FUNDAMENTO PARTE DEMANDADA

En la oportunidad procesal correspondiente el apoderado judicial de la demandada, dieron contestación a la demanda en los siguientes términos:

-Que el ciudadano M.N.E., en ningún momento prestó sus servicios para la empresa como aduce en su escrito libelar y por tal razón, debe declarase la improcedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados en el escrito libelar.

-Niega, rechaza y contradice lo expresado por el actor cuando afirma que comenzó a prestar sus servicios directos y subordinados como OBRERO DE MANTENIMIENTO para la empresa demandada en fecha 2 de marzo de 2007; devengado un último salario de Bs. 1.200,00 en un horario comprendido de 6:00 a.m., hasta las 2:00 p.m., de lunes a domingo, sin día de descanso a la semana, así como también niega, rechaza y contradice que en fecha 12 de mayo de 2012 el ciudadano actor haya sido despedido de forma injustificada de su puesto de trabajo, dado que él nunca laboró como empleado para su representada.

-Niega, rechaza y contradice que su representada le adeude al ciudadano M.N.E. la cantidad de Bs. 82.724,85 por prestación de Antigüedad y otros conceptos laborales, puesto que el ciudadano demandante jamás laboró como empleado para la referida Entidad de Trabajo.

-Por último solicita al Tribunal que admita el presente escrito de contestación de demanda y declare sin lugar la demanda intentada.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandada formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Determinar la naturaleza de la relación que medió entre el ciudadano M.N.E. en contra de EL POLLAZO, es decir, establecer si existió o no una relación de carácter laboral; verificando sus elementos, como la subordinación, remuneración y dependencia. Así se decide.-

CARGA PROBATORIA

Determinado como ha sido los hechos controvertidos ante esta Alzada, resulta menester establecer los parámetros que por vía jurisprudencial se han establecido en cuanto a la carga probatoria, es por ello, que se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004 (Caso: J.R.C.D.S.V.. Distribuidora La P.E., C.A.), estableció:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor

. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

En este sentido, conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los criterios jurisprudenciales anteriormente explanados, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. Y en la contestación el demandado negó la relación laboral y por ende la procedencia de los conceptos reclamados, por cuanto a su decir el actor nunca fue trabajador de ellos, en consecuencia, dada que fue negada la relación laboral le corresponde al actor demostrar la prestación de servicio para que se active la presunción de laboralidad contenida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

PRUEBAS PARTE DEMANDANTE

1. Promovió las siguientes Testimoniales:

   Los ciudadanos: E.V., J.M.C., ENDERSON VAZQUEZ, J.M. y J.A., todos venezolanos y mayores de edad. Sin embargo, al momento de la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, no comparecieron los ciudadanos ENDERSON VAZQUEZ, J.M. y J.A., por lo que se tiene desiertos los mismos. Así se decide.-

   Asimismo, sólo asistieron los ciudadanos E.V. y J.M.C., los cuales manifestaron lo siguiente:

   El ciudadano E.V., señaló conocer al ciudadano actor por que él trabajaba en una venta de comida, que el nombre del negocio era anteriormente EL MEZÓN y que actualmente se llama EL POLLAZO, que él (el testigo) posee una venta de discos denominado DIOS ME AMA, ubicado en frente del negocio EL POLLAZO y de allí podía ver al ciudadano actor, que él (el testigo) llegaba temprano a su negocio podía ver al ciudadano actor barriendo y haciendo otras cosas como preparar los pollos, que veía al ciudadano actor en el negocio cinco veces a la semana, que vio al señor Magdaleno en ese negocio durante cinco años, que conoce al ciudadano actor el mismo tiempo que tiene trabajando en el negocio, que vino a declara a este Tribunal servir de testigo sin motivación alguna, que ha poseído su negocio durante nueve años y anterior a esos nueve años también estaba ahí con otro negocio, que el negocio actual se encuentra en la acera contraria y pasando la carretera está el estacionamiento del negocio de los pollos, que su negocio se encuentra ubicado en la avenida 15 entre calle 10 y 11 que él (el testigo) en ciertas ocasiones comía en el negocio de los pollos y ahí veía al ciudadano actor, que era muy obvio ver al ciudadano actor por que era un negocio abierto y se veía todos los días con una escoba en la mano, que conoce a la ciudadana BERMARY, que actualmente labora sólo una persona en la empresa demandada y que desde hace un año y dos meses más o menos el ciudadano actor dejó de trabajar para la empresa demandada.

   Con respecto al ciudadano J.M.C., manifestó que conoce al ciudadano actor, que lo conoció en la pollera EL POLLAZO, hace como 6 años, que lo conoce por que trabaja en una pizzería propia que se encuentra diagonal y él (el testigo) va frecuentemente a comer pollos en ese negocio, que veía al ciudadano actor en la empresa demandada recogiendo las mesas y haciendo mantenimiento, que cree que también hacia compras faltantes al negocio por que a veces lo veía salir y entrar al negocio con mercancía, que casi todos los días veía al ciudadano actor dentro del negocio dado que él (el testigo) trabaja todos los días dentro de su negocio y podía ver normalmente a la gente que trabaja allí por que el sitio no es muy cerrado, que el área donde están los pollos es al aire libre tiene un mostrador y se pueden ver a los trabajadores, que desde hace un año mas o menos no ve al ciudadano actor trabajar en el negocio, que el señor MAGDALENO, le pidió a él (el testigo) que viniera a declarar por ante este Tribunal, que su relación con el señor MAGDALENO, se debe a que él (el testigo) lo veía en el negocio cuando iba a comer y lo saludaba allí, que él (testigo) trabaja desde las 6:00 a.m., hasta las 2:00 p.m., y en la noche trabaja desde las 5:00 p.m., hasta la 1:00 a.m., que trabajando lunes a domingo y que tiene el negocio de la pizzería desde hace 6 años, que el negocio de los pollos se encuentra a menos de 20 minutos de su pizzería, que cerca de la pizzería hay una venta de discos perteneciente al ciudadano E.V., que cuando iba a comer en la venta de pollos era atendido por el EDÍN y otros ciudadanos que se encargaban de atenderlas mesas, limpiar, cortar pollos, entre otras cosas, y que el ciudadano MAGDALENO, se dedicaba a la limpieza, mantenimiento y a salir a comprar, que él (el testigo) lo veía que (MAGDALENO N.E.), salía y regresaba al negocio. Por último afirmó conocer a la ciudadana BERMARY.

   Con respecto a las testimoniales esta Alzada le otorga valor probatorio, por cuanto manifestaron conocer los hechos sobre las cuales se le estaba preguntando y fueron contestes no incurriendo en contradicciones, y será adminiculado en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2. Promovió la siguiente Inspección Judicial:

   En la sede de EL POLLAZO, sin embargo, consta en actas que en fecha 9/5/2013 el apoderado judicial de la parte promovente manifestó mediante diligencia, su renuncia de este medio de prueba (F.70), por consiguiente, como la misma no fue llevada acabo, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

   PRUEBAS PARTE DEMANDADA

   La parte demandada no aportó probanza alguna. Así se establece.-

   PRUEBAS EVACUADAS POR EL TRIBUNAL A-QUO

   Declaración de parte:

   El Juez A-quo, dentro de sus facultades en la búsqueda de la verdad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a interrogar al ciudadano M.N.E..

   El ciudadano M.N.E., que comenzó a trabajar como personal de mantenimiento hace 5 años, que lo contrató verbalmente la ciudadana BELMARI CAMACHO, que se dedicaba a realizar las labores plasmadas en el escrito libelar, que los ciudadanos E.O., O.R. y otros se encargaban de preparar y vender los pollos asados, afirma que el 12 de mayo de 2012 tuvo problemas con ella (ciudadana BELMARI CAMACHO) y no quiso trabajar más dentro de la empresa, que semanalmente le pagaban la cantidad de Bs. 150,00 en efectivo y que dicho pago fue aumentando conforme pasó el tiempo, que nunca gozó de beneficios laborales ni se dejaba constancia de su asistencia, que a veces le daban alrededor de Bs. 1.000,00 por beneficios sociales. Esta Alzada no le otorga valor probatorio, por cuanto sólo se limitó a describir lo señalado en el libelo de la demanda, todo ello, de conformidad con el principio de alteridad de la prueba. Así se decide.-

   Asimismo, ordenó la comparecencia de la ciudadana BERMARY CAMACHO, (previamente juramentada), manifestó que ella fue la fundadora de EL MEZÓN DEL SABOR, actualmente EL POLLAZO, que tiene ocho (8) años con la empresa, que la empresa dedica a la venta de pollos, pizzas y parrillas, que tiene como empleado al ciudadano de nombre E.M., a su hija y a su persona, que no posee más empleados por que es un negocio familiar, afirma que si conoce al ciudadano M.N.E., que conoce a dicho ciudadano por el nombre de NELSON, que lo conoce por que unas amigas de nombre R.V. y E.V., se lo presentaron, que NELSON, iba hasta su negocio para que ella (BELMARI CAMACHO), le vendiera los cuellos y los hígados de los pollos que se preparaban, que dicho acontecimiento ocurrió hace dos o tres años, que el señor frecuentemente iba para buscar las piezas de los pollos, menos los fines de semana, que ella (BELMARI CAMACHO), nunca acordó una relación laboral con el ciudadano NELSON, ni tampoco colaboró en su negocio, que ella conoce al ciudadano E.M. pero el ciudadano ORLANDO, trabaja en el negocio de su suegra, que el señor NELSON, nunca prestó labores de servicios y mantenimiento para su negocio y por último afirma que todos los empleados firman un cuaderno antes de cobrar.

   Observa esta Alzada que la ciudadana BERMARY CAMACHO, es la representante legal de la sociedad de hecho EL POLLAZO, y por ende, manifestó conocer al ciudadano actor, alegando que tenía otro tipo de relación con él: como mercantil al indicar “le vendiera los cuellos y los hígados de los pollos que se preparaban”, en este sentido, se le otorga valor probatorio y será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   El ciudadano E.J.O.N., (juramentado), manifestó que labora para EL MEZÓN DEL SABOR, (EL POLLAZO), que actualmente se encuentra suspendido, que desde el 2005 se encuentra trabajando en la referida empresa, que se desempeña como asador, que a veces se encarga de colaborar con otras labores, que sólo trabajan la hija de la dueña y su persona, que el negocio era pequeño y por eso se turnaban a realizar determinadas labores, que hubo otras personas dedicadas a otras labores pero que ya no se encuentra en el negocio, afirma conocer al ciudadano M.N.E., que lo conoce de vista por que frecuentaba el mismo sector, que el referido ciudadano jamás prestó sus servicios ni colaboró en la empresa demandada, que ellos le ayudaban al ciudadano a regalarle piezas de pollo, que desde hace como un (1) año y medio o dos (2) años el ciudadano M.N.E., era ayudado. Con respecto, a la declaración del testigo manifestó de igual forma que existe otro tipo de relación con el actor, circunstancia ésta que no fue alegada en juicio, por lo que será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   -II-

   MOTIVA

   Siguiendo un estricto orden procesal corresponde a esta Alzada pronunciarse en primer lugar en relación si existió o no una prestación de servicio personal, directos y subordinados para con la demandada.

   En el libelo de la demanda el actor alega que inició sus servicios directos e ininterrumpidos para la entidad de trabajo EL MEZÓN DEL SABOR, denominada actualmente EL POLLAZO, en fecha 2 de marzo de 2007 bajo la subordinación de la ciudadana BERMARY M.C.G., en su carácter de propietaria de la empresa, bajo el cargo de OBRERO DE MANTENIMIENTO, en un horario comprendido desde las 6:00 a.m., hasta las 2:00 p.m., de lunes a domingo, sin descanso en la semana; que en fecha 12 de mayo de 2012 fue despedido injustificadamente por la antes mencionada ciudadana BERMARY M.C., laborando así para la empresa durante cinco (5) años, dos (2) meses y diez (10) días. Que hasta la presente fecha aún se le adeuda la prestación de Antigüedad al igual que varios conceptos laborales, salvo la cantidad de Bs. 4.900,00 por concepto de utilidades desde el periodo 2007-2011.

   En la contestación, la demandada negaron pura y simple la prestación del servicio, y como se explicó en el punto de la carga probatoria le corresponde al accionante demostrar la prestación de servicio para que opere la presunción establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual establece lo siguiente:

   Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba

   El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción y la tutela de sus derechos e intereses, entre ellos, encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita, así como lo establece el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en el derecho laboral, dada la desigualdad que existe entre las partes y a los fines de que conseguir esa igualdad, existen principios e instituciones que garantiza ese derecho; sustantivamente esta establecida la PRESUNCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL.

   Basta, pues, como elemento de hecho, la prestación de servicio, siempre que ese servicio sea de carácter personal, para que la calificación de la relación jurídica existente entre el que lo presta y el que lo recibe, se presuma como un contrato de trabajo” (Rafael Caldera -Derecho del Trabajo- Pág. 268); y otra: “Al trabajador sólo le bastaría probar la prestación de sus servicios para que obre, por efecto natural, todo amparo de la Ley” (Rafael A.G. -Estudio Analítico de la Ley del Trabajo- Tomo I Pág. 337).

   En estos casos de negativa de la prestación del servicio, en las que tampoco se invoca otro tipo de relación ya sea civil, mercantil o de cualquier otra naturaleza, el corolario del juicio se limita a trasladar la carga de la prueba en cabeza del actor referida a la prestación del servicio para que opere automáticamente la presunción legal del artículo 53 LOTTT, por lo que resulta irrelevante la aplicación del Test. de indicios o de laboralidad diseñada por Arturos S. Bronstein, y aplicada por la Sala de Casación Social, toda vez que éste se aplica a los casos en que la demandada admite la prestación del servicio pero la califica de otra naturaleza, que estando ante serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del derecho del trabajo; al respecto de la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas” se deberá aplicar el referido test; no así en el presente caso.

   En consecuencia de lo anterior, se indica que es deber de todo Juez transitar por un proceso lógico para arribar a la solución de los casos que debe decidir, en el cual enlaza no solamente las directrices constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, sino las orientaciones jurisprudenciales vinculantes, así como también las percepciones que directamente obtiene de la celebración de la audiencia, Principio de Inmediación; todos los indicios y presunciones; el cúmulo probatorio aportado a los autos; y así todos y cada uno de los factores que sumados generan en el Juez la convicción necesaria para que en uso de sus atribuciones y con el más alto sentido de la justicia dicte una sentencia que pone fin a una controversia establecida.

   De tal manera, que la acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono,

   y comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

   Es menester señalar lo siguiente: Que existen 5 elementos que configuran claramente el concepto de trabajador:

   1. Quien realiza el trabajo: Debe tratarse de una persona natural y no jurídica. Una compañía anónima, por ejemplo, no puede ser considerada trabajador.

   2. Clase de trabajo: La persona se considerará trabajador por la realización de cualquier trabajo lícito, sea éste de la naturaleza que sea.

   3. Por cuenta de quien realiza el trabajo: Es éste otro elemento que debe integrar el concepto de trabajador. Una persona para ser considerada trabajador, deberá estar realizando alguna labor por cuenta ajena

   4. Razón de subordinación: La persona que realiza una labor, debe estar bajo la dependencia de otro. Se podría decir, que el elemento de “subordinación” es el determinante para considerar a una persona como trabajador

   5. Remuneración: Es la retribución por haber prestado un servicio bajo subordinación y por cuenta de otro.

   En base a la jurisprudencia patria, en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2000 (Caso: N.S. contra Distribuidora de Productos Proderma Cosméticos, S.R.L., ratificando las sentencias de fechas 16 de marzo de 2000 y 28 de mayo de 2002; relacionadas al caso bajo análisis, se destaca lo siguiente:

   “Ahora bien, con respecto a la presunción jurídica contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala en sentencia Nº 26 del 9 de marzo de 2000, caso C.L.D.C.B. contra Seguros la Metropolitana, S.A., estableció lo siguiente:

   “Ahora bien, es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa:

   Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

   .

   La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, ha expresado:

   Puede definirse la relación de trabajo, ‘como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…) otra definición bastante descriptiva es la que hace Mario de la Cueva, quien afirma que la relación de trabajo ‘es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo‘. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo.

   La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social por prestación de servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo (Art. 65 LOT) o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aún cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

   . (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70) (El subrayado es de la Sala).

   Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, también la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado:

   De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley. En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’.

   De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

   La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Dentro de este contexto es oportuno traer a colación que el Juez debe buscar e inquirir la verdad, aplicando el principio de primacía de la realidad sobre las formas, principio constitucional establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del acervo probatorio específicamente de los testigos se evidencia:

   Alega la representación judicial de la parte demandada recurrente que la apelación versa fundamentalmente en que el juez erróneamente interpretó el cúmulo de pruebas, que fueron las testimoniales, y hubo una mala interpretación que hizo un análisis de la carga de la prueba.

   Al respecto, resulta menester resaltar que de acuerdo al criterio reiterado de la Sala de Casación Social, es soberana apreciación de los jueces, determinar de conformidad con los alegatos y defensas en concatenación con las pruebas aportadas a los autos, la Ley y la jurisprudencia, la procedencia o no de las reclamaciones.

   Asimismo, de acuerdo a lo establecido en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de febrero de 2008, “es de soberana apreciación de los jueces determinar bajo su convicción de conformidad con la ley, la jurisprudencia y lo alegado y probado en autos si se está en presencia o no de una relación de prestación de servicio y si esa relación es de naturaleza laboral o de otra índole.”, y la respectiva valoración de las pruebas conforme a la sana critica.

   Sin embargo, en relación a este punto controvertido, esta Superioridad aclara que el sistema de la sana critica obliga al juez a aplicar métodos de análisis rigurosos de manera que su convicción se funde en la certeza, debido a que en materia laboral cada elemento probatorio debe ser valorado, para al final ser conectado con el todo probatorio de manera que se encajen las piezas y se consiga la verdad de los hechos, el juez laboral no esta obligado en su valoración a hacer transcripciones de actas, así como tampoco transcripciones de las deposiciones de los testigos, efectivamente el A-quo analizó y le dio valor a las testimoniales evacuadas en la audiencia de juicio, manifestando lo que de manera subjetiva apreció de las mismas, de acuerdo con las reglas de la sana critica, sin embargo, bajo este esquema, los Tribunales se encuentran obligados a buscar la verdad conforme al principio de primacía de la realidad, lo que se traduce en que poco importa la denominación que las partes le den al contrato o a la forma jurídica sobre las cuales pactaron, o lo que aparentemente se deduce de la forma o lo que resalta en principio, sino que se debe ir más allá, escudriñando la verdad de los hechos para aplicar la consecuencia jurídica y emitir la decisión correspondiente.

   Aunado a ello, establece el artículo 9 de la LOPT, específicamente la siguiente mención. “En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador”.

   Quedando plenamente probada a través de las testimoniales la prestación de servicio que desempeñó el actor en la sociedad de hecho EL POLLAZO, representada por la ciudadana BERMARY M.C.G., según se evidencia de poder consignado al folio 38, y de la declaración de la misma ciudadana antes el Juez de Juicio, por lo que resulta a todas luces improcedente lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.-

   Asimismo, como anteriormente se indicó le correspondía a la parte demandante la carga de demostrar la prestación de servicio, y resultó demostrada con lo señalado por los testigos, aunado que los testigos evacuados por el Tribunal A-quo BERMARY CAMACHO y E.J.O.N., manifestaron conocer al actor, señalando que hubo una relación la cual no la catalogan como laboral, pero basta con alegar una determinada prestación de servicio o relación “así no sea laboral”, para que se active la presunción de laboralidad contenida en el artículo 53 de la LOTTT, ejerciendo el Tribunal A-quo la correcta valoración de cada una de las testimoniales, por cuanto adminiculadas todas ellas, genera convicción de la existencia de la prestación de servicio, cuya carga le correspondía al actor, y de hecho fue cumplida, siendo en este sentido, improcedente lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.-

   Igualmente, si bien la parte demandada no tenía nada que demostrar bastaba con la sola demostración de la prestación del servicio para que se active la presunción de laboralidad como anteriormente se indicó, quedando admitido los demás conceptos reclamados, siempre y cuando no sean contrarios a derechos, y la prestación de servicio -se insiste- quedó plenamente demostrada con los testigos promovidos, y valorados por el Tribunal A-quo conforme a derecho, siendo improcedente lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.-

   En este sentido, resuelto como ha sido los puntos de apelación de la representación judicial de la parte demandada, se declara sin lugar la apelación, confirmando así el fallo apelado. Así se decide.-

   Ahora bien, al no haber sido objeto de apelación los conceptos condenados por el Tribunal A-quo, esta Alzada ratifica en su contenido los puntos tratados por el Juez A-quo que no fueron objeto de apelación, en v.d.P. de la Reformatio in Peiu, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. Asimismo, este Tribunal de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.-

   Detallado de la siguiente forma:

   “Demandante: M.N.E..

   Fecha de ingreso: 02/03/2007

   Fecha de egreso: 12/05/2012

   Cómputo como prestación efectiva de servicio: cinco (5) años, dos (2) meses y diez (10) días.cinco (5) años, dos (2) meses y diez (10) días.

1. -ANTIGÜEDAD

   La parte actora reclama la cantidad de Bs.F.20.141,23, por el concepto de antigüedad, afirmando que debe aplicarse conforme al artículo 142 de la LOTTT, la cantidad de 15 días por trimestre por el salario integral diario de Bs.F.66,77. La parte demandada niega la procedencia del concepto bajo el alegato de inexistencia de prestación de servicios. Ahora bien, siendo que se ha señalado la existencia de prestación de servicios, y al tiempo, siendo que no consta liberación de la obligación en referencia es por lo que indefectiblemente el concepto reclamado se hace procedente, empero bajo los siguientes parámetros:

   La relación laboral se inició el 02/03/2007, vale decir, bajo la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (LOT 1997), y culminó el 12/05/2012, ya estando vigente desde el 07/05/2012 la actual Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT). Así las cosas, se he de verificar cuanto tenía acumulado a la fecha de entrada en vigencia de la nueva ley, y luego efectuar los cálculos bajo sus lineamientos.

   Conforme a los lineamientos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable para casi todo el tiempo de prestación de servicios) corresponden 5 días de antigüedad pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida. Estos a salario integral conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de utilidades.

   De otro lado, pasado el segundo año de servicios corresponden acumulativamente dos (2) días de antigüedad adicional, que se han de computar en base al salario integral promedio de los últimos 12 meses al momento de causarse los días adicionales.

   Paral ciudadano M.N.E., siendo que la relación fue de cinco (5) años, dos (2) meses y diez (10) días, se generó la antigüedad señalada en el cuadro siguiente, en el que las alícuotas de bono vacacional se hacen en función del art. 223 de la LOT, es decir, 7 días el primer año, un día adicional cada año siguiente, y del lado de las utilidades, en base a 15 días por año.

   Es de destacar que siendo que la LOTTT entró en vigencia el 07/05/2012, y la relación culminó el 12/05/2012, se ha de tomar en cuenta la fracción de mes, tomando la alícuota del bono vacacional en base a 15 días por año, y las utilidades a 30 días por año; y finalmente logrado el monto acumulado se ha de verificar si el mismo es más favorable que el resultado del recálculo al último salario pero a razón de 30 días por año, como se indica en el literal “c” del artículo 142 de la n.L..

   ANTIGÜEDAD 108 LOT

   Nº de Mes Fecha Mes Salr Mes Salar Normal Alíc Vac Alícu Utilid Salr Integr Día Días Totales

   1 02/03/2007 614,79 20,49 0,40 0,85 21,75 0 0,00

   2 02/04/2007 614,79 20,49 0,40 0,85 21,75 0 0,00

   3 02/05/2007 614,79 20,49 0,40 0,85 21,75 0 0,00

   4 02/06/2007 614,79 20,49 0,40 0,85 21,75 5 108,73

   5 02/07/2007 614,79 20,49 0,40 0,85 21,75 5 108,73

   6 02/08/2007 614,79 20,49 0,40 0,85 21,75 5 108,73

   7 02/09/2007 614,79 20,49 0,40 0,85 21,75 5 108,73

   8 02/10/2007 614,79 20,49 0,40 0,85 21,75 5 108,73

   9 02/11/2007 614,79 20,49 0,40 0,85 21,75 5 108,73

   10 02/12/2007 614,79 20,49 0,40 0,85 21,75 5 108,73

   11 02/01/2008 614,79 20,49 0,40 0,85 21,75 5 108,73

   12 02/02/2008 614,79 20,49 0,40 0,85 21,75 5 108,73

   13 02/03/2008 614,79 20,49 0,46 0,85 21,80 5 109,01

   14 02/04/2008 799,23 26,64 0,59 1,11 28,34 5 141,72

   15 02/05/2008 799,23 26,64 0,59 1,11 28,34 5 141,72

   16 02/06/2008 799,23 26,64 0,59 1,11 28,34 5 141,72

   17 02/07/2008 799,23 26,64 0,59 1,11 28,34 5 141,72

   18 02/08/2008 799,23 26,64 0,59 1,11 28,34 5 141,72

   19 02/09/2008 799,23 26,64 0,59 1,11 28,34 5 141,72

   20 02/10/2008 799,23 26,64 0,59 1,11 28,34 5 141,72

   21 02/11/2008 799,23 26,64 0,59 1,11 28,34 5 141,72

   22 02/12/2008 799,23 26,64 0,59 1,11 28,34 5 141,72

   23 02/01/2009 799,23 26,64 0,59 1,11 28,34 5 141,72

   24 02/02/2009 799,23 26,64 0,59 1,11 28,34 5 141,72

   25 02/03/2009 799,23 26,64 0,67 1,11 28,42 5 142,09

   26 02/04/2009 799,23 26,64 0,67 1,11 28,42 5 142,09

   27 02/05/2009 879,30 29,31 0,73 1,22 31,26 5 156,32

   28 02/06/2009 879,30 29,31 0,73 1,22 31,26 5 156,32

   29 02/07/2009 879,30 29,31 0,73 1,22 31,26 5 156,32

   30 02/08/2009 879,30 29,31 0,73 1,22 31,26 5 156,32

   31 02/09/2009 967,50 32,25 0,81 1,34 34,40 5 172,00

   32 02/10/2009 967,50 32,25 0,81 1,34 34,40 5 172,00

   33 02/11/2009 967,50 32,25 0,81 1,34 34,40 5 172,00

   34 02/12/2009 967,50 32,25 0,81 1,34 34,40 5 172,00

   35 02/01/2010 967,50 32,25 0,81 1,34 34,40 5 172,00

   36 02/02/2010 967,50 32,25 0,81 1,34 34,40 5 172,00

   37 02/03/2010 1064,65 35,49 0,99 1,48 37,95 5 189,76

   38 02/04/2010 1064,65 35,49 0,99 1,48 37,95 5 189,76

   39 02/05/2010 1064,65 35,49 0,99 1,48 37,95 5 189,76

   40 02/06/2010 1064,65 35,49 0,99 1,48 37,95 5 189,76

   41 02/07/2010 1064,65 35,49 0,99 1,48 37,95 5 189,76

   42 02/08/2010 1064,65 35,49 0,99 1,48 37,95 5 189,76

   43 02/09/2010 1223,89 40,80 1,13 1,70 43,63 5 218,15

   44 02/10/2010 1223,89 40,80 1,13 1,70 43,63 5 218,15

   45 02/11/2010 1223,89 40,80 1,13 1,70 43,63 5 218,15

   46 02/12/2010 1223,89 40,80 1,13 1,70 43,63 5 218,15

   47 02/01/2011 1223,89 40,80 1,13 1,70 43,63 5 218,15

   48 02/02/2011 1223,89 40,80 1,13 1,70 43,63 5 218,15

   49 02/03/2011 1223,89 40,80 1,25 1,70 43,74 5 218,71

   50 02/04/2011 1223,89 40,80 1,25 1,70 43,74 5 218,71

   51 02/05/2011 1407,47 46,92 1,43 1,95 50,30 5 251,52

   52 02/06/2011 1407,47 46,92 1,43 1,95 50,30 5 251,52

   53 02/07/2011 1407,47 46,92 1,43 1,95 50,30 5 251,52

   54 02/08/2011 1407,47 46,92 1,43 1,95 50,30 5 251,52

   55 02/09/2011 1548,22 51,61 1,58 2,15 55,33 5 276,67

   56 02/10/2011 1548,22 51,61 1,58 2,15 55,33 5 276,67

   57 02/11/2011 1548,22 51,61 1,58 2,15 55,33 5 276,67

   58 02/12/2011 1548,22 51,61 1,58 2,15 55,33 5 276,67

   59 02/01/2012 1548,22 51,61 1,58 2,15 55,33 5 276,67

   60 02/02/2012 1548,22 51,61 1,58 2,15 55,33 5 276,67

   61 02/03/2012 1548,22 51,61 1,72 2,15 55,48 5 277,39

   62 02/04/2012 1548,22 51,61 1,72 2,15 55,48 5 277,39

   63 02/05/2012 1548,22 51,61 1,72 2,15 55,48 5 277,39

   64 12/05/2012 1780,45 59,35 2,47 4,95 66,77 5 333,83

   11304,88

   Además se ha de sumar los días de antigüedad adicional, que se producen pasado el segundo año de antigüedad, al salario promedio de cada año, como se refleja en el cuadro siguiente, y siguiendo lo acumulado a la fecha según los lineamientos del art 108 de la LOT, en concordancia con el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 71, en base al promedio salarial de los últimos 12 meses, y tomando la fracción superior a seis (6) meses como un año completo:

   ANTIGÜEDAD Adicional

   Fecha Mes Salar Normal Alíc Vac Alícu Utilid Salr Integr Día Días Total

   02/03/2009 26,13 0,58 1,09 27,80 2 55,60

   02/03/2010 30,34 0,76 1,26 32,36 4 129,43

   02/03/2011 38,14 1,06 1,59 40,79 6 244,75

   02/03/2012 48,24 1,47 2,01 51,73 8 413,81

   TOTAL 843,58

   De modo que la demandada adeuda la cantidad de Bs.F.11.304,88 más Bs.F.843,58, para un total de Bs.F. 12.148,46, como adeudado por el concepto en referencia al ciudadano M.N.E.. Así se decide.-

2. - Indemnización por Terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador o trabajadora (artículo 92 de la LOTTT):

   La parte actora reclama por este concepto la cantidad de Bs.F.40.282,45. Sin embargo, como antes se indicó, la relación laboral NO culminó por despido injustificado, sino que el actor declaro que se fue luego de una discusión y no egresó, no existiendo pruebas de que se tratase de un retiro justificado, de modo que resulta Improceente el concepto en referencia. Así se decide.-

3. - VACACIONES VENCIDAS Y NO PAGADAS (Descanso y bono) 2007-2012, 2009-2010 y FRACCIONADAS 2012-2013:

   Teniendo como cierta la fecha de inicio y de finalización de la relación laboral, y ante la ausencia de pagos, resulta procedente el concepto en referencia el cual se rige ad initio por los lineamientos de la LOT en sus artículos 219 y 223, es decir, quince (15) días de descanso por año, más un (1) día adicional por cada nuevo año (art. 219), y por concepto de bono vacacional la cantidad de siete (7) días por año, y un (1) día adicional por cada nuevo año (art. 223); y para los casos de fracción de año, por los meses completos de servicio (art.225). Sin embargo, se ha de tener presente que conforme a la n.L., vigente desde 07/05/2012, el bono vacacional es de 15 días.

   Al respecto se observa que las vacaciones se computan como se refleja en el cuadro siguiente, tomándose en cuanta el último salario normal:

   Vacaciones Vencidas no canceladas (Desc y Bono)

   Concepto Días por año Días Fracc Salr Norm Día Totales

   Desc Vac 2007-2008 15 59,35 890,23

   Bono Vac 2007-2008 7 59,35 415,44

   Desc Vac 2008-2009 16 59,35 949,57

   Bono Vac 2008-2009 8 59,35 474,79

   Desc Vac 2009-2010 17 59,35 1008,92

   Bono Vac 2009-2010 9 59,35 534,14

   Desc Vac 2010-2011 18 59,35 1068,27

   Bono Vac 2010-2011 10 59,35 593,48

   Desc Vac 2011-2012 19 59,35 1127,62

   Bono Vac 2011-2012 11 59,35 652,83

   Desc Vac 2012-2013 20 3,33 59,35 197,83

   Bono Vac 2012-2013 15 2,50 59,35 148,3708

   Total 8061,48

   Pero además se han de cancelar los días de descanso y feriados que hubiesen estado dentro del periodo vacacional de haberse otorgado el descanso, como se aprecia en el cuadro siguiente, no generándose días adicionales para el periodo 2012-2013, pues la relación culminó antes de cumplirse el periodo anual de vacaciones:

   Concepto Domingos, Feriados y Descanso Salr Norm Día Subtotales

   Desc Vac 2007-2008 4 59,35 237,39

   Desc Vac 2008-2009 4 59,35 237,39

   Desc Vac 2009-2010 4 59,35 237,39

   Desc Vac 2010-2011 4 59,35 237,39

   Desc Vac 2011-2012 4 59,35 237,40

   Sub total 1186,97

   De tal manera que al accionante se adeuda la cantidad de Bs.F.9.248,46 (8.061,48 + 1.186,97) por el concepto de Vacaciones Vencidas y no pagadas (descanso y bono) 2007-2012, así como fraccionadas 2012-2013. Así se decide.-

4. UTILIDADES NO CANCELADAS 2011 Y FRACCIONADAS 2012:

   Respecto a la UTILIDADES, también conocida como aguinaldo, que es el equivalente a las utilidades, se ha de puntualizar que estas como regla coinciden con el año calendario, con el año fiscal o de ejercicio, y ello es así para el caso sub examine, como se conoce por Máximas de Experiencia, no existiendo alegato ni prueba en contrario.

   De otra parte, corresponden para el año 2011, conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no contradicho ni desvirtuado, unos 15 días al salario normal, de haber cumplido un año. Y para el periodo 2012 la cantidad de 30 días por año, conforme lo ordena el artículo 131 de la LOTTT, que no puede aplicarse retroactivamente. Así se establece.

   Así, para el caso de las reclamadas Utilidades 2011 y fraccionadas 2012, se tiene, cada una se computa a su respectivo salario normal del momento en que se generaron y no al último salario normal, puesto que a diferencia del concepto de las vacaciones (descanso y bono), no hay un fundamento legal o jurisprudencial que de sustento a ello, de modo que son calculadas a salario normal vigente a la fecha de causarse el concepto, todo lo cual aparece ilustrado en el cuadro siguiente:

   Año Días por Año Días fracc Salr Norm Dic Total

   2011 15 51,61 774,11

   2012 30 10,00 59,35 593,48

   TOTAL 1367,59

   De modo que al accionante se le adeuda por los señalados periodos de utilidades la cantidad de Bs.F.1.367,59. Así se decide.-

   Concepto Monto

   Antigüedad 2007-2008 12148,46

   Vacac 9248,46

   Utilid 1367,59

   Indemn 92 LOTTT 0,00

   TOTAL 22764,51

   En este sentido, siendo un total de lo condenado la cantidad de Bs. 22.764,51 a favor del ciudadano M.N.E., en contra de la sociedad de hecho EL POLLAZO, representada legalmente por la ciudadana BERMARY CAMACHO. (Folio 38). Así se decide.-

   De este modo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala en sentencia nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (Caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora los cuales serán establecidos mediante experticia complementaria del fallo, debiendo calcularse desde la finalización de la relación laboral (12-4-2012) hasta que la sentencia quede definitivamente firme; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. (Tasa activa). Así se decide.-

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 de 2008 se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la finalización de la relación laboral (12-4-2012) para el concepto de la Antigüedad y los demás conceptos laborales desde la notificación de la demanda (8-8-2012), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación de la parte demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano M.N.E. en contra del MEZÓN DEL SABOR, actualmente EL POLLAZO. TERCERO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada recurrente de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.). En Maracaibo; a los seis (6) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). AÑO 203 DE LA INDEPENDENCIA Y 154 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   EL SECRETARIO,

   ABG. L.M.M.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p. m.). Anotada bajo el nº PJ0142014000017

   EL SECRETARIO,

   ABG. L.M.M.

   VP01-R-2013-000455