Decisión nº 011 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 7 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

Sala Única

199° y 150°

CAUSA N° 1As-8018-09

PONENTE: A.J. PERILLO SILVA

ACUSADO: ciudadano N.R.E.N.

VÍCTIMA: ciudadano (identidad omitida)

DEFENSOR PRIVADO: abogado J.L.A.A. (actual)

FISCALA: Décima Sexta (16ª) del Ministerio Público del estado Aragua, abogada Z.M.Á.

MATERIA: Penal ordinario

PROCEDENCIA: Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua

DECISIÓN: Parcialmente con lugar la apelación. Confirma sentencia recurrida. Modifica la pena.

N° 011

Le atañe a esta Sala imponerse de la presente causa, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados TOSCA ILIADA MACHADO MÉNDEZ y L.F.M.S., entonces defensores privados del ciudadano N.R.E.N., contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha 26 de octubre de 2009, causa 2M-748-07, mediante la cual dictó condenatoria al prenombrado encartado, y lo condenó a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, más las accesorias, por encontrarlo culpable por el delito de Abuso Sexual a Niños y Niñas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

La Sala considera:

P R I M E R O

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

A.- ACUSADO: ciudadano N.R.E.N., venezolano, nacido en fecha 03 de abril de 1976, actualmente de treinta y tres (33) años de edad, titular de la cédula de identidad personal N°V-14.701.037, y con domicilio en la urbanización R.R., sector 04, vereda 08, casa N° 02, Valencia, estado Carabobo.

B.- DEFENSOR PRIVADO: abogado J.L.A.A. (actual).

C.- VÍCTIMA: ciudadano (identidad omitida).

D.- FISCALA: Décima Sexta (16ª) del Ministerio Público del estado Aragua, abogada Z.M.Á..

S E G U N D O

RESUMIR LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Planteamiento del Recurso:

Los abogados TOSCA ILIADA MACHADO MÉNDEZ y L.F.M.S., para entonces defensores privados del ciudadano N.R.E.N., ejercen recurso de apelación, de foja 225 a foja 228 (I pieza), fundamentándolo en los siguientes términos:

‘…CAPITULO I. FUNDAMENTO. De conformidad con lo establecido en el artículo 452 Numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, que regula la impugnación de la Sentencia cuando la misma adolece de de “falta, contradicción o ilogicidad en la motivación de la sentencia o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral”. El presente Recurso de Apelación se interpone contra dicho fallo basado en la falta de motivación de la Sentencia dictada, pues se observa que toda Sentencia no basta para dictarla con mencionar en el Punto de la DETERMINACIÓN PRECISA QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADO, la forma en apreció las pruebas, según la Sana Critica observando las reglas de la Lógica, los conocimientos científicos y las máximas experiencias, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente la forma de adquirir dichas pruebas valor probatorio que llevaron a la Juzgadora a la convicción plena del hecho investigado, las cuales han debido contenerse entre ellas y llegar a la conclusión final. CAPITULO II. PRIMERA DENUNCIA. Denunciamos la infracción contenida en el artículo 452 Numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto esta Defensa observa un vicio en la Sentencia Definitiva al incurrirse en la FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, ya que el tribunal A-quo al declarar que el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS, quedaron plenamente demostrados con la declaración del TESTIGO VICTIMA Adolescente (identidad omitida), toda vez que el mismo manifiesto que fue abusado sexualmente cuando tenía cinco años y señala como responsable al ciudadano RICARDITO; que eso ocurrió en el baño; el le decía que eso era un juego; y se callo. En este sentido se observa una evidente falta de motivación por cuanto no pudo adminicular o concatenar con otros medios probatorios para darle certeza o no a los dichos del referido ciudadano. Siendo esto así, la Juzgadora A-quo debió indicar en que aspectos según sus conocimientos científicos se basó para concluir que nuestro patrocinado, ciudadano N.R.E.N., fue el mismo sujeto que abuso sexualmente del antes mencionado adolescente. SEGUNDA DENUNCIA. Denunciamos la infracción contenida en el artículo 452 Numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto esta Defensa observa un vicio en la Sentencia Definitiva al incurrirse en la FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, ya que el tribunal A-quo al declarar que el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS, quedaron plenamente demostrados con las declaraciones de los ciudadanos P.E.L.M., E.A.N., J.L.N., LIC. JEANNETT DE LA CONCEPCIÓN CASAS HERNANDEZ, del Médico Forense, DR. M.A.A.R.. En este sentido se observa una evidente falta de motivación por cuanto no pudo adminicular o concatenar con otros medios probatorios para darle certeza o no a los dichos de los referidos ciudadanos. Siendo esto así, la Juzgadora A-quo debió indicar en que aspectos según sus conocimientos científicos se basó para concluir que nuestro patrocinado, ciudadano N.R.E.N., toda vez que no son testigos presénciales de los hechos, unos declararon como expertos, donde indicaron sobre el abuso sexual que fue proferido por el referido adolescente; pero nunca pudieron determinar que fue nuestro patrocinado. TERCERA DENUNCIA. Denunciamos la infracción contenida en el artículo 452 Numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto esta Defensa observa un vicio en la Sentencia, como es la ILOGICIDAD EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA DEFINITIVA, al ni analizar y comparar entre sí las pruebas del proceso, lo cual incidió en la incorrecta demostración de los hechos y la responsabilidad penal del Adolescente. Es importante destacar el criterio reiterado del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, de fecha 15 de Noviembre del 2005, mediante la cual dejo asentado este máximoT. que: “La sentencia penal debe contener un análisis detallado de las pruebas, además debe constar la comparación de unas con otras y decidir mediante un razonamiento lógico, donde se determine de una manera clara y precisa los hechos que se dan por probados, con la indicación de los fundamentos de hecho y de derecho, ya que de este análisis y confrontación de las pruebas es donde surge la verdad procesal la cual sirva de asiento a la decisión judicial”. Ahora bien, ciudadanos Magistrados motivar un fallo es aplicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta determinada resolución, siendo necesario discriminar el contenido de cada prueba, cotejándola con las demás existentes en autos, y al revisar detalladamente el fallo impugnado en su Capitulo “FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO”, es evidente que la Juzgadora OMITIO el análisis y confrontación de las pruebas, requisito este esencial de toda Sentencia Penal, ya que NO EXPRESO LA MANERA EN QUE FORMO SU CONVICCIÓN de las pruebas a su juicio dieron pro probados los hechos objetos del presente proceso penal. CUARTA DENUNCIA. Denunciamos la infracción contenida en el artículo 452 Numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto esta Defensa observa un vicio en la Sentencia Definitiva al incurrirse en la ERRONEA APLICACIÓN DE UNA N.J.. En este sentido la Juzgadora al momento de sentenciar, calificó los hechos como ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pero es el caso ciudadano Magistrados, que el Tribunal A-quo aplico la Ley vigente para esta fecha, obviando que los hechos presuntamente en el año 2000, el cual el antes mencionado artículo establecía una pena inferior a la utilizada por el antes mencionado Tribunal para fundamentar su Sentencia e imponerle la pena correspondiente; teniendo el cuanto (sin) que de la declaración del adolescente (identidad omitida), niño para el momento de de (sic) la presunta ocurrencia de los hechos que el mismo declara y el cual no establece la fecha del suceso, pero si recuerda que eso ocurrió hace aproximadamente seis (06) años, pudiéramos estar entre la aplicación del Código Penal o de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente, vigente para la fecha y no como pretende el Tribunal A-Quo, de aplicar la pena vigente para esta fecha…por lo cual considera esta digna Defensa que la Juez A-quo actuó con Ultra-Petita, en estricta violación al Principio de Extraactividad, conforme lo prevé el artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo esto así, la Juzgadora no ha debido haber condenado a nuestro patrocinado por la comisión de ese delito que no cometió. Toda vez no se acreditó ese delito. CAPITULO III. DEL PETITUM. Una vez explanado todos los argumentos del presente RECURSO DE APELACIÓN, tanto de hecho como de Derecho, fundamentados en las Causales 2° y 4° contenidas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las violaciones de rango constitucional en lo que respecta a la Tutela Judicial Efectiva y el debido Proceso estipulados en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que formalmente dejamos plasmados y fundamentados el presente RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la SENTENCIA DEFINITIVA, cuya parte dispositiva fue dictada en fecha 09 de Octubre del presente año y que fuese publicada en extenso y en fecha 26 de Octubre del 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, y en consecuencia se ANULE el juicio seguido a nuestro patrocinado…’

Del emplazamiento a las partes:

De foja 234 a foja 236, ambas inclusive, riela escrito de contestación de apelación suscrito por la abogada Z.M.Á., Fiscala Décima Sexta (16ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Aragua, donde, entre otras cosas, expuso lo que sigue:

‘…En fecha 26-10-2009, fue publicada sentencia condenatoria , una vez culmino debate oral y privado en la presente causa, en el cual, fue demostrada por esta Representación Fiscal, la culpabilidad del acusado N.R.E.N., y en consecuencia el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, fallo condenando al mismo, como autor del delito de Abuso Sexual a Niños y el Adolescente, en perjuicio de (identidad omitida), quien para el momento en que se suscitaron los hechos contaba con cinco años de edad. Indican los recurrentes que apela de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial penal, publicada en fecha 26/10/2009, señalando lo preceptuado en el contenido de los artículos 452 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de no haber señalado las pruebas consideradas para determinar la culpabilidad de su de defendido. Sobre la base de lo expuesto en el primer punto del escrito de apelación, lleva sin duda a esta representación Fiscal, a rechazar categóricamente lo expresado por la defensa, al pretender hacer ver que la decisión impugnada carece de motivación, ya que dicho fallo a simple vista se vislumbra efectivo y preciso, señalando los motivos de hecho y de derecho que lo fundamentan, y los razonamientos lógicos jurídicos aplicados por la Juzgadora para llegar a dicha decisión. Se observa de igual forma, que en la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, este señala en la parte dispositiva de la misma, que sentencia al ciudadano N.R.E.N., a cumplir la pena correspondiente al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, delito establecido en el artículo 259 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y el adolescente, lo cual es totalmente coherente considerando, los hechos que el Tribunal da por probado y el hecho punible en cuestión. Ciertamente, en la recurrida se puede apreciar que el Juzgador plasmó su decisión expresando el dispositivo del fallo y una síntesis precisa y lacónica de los motivos de hecho y de derecho en los cuales fundamento dicha decisión, estableciendo una relación entre todas las pruebas que se evacuaron en el presente juicio y su conjunto, estableciendo como y por que acredita los hechos que dio por probados. Por último es importante señalar, que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente abandona totalmente el concepto de niño sujeto tutelo, para adoptar el concepto del niño como sujeto de derechos, entendiéndose por tal la habilitación para demandar, actuar y proponer. Siendo una persona en desarrollo, con derechos y responsabilidades inherentes a todos los seres humanos, los cuales deben se garantizados fundamentalmente por el Estado en razón del referido Interés Superior del Niño. En tal sentido, siendo que los hechos probados y por los cuales fue condenado N.R.E.N., configuran un delito que atenta indiscutiblemente contra el pudor y la dignidad del ser humano, y en consecuencia debe considerarse derecho fundamental al ser protegido por el Estado, el caso en comento causa escándalo público, en virtud de que se trata de la integridad física y mental de un niño (artículo 32 LOPNA), por lo cual la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece en su artículo 218 la aplicación preferente de Leyes que establezcan sanciones más severa en todos los casos en los que el sujeto pasivo sea niño o adolescente, circunstancia esta que según lo dispuesto en el artículo 217 Eiusdem, debe ser considerado como agravante a los fines del calculo de la pena. En tal sentido, esta Representación Fiscal considera que la pena impuesta a N.R.E.N., una vez declarado culpable por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, es la correspondiente al tomar en consideración los fundamentos jurídicos antes reflejados…’

T E R C E R O

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

De foja 192 a foja 220 (I pieza), corre inserta la sentencia recurrida, dictada en fecha 26 de octubre de 2009, causa 2M-748-07, por el Juzgado Segundo de Juicio del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, que, entre otras cosas, textualmente se pronuncia:

‘…PRIMERO: En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONDENA al Ciudadano N.R.E.N., venezolano, mayor de edad, de profesión u oficio obrero, titular de la cédula de identidad No. V-14.701.037, residenciado en el Caserío S.R., al final de la calle principal, casa sin número, Capadare, Estado Falcón, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, por haber sido encontrado culpable de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aplicando esta Operadora de Justicia para el quantum de la pena el límite inferior de la pena establecida de conformidad con lo señalado en el artículo 74 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no está acreditado en autos que el mismo registre antecedentes penales, operando en este caso el Principio In Dubio Pro Reo. Hecho éste cometido en perjuicio de la Víctima Adolescente (identidad omitida). Dicha pena se deberá cumplir bajo las condiciones que determine el Juez de Ejecución correspondiente. SEGUNDO: Se condena igualmente al acusado N.R.E.N. a cumplir las penas accesorias, de prisión, establecidas en el artículo 16 ordinales 1° y 2° del Código Penal consistentes en la inhabilitación política durante el tiempo de la condena y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada esta. TERCERO: Se exonera al hoy condenado, al pago de las costas procesales, a las cuales hace referencia los ordinales 1° y 2° del artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la Sentencia Nro. 590, con efecto vinculante que dictó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la base del contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha pena se deberá cumplir en la dependencia que determine el Juez de Ejecución correspondiente. CUARTO: Con fundamento en lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del acusado N.R.E.N., toda vez que en la pena impuesta al mismo supera notablemente el límite establecido en el artículo en referencia, ordenándose como sitio de reclusión, el Centro Penitenciario de Aragua, ubicado en Tocorón…’

C U A R T O

DEL ACTO DE LA AUDIENCIA ORAL Y PRIVADA

CELEBRADA EN ESTA SALA

En fecha 08 de marzo de 2010, se celebró por ante esta Sala, la audiencia oral y privada en la presente causa, cursante de foja 55 a foja 57 (II pieza), ambas inclusive, de cuya acta se lee lo siguiente:

‘…En el día de hoy, lunes ocho (08) de marzo del año Dos Mil Diez (2010), siendo las once y treinta horas de la mañana (11:30 am.), se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, integrada por los Magistrados DRA. F.C., Presidenta de la sala, DR. A.J. PERILLO SILVA (ponente), el Dr. F.G. COGGIOLA MEDINA; y la Secretaria de sala ABG. M.S.Á., siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar el Acto de la Audiencia Oral y Pública N° 1As-8018/09, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por los abogados TOSCA ILIADA MACHADO MÉNDEZ y L.F.M.S., en su carácter de defensores privados del acusado N.R.E.N., en contra de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en la causa N° 2M-748-08, en la cual entre otros pronunciamientos condeno a su defendido a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, por encontrarlo incurso en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS; en este estado el ciudadano Alguacil de sala J.R., hizo el anuncio del acto a las puertas de la sala, y la Presidenta de la Sala de la Corte de Apelaciones ordena al Secretario que verificara la presencia de las partes, constatando éste que se encuentran presentes, el defensor privado, ABG. J.L.A.A., así como el acusado N.R.E.N., previo traslado el Centro Penitenciario de Aragua, con sede en Tocorón, dejando constancia que la Fiscal del Ministerio Público, se encontraba en un juicio oral y público, en otro Tribunal. Seguidamente la Presidenta de la Sala, le concede la palabra al recurrente ABG. J.L.A.A., quien expuso entre otras cosas: "Se desprende las actas del debate la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su encabezamiento. La Juez de juicio, ante la incomparecencia del experto no debió citar a otro, tal como sucedió sino que debió prescindir de esa prueba, lo que hace nulo tal acto. Existe violación del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, falta de contradicción e ilogicidad de la sentencia, en la parte previa de la sentenciare la juez se refiere a un cambio de calificación, con un dispositivo legal que no corresponde, lo que hace evidente la violación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente existe falta de motivación de la sentencia. Toma como única prueba lo dicho por la víctima, todos los testigos promovidos por la vindicta pública, ninguno de ellos fueron testigos presenciales del supuesto delito cometido por mi cliente, lo que mas llama la atención, es que la juez sentenciadora, como nunca compareció el forense que realizó el examen al adolescente, la juez aplico el termino de citar supletoriamente al Dr. M.A., lo que es una infracción por incorporación de un medio de prueba. La víctima fue promovida como testigo presencial, siendo así entonces quien realmente es la víctima. La juez al no concatenar ningún elemento de prueba o contradecirlo, llego a una conclusión en sus fundamentos de hecho y de derecho. Es evidente que la juez omitió la confrontación de pruebas. Otra denuncia es la errónea aplicación de una norma jurídica. Mi patrocinado fue condenado con la ley vigente de diciembre de 2007, pero para el momento en que se inició el proceso, y los hechos ocurrieron en el 2006, es decir se tenía que tomar en cuenta la ley que mas favorece al reo, estamos en una errónea aplicación de la ley. No se anulo la declaración del imputado, la cual se realizó sin presencia de su defensor. Mi defendido jamás fue imputado, sino que fue acusado directamente. Se violó el principio de contradicción, ya que el juicio se demoro mas de catorce (14) días porque el medico no comparecía, es decir ella debió prescindir de esa prueba, por lo antes expuesto solicito con los argumentos aquí explanados, que este recurso de apelación sea sustanciado conforme a derecho, por contravenir los artículos 26 y 49 en concordancia con los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito se anule el juicio o se aplique una nueva sentencia. Solicito se me expida copia simple del acta de la presente audiencia, por ultimo consigno en cuatro (04) folios útiles escritos de doctrina, a fin de que sean anexados a las actas, es todo". De seguidas la Magistrada Presidenta de la Corte le ordena al Secretario imponga al acusado del precepto Constitucional, establecido en el artículo 49 ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez impuesto el ciudadano: N.R.E.N., expuso: "Me acojo al precepto constitucional, es todo". Seguidamente la magistrada Presidenta declara concluido el acto, siendo las (12:00 p.m.), participándole a las partes el deber que tienen de pasar por la Secretaria para la lectura y firma de acta, y de conformidad con lo establecido en el Articulo 456 de Código Orgánico Procesal Penal esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado ragua entra en el término legal para dictar sentencia. Es todo…’

Q U I N T O

RESOLVER SOBRE LOS ALEGATOS

-I-

Pasa esta Instancia Superior a pronunciarse con relación al recurso de apelación presentado por los abogados TOSCA ILIADA MÉNDEZ y L.F.M.S., específicamente lo titulado como ‘Primera Denuncia’, donde esbozaron lo siguiente:(sic)

‘…Denunciamos la infracción contenida en el artículo 452 Numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto esta Defensa observa un vicio en la Sentencia Definitiva al incurrirse en la FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, ya que el tribunal A-quo al declarar que el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS, quedaron plenamente demostrados con la declaración del TESTIGO VICTIMA adolescente (identidad omitida), toda vez que el mismo manifesto que fue abusado sexualmente cuando tenía cinco años y señala como el responsable al ciudadano RICARDITO; que eso ocurrió en el baño; el le decía que eso era un juego; y se callo. En este sentido se observa una evidente falta de motivación por cuanto no pudo adminicular o concatenar con otros medios probatorios para darle certeza o no a los dichos del referido ciudadano. Siendo esto así, la Juzgadora A-quo debió indicar en que aspectos según sus conocimientos científicos se basó para concluir que nuestro patrocinado, ciudadano N.R.E.N., fue el mismo sujeto que abuso sexualmente del antes mencionado adolescente…’

Bien, planteado lo anterior, esta Alzada no comparte dicho aserto, pues, se evidencia del fallo recurrido que la a quo hizo la debida valoración y concatenación de los medios de pruebas evacuados en juicio con lo expuesto por la misma víctima, ciudadano (identidad omitida), quien manifestó que hace aproximadamente nueve (9) años, en el año 2001, cuando tenía la edad de cinco (5) años, el ciudadano N.R.E.N., estando en la casa de la bisabuela de aquel ciudadano (entonces niño) abusó sexual de él en el baño de dicha residencia, ubicada en la calle 19 de Abril, barrio 12 de Febrero, N° 22, Maracay, estado Aragua, causándole lesiones físicas y psicológicas. Lo anterior fue corroborado con la exposición de la ciudadana P.E.L.M., madre de la víctima, quien manifestó que los hechos ocurrieron en la casa de su abuela, que su hijo le había manifestado que tenía una molestia a nivel del ano, que lo lleva al pediatra donde se constató la lesión sufrida, lo cual se compadece con lo expuesto por la misma víctima, que para la fecha aproximada de los hechos su hijo tenía cinco (5) años de edad. Que el ciudadano a quien apodan como ‘RICARDITO’ (N.R.E.N.) es primo del papá de sus hijos, que estaba en la casa cuando su hijo estaba ahí, que no tenía estabilidad laboral y que después de frecuentar mucho la vivienda dejó de visitarla. Que llevó a su hijo a una psicóloga quien había indicado que el niño había sido ‘tocado’ y que cualquier cosa podía pasar. En fin, se corresponde lo expuesto por este órgano de prueba con lo expresado por el ciudadano (identidad omitida).

Asimismo, la recurrida aprecia la testimonial de la ciudadana E.A.N., quien expuso que su hijo, ciudadano N.R.E.N., la llevaba a la casa de su mamá (lugar de los hechos), que su hijo no se quedaba ahí, sin embargo, la misma expresó que visitaba a su madre dos (2) veces al año, y luego dice que la visitaba varias veces al año, lo que, tal y como inequívocamente apreció la recurrida, significa una clara contradicción, además no coincide con lo expuesto por los ciudadanos (identidad omitida) y P.E.L.M., que afirmaron que el acusado iba con frecuencia a la casa donde habitaban, pues, por espacio de casi ocho (8) meses el ciudadano J.L.N. (hermano del encartado) se encontraba convaleciente en la ciudad de Maracay. Por ello, acertadamente el tribunal de mérito procedió a desechar motivadamente el testimonio de la prenombrada ciudadana E.A.N..

En cuanto al ciudadano J.L.N., el tribunal sentenciador valoró meridianamente su testimonio, ya que corroboró lo expresado por la víctima en el sentido de la permanencia del acusado en la ciudad de Maracay, para la fecha de sucederse los hechos sub iudice. Declaración igualmente adminiculada con lo expuesto por la ciudadana P.E.L.M..

Importe es referir lo manifestado por el órgano de prueba, ciudadana JEANNETTE DE LA CONCEPCIÓN CAZAS HERNÁNDEZ, psicóloga que evaluó a la víctima, adolescente (identidad omitida), de donde el a quo cabalmente determinó que no podía estar en presencia de una desviación, que justificó científicamente el cambio de comportamiento de la víctima una vez sucedidos los hechos; que por el trauma psicológico sufrido se produjo altos niveles de ansiedad y ‘un posible conflicto en el área sexual’, lo cual aclaró la mencionada psicóloga que era un conflicto y no una tendencia sexual. En suma, esta declaración ratificó lo expresado por los ciudadanos (identidad omitida) (víctima) y P.E.L.M., de los cambios de conducta tanto en el plano familiar como en el escolar.

De la misma manera, la a quo valoró lo expresado por el experto M.A.A.R., médico forense que practicó la experticia de reconocimiento legal N° 9700-142-5367, de fecha 20 de julio de 2006, quien determinó que el adolescente (identidad omitida), presentó una cicatriz de fisura anal a nivel de hora 7, que justificaron la plenitud del hecho punible denunciado, del abuso sexual sufrido por la víctima cuando contaba con cinco (5) años de edad, corroborándose así con lo expresado por la misma víctima, ciudadano (identidad omitida).

En suma, no comparte esta Alzada lo esgrimido por los quejosos, en el sentido que, observan ‘…una evidente falta de motivación por cuanto no pudo adminicular o concatenar con otros medios probatorios para darle certeza o no a los dichos del referido ciudadano…’ Pues, se constata íntegramente que el tribunal de la instancia si adminiculó, comparó y corroboró lo expuesto por la víctima, adolescente (identidad omitida), con el resto del acervo probatorio llevado al debate oral y privado. Hubo el ‘todo armónico’ concebido con los diferentes medios de pruebas yuxtapuestos unos con otros, que al converger brindaron una lógica y coherente conclusión. La recurrida hizo razonadamente la debida decantación de los hechos y de relación causal que conformaron la verdad procesal, por lo que se declara sin lugar la ‘primera denuncia’. Así se decide.

Ahora esta Instancia Superior resuelve lo inherente a la ‘segunda denuncia’ que cursa en el escrito recursivo, la cual esta íntimamente relacionada con la ‘primera denuncia’. Empero, se refiere a la valoración que hiciera la a quo a lo dicho por los órganos de pruebas, ciudadanos P.E.L.M., E.A.N., J.L.N., JANNETTE DE LA CONCEPCIÓN CAZAS HERNÁNDEZ y M.A.A.R., por considerar los quejosos que el vicio denunciado deviene por, ‘…falta de motivación por cuanto no pudo (el tribunal) adminicular o concatenar con otros medios probatorios para darle certeza o no a los dichos de los referidos ciudadanos…’

Es sí de estimar que, no le asiste la razón a los quejosos, pues, la a quo hizo la debida adminiculación de los mencionados órganos de pruebas con las pruebas llevadas al contradictorio que de alguna manera formaban un criterio valorativo, por ejemplo, el caso del testimonio de la ciudadana P.E.L.M., se comparó con el testimonio de la víctima, ciudadano (identidad omitida), llegando a una coherente conclusión de que su hijo había presentado una lesión en su parte íntima, que lo había llevado al médico quien le prescribió una crema, que hizo mención de la fecha aproximada cuando sucedieron los hechos, que su hijo para ese entonces tenía cinco (5) años de edad, en fin, fue conteste su declaración con lo expuesto por el adolescente (identidad omitida). Es necesario destacar que, tales asertos –de la víctima y su madre– fueron contextualmente apreciados por la a quo, por cuanto, a pesar que se trata de testimonios de las víctimas, la sentenciadora igualmente utilizó otros elementos probatorios para conformar un criterio global de responsabilidad penal, y ello es perfectamente dable si se hace de esa manera, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 714, expediente Nº C07-0382, de fecha 13 de diciembre de 2007, donde plasmó lo siguiente:

‘...el dicho de la víctima podría constituir una presunción, ciertamente muy grave, la misma no constituye un testimonio, a pesar de que tiene un peso importante en el proceso, por tener conocimientos que aportar para llegar a establecer los hechos investigados, no por ello, quiere decir que el dicho de la víctima, pueda considerarse una prueba suficiente que conlleva al convencimiento del juez para condenar o absolver una persona...el juez de juicio al momento de establecer la culpabilidad del ciudadano ... no sólo valoró lo dicho por la víctima, sino consideró también, otros elementos probatorios que le sirvieron de base para condenarlo...’

Asimismo, se observa que, al momento de la valoración de lo dicho por los ciudadanos E.A.N. y N.R.E.N., de la licenciada JEANNETTE DE LA CONCEPCIÓN CAZAS HERNÁNDEZ, y del experto M.A.A.R., se hizo la debida comparación de lo expuesto por estos ciudadanos con lo expuesto por la ciudadana P.E.L.M., y lo declarado por su hijo, el adolescente (identidad omitida).

En cuanto al testimonio del experto M.A.A.R., no solamente hubo un análisis de su testimonio, sino que hubo la debida comparación de esa testimonial con el reconocimiento médico forense N° 9700-142-5367, de fecha 20 de julio de 2007, practicado por el mencionado experto a la víctima, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia de nuestro M.T., en los términos que sigue:

‘...al valorar el tribunal de juicio, el testimonio de los funcionarios ... y los expertos ... está valorando de manera conjunta el acta, informe o experticia que estos suscribieron, ya que la experticia no vale por si sola, excepcionalmente cuando ha sido producida como prueba anticipada, tal como lo prevé el artículo 339 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, porque darle valor probatorio a la experticia sin el testimonio del experto, constituye una vulneración del principio de inmediación, del debido proceso y del derecho a la defensa…’ (Sentencia Nº 415, Sala de Casación Penal, expediente Nº C09-090, de fecha 10 de agosto de 2009)

Respecto a la declaración de los ciudadanos E.A.N. y J.L.N. –familiares del justiciable– observan quienes aquí deciden que, la sentenciadora hizo un coherente análisis de esas declaraciones al compararlas entre ellas mismas, así como con lo expuesto por los ciudadanos (identidad omitida) (víctima), P.E.L.M., y con la declaración del mismo encartado, ciudadano N.R.E.N., lo cual es factible ya que puede la a quo hacerse de declaraciones de familiares del acusado para convencerse de su culpabilidad; la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, lo ha reiterado:

‘...no existe impedimento a familiares o allegados para declarar a favor o en contra del acusado, y por otra parte habría que observar si se trata de testigos presenciales, como parece ser el presente caso, y si sus dichos concuerdan entre sí y llegan o no a convencer efectivamente al Juez sobre la verdad de los hechos…’ (Sentencia Nº 563, expediente Nº C08-253, de fecha 23 de octubre de 2008)

Finalmente, en cuanto a lo expuesto en el adversatorio por la licenciada JEANNETTE DE LA CONCEPCIÓN CAZAS HERNÁNDEZ, se analizó individualmente su testimonio, así como se comparó con las declaraciones de los ciudadanos P.E.L.M. y (identidad omitida) (víctima), además, se hizo lo propio con el informe psicológico de fecha 25 de septiembre de 2006, realizado por la mencionada licenciada, debida y legalmente incorporado por su lectura al contradictorio.

Por tal razón, se declara sin lugar lo relativo a la ‘segunda denuncia’. Así se decide.

En cuanto a la ‘tercera denuncia’, basada en el artículo 452, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, donde la defensa asume que la sentencia incurre en ilogicidad en su motivación, ello, por cuanto,

‘…la Juzgadora OMITIO el análisis y confrontación de las pruebas, requisito este esencial de toda Sentencia Penal, ya que NO EXPRESO LA MANERA EN QUE FORMO SU CONVICCION de las pruebas que a su juicio dieron por probados los hechos objetos del presente proceso penal…’

Planteada así la presente denuncia, esta Alzada no comparte dicho argumento, ya que, como quedó plenamente establecido en la resolución de la ‘primera’ y ‘segunda’ denuncia, si hubo análisis y confrontación de las pruebas debatidas, que la sentenciadora hizo de forma jurisdiccionalmente soberana la apreciación de las pruebas y estableció cabalmente los hechos sub iudice. Cumplió con la expresión de las razones de hecho y de derecho en que fundó su fallo, que tal decantación provino rigurosamente del resultado suministrado por el debido proceso, dando así fiel cumplimiento con las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal.

No aprecia esta Superioridad que la motivación del fallo trató de una enumeración material e incongruente de pruebas, ni tampoco hizo una arbitraria e incompatible relación de hechos y de normas jurídicas, más bien se aprecia una conclusión valorativa formada sobre la base de la adminiculación probatoria dando una base sólida a la sentencia, en fin, se aprecia y se constata que se ha efectuado la motivación, correctamente conforme al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

‘…Se han apreciado así todos los medios de pruebas anteriores, según el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de experiencia o experiencia común, en atención a lo aportado por los expertos, víctima y testigos comparecientes los cuales constituyen y hacen plena prueba en contra del acusado en los términos expuestos. En consonancia con este sistema de valoración, importante es resaltar el criterio jurisprudencial sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 496 de la Sala de Casación Penal de fecha 07-11-2002, con ponencia del magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVERO, la cual señala entre otras cosas lo siguiente: … En este orden de ideas, este Tribunal luego de atender, analizar y adminicular todos los órganos de pruebas evacuados, conforme a lo precedentemente indicado, observa que efectivamente desarrollado el Juicio Oral y Público, seguido al acusado N.R.E.N., en virtud de la suficiencia de pruebas, quedo plenamente acreditado y demostrada la materialidad o corporeidad del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en agravio del ciudadano (identidad omitida) y la subsiguiente responsabilidad penal del acusado N.R.E.N., en los hechos imputados sobre la base de la pruebas presentadas de la siguiente forma: Con la referida deposición y con las preguntas formuladas por las partes realizadas al Adolescente (identidad omitida), ha quedado en evidencia los hechos por los cuales figura como víctima en la presente causa y por el cual se inicia esta investigación, toda vez que el mismo a través de su declaración manifestó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, señalando en su exposición con palabras sencillas y propias de un adolescente de su edad, su experiencia vivida, manifestando entre otras cosas que cuando él tenía la edad de cinco años, el ciudadano N.R.E.N., abusó sexualmente de él en la casa de su abuela, refiriendo entre otras cosas que los hechos ocurrieron en el interior de un baño, cuando el acusado le decía que todo se trataba de un juego, señalando además la fecha aproximada en que se suscitaron los hechos, coincidiendo ésta con la permanencia del ciudadano N.R.E.N. en la ciudad de Maracay, toda vez que a través de los diferentes órganos de prueba promovidos y evacuados en esta sala de juicio se tuvo conocimiento que el acusado para la fecha en que la víctima refiere haber sido abusado sexualmente, éste se encontraba cuidando a un hermano que había sufrido un accidente, declaración ésta que concurre efectivamente con lo aportado por su madre, la señora LÓPEZ MAITA P.E., cuando esta manifestó ante este estrado que específicamente en esa fecha en la cual la víctima refiere haber sido ultrajado, en virtud de la insistencia por parte de su menor hijo en referirle que presentaba una molestia a nivel del ano, ella decide llevarlo a una pediatra, la cual le manifestó que se trató de una dermatitis para lo cual le medicó una crema, coincidiendo de manera efectiva este dicho con el dicho de la víctima, cuando esta última manifestó que ese hecho en particular ocurrió cuando su hijo tenía cinco años de edad y que el mismo efectivamente presentó una lesión en su parte íntima. De la declaración de la ciudadana LÓPEZ MAITA P.E., infiere y extrae este Tribunal que la misma viene a corroborar efectivamente el dicho de la víctima el adolescente (identidad omitida), cuando a preguntas formuladas por las partes ambos manifestaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se suscitaron los hechos, señalando la ciudadana madre de la víctima, que su hijo presentó cambios de conducta, tornándose agresivo, lo que trajo como consecuencia que fuera citada por la maestra de su hijo cuando éste alcanzaba la edad de cinco años, ya que el mismo también presentó problemas de conducta en el aula de clases, y que debido a la insistencia de ésta en descubrir lo que perturbaba para ese momento a su hijo, manifestó que con posterioridad éste le manifestó lo acontecido con el Ciudadano N.R.E.N., narración ésta que coincide de perfecta manera con lo aportado por el adolescente (identidad omitida). Así mismo es importante resaltar que la ciudadana LÓPEZ MAITA P.E., por ser la madre del Adolescente (identidad omitida), es la persona que tiene directamente conocimiento de las lesiones que presentó su hijo para el momento en que se suscitan los hechos, coincidiendo con la fecha en que refiere la víctima haber sido abusado y las lesiones por éste presentadas. Con la declaración de la Psicólogo J.C., la cual fue la persona que atendió y entrevistó directamente a la víctima (identidad omitida), extrajo éste tribunal, que a preguntas formuladas por las partes, la referida Psicólogo respondió que lo más marcado de la entrevista fue que el Adolescente de acuerdo a tres test que le aplicó, presentó altos niveles de ansiedad, señalando que los mismos pueden ser originados por diversas causas, infiriendo este tribunal que aún cuando la psicólogo no pudo determinar el origen de la causa que produjo esos altos niveles de ansiedad, se pudo determinar que de acuerdo a la situación vivida por el adolescente (identidad omitida), referida al abuso sexual, sin duda alguna, ésta situación vivida trajo como consecuencia un trauma psicológico que desencadenó los altos niveles de ansiedad, así mismo refirió en su exposición que el adolescente sometido a estudio, presentó altos niveles de egocentrismo y un posible conflicto en el área sexual, arguyendo que el egocentrismo es una característica propia de su edad y con relación al posible conflicto en el área sexual, aclaró que en el informe ella hacía mención específicamente a conflicto y no a tendencias, ya que si se detectan conflictos en el área sexual, el mismo se llega a perfeccionar es a la edad de 25 años, por lo que en el presente caso no se podía hablar de desviaciones tal cual lo quiso hacer ver la defensa. De la declaración del experto M.A.A. se logró extraer que el Adolescente (identidad omitida), presentó una cicatriz de fisura anal a nivel de hora 7, según esfera imaginaria y esfínter anal hipotónico, circunstancias esta que en primer término vienen a demostrar la corporeidad del delito imputado de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS, lográndose ratificar así técnicamente la declaración de la víctima (identidad omitida), cuando señalo que los hechos ocurrieron cuando él contaba con la edad de cinco años y que ello ocurría en el baño de la casa de su abuela, lo cual coincide con el reconocimiento legal, donde se evidencia la lesión antes descrita, así mismo a través del Reconocimiento Médico Legal practicado al Adolescente (identidad omitida), se evidencia sin lugar a dudas, la lesión descrita como cicatriz de fisura, todo lo cual viene a demostrar que para la fecha en que el ciudadano (identidad omitida) fue reconocido médicamente, el mismo presentaba una lesión curada, definida como cicatriz, es decir una lesión antigua, todo lo cual hacen presumir a esta juzgadora que evidentemente el ciudadano (identidad omitida) fue víctima de esa lesión con suficiente tiempo transcurrido, de manera que para el momento de su reconocimiento la misma ya se encontraba en la etapa de curación. En este mismo orden de ideas, importante es resaltar que durante el desarrollo del acervo probatorio de este juicio, tal como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia emanada de los diferentes Tribunales, esta juzgadora le ha dado valor probatorio de cargo al testimonio de la víctima, toda vez que no aparecieron razones objetivas que determinaran su invalidez o provocaran dudas que impidieran su convicción; no le quedo dudas a quien aquí decide que las aseveraciones por él realizadas son ciertas, ya que del contenido de su relato se concluye que no existe elemento alguno que pudieran conducir a esta juzgadora a deducir algún móvil de resentimiento. Así mismo se evidenció a través del contradictorio que la defensa, no logró demostrar ni desvirtuar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, quedando efectivamente comprobado que el Ciudadano N.R.E.N., fue la persona que en el año 2001, en horas de la tarde, en las inmediaciones del Barrio 12 de Febrero, Calle 19 de Abril, Casa No. 22 de ésta ciudad de Maracay, toma al Adolescente (identidad omitida), bajo engaño obligándolo a introducirse en un baño que se encontraba en la casa de la abuela de éste último, para bajarle el interior y abusar sexualmente del mismo, causándole lesiones considerables a nivel físico y lesiones psicológicas. Ahora bien, este Tribunal en aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y en ejercicio directo del principio de inmediación recogido en el artículo 16 ejusdem, analizados y valorados conforme a la ley, las pruebas objeto del contradictorio, concluye que teniendo por norte la obligación que tiene el estado de probar a través del Ministerio Público como titular de la acción penal en contra del acusado N.R.E.N., su participación en el hecho controvertido objeto de! presente juicio, como en efecto lo hizo, mediante elementos serios y contundentes, los cuales a criterio de ésta juzgadora comprometen la efectiva participación del acusado como autor en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 de La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la víctima Adolescente (identidad omitida), habiendo sido demostrada la participación del acusado por parte del Ministerio Público en los hechos debatidos, concluye éste Tribunal, que existiendo pruebas contundentes y concluyentes que incriminan al ciudadano N.R.E.N. en los hechos imputados por el Ministerio Público, es por lo que necesariamente éste Tribunal lo considera CULPABLE de los hechos atribuidos por la vindicta pública y así se decide…’

Corresponde resolver lo atinente a la ‘cuarta denuncia’ hecha por los quejosos respecto a la errónea aplicación de una norma jurídica, que basan en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la a quo ha debido aplicar la norma vigente para el momento de sucederse lo hechos y no aplicar una penalidad consignada en una norma posterior a la fecha de la situación fáctica sub iudice, ello, por ser aquella más benigna.

Así las cosas, es útil transcribir lo dispuesto en el artículo 24 constitucional:

‘Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea.’

El artículo 2 del Código Penal, dispone:

‘Artículo 2. La leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena.’

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado:

‘…En primer término, en lo que se refiere a la presunta vulneración del principio de irretroactividad de la ley penal por parte de la sentencia objeto de la acción de amparo constitucional interpuesta, es de resaltar que en el presente caso nos encontramos ante una situación que se haya vinculada a la validez temporal de la ley penal, a saber, ante una verdadera sucesión de leyes penales, la cual viene dada cuando una ley que regulaba ciertos hechos, pierde su vigencia, y otra ley la sustituye, quedando entonces tales hechos regulados por la nueva ley. En el caso sub lite, se trata de unos hechos acaecidos durante la vigencia de Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, la cual fue derogada por la Ley Contra la Corrupción, siendo que esta última ya había entrado en vigencia al momento de interponerse la acusación por parte del Ministerio Público.

La sucesión de leyes en el espacio obedece a la idea de que el Derecho Penal debe atender a la protección de los bienes jurídicos esenciales de la colectividad, y para cumplir cabal y efectivamente tal cometido, aquél debe evolucionar a la par de la sociedad en la cual el mismo despliega su regulación, lo que implica necesariamente que sus normas deban ser sustituidas, a los efectos de adaptarlas al contexto histórico y social en el que deban ser aplicadas.

El principio general mediante el cual se resuelve esta situación de sucesión de leyes penales en el tiempo, es el principio de irretroactividad de la ley, el cual se traduce, de forma genérica, en que la ley penal no puede ser aplicada a hechos anteriores a su promulgación, todo lo cual se concreta en la máxima tempus regit actum. En este orden de ideas, la creación de una nueva figura delictiva por la ley penal exterioriza un desvalor sobre los hechos que se definen, pero tal desvalor no puede recaer sobre conductas cometidas con anterioridad a la ley en la cual aquél se expresa (Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco; G.A., Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 4ª Edición, revisada y puesta al día. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 2000, p. 151).

En el ordenamiento jurídico venezolano, el principio de irretroactividad de la ley penal se encuentra consagrado, en primer lugar, en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

Por otra parte, este principio puede extraerse de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, los cuales rezan de la siguiente forma:

Artículo 1. Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente.

Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas.

Artículo 2. Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena.

De lo anterior se desprende que tal prohibición constituye una derivación del principio de legalidad, siendo la materialización de la exigencia de lex praevia. Así, la prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal ex post facto se encuentra relacionada específicamente con dos garantías fundamentales del principio de legalidad, a saber: a) con la garantía criminal, en el sentido de que no se puede castigar como infracción penal ninguna conducta si ello no ha sido previamente establecido en la ley; y b) con la garantía penal, la cual supone que no se puede imponer una pena o una medida de seguridad que no haya sido previamente establecida en la ley para sancionar un delito o una falta.

A mayor abundamiento, el principio de legalidad tiene, además de su clásica finalidad fungir como límite al ius puniendi, un contenido político-criminal íntimamente relacionado con la función del Derecho Penal, a saber, con la prevención general. Partiendo de esta premisa, debe afirmarse que si la ley penal tiene como propósito que el ciudadano se abstenga de delinquir, anunciando para ello la imposición de una pena a las personas que desplieguen ciertas conductas, a tales ciudadanos no podrá imputárseles responsabilidad penal alguna, si determinadas conductas de éstos, al momento de su realización, no eran consideradas como delitos por la ley penal.

Ahora bien, el principio de irretroactividad de la ley penal, además de fundamentarse en el principio de legalidad, también se asienta sobre el principio de seguridad jurídica, es decir, constituye una exigencia ineludible que hace segura la aplicación del Derecho Penal, evitando la sorpresa del ciudadano.

Sobre este principio, BUSTOS RAMÍREZ afirma que el nulla poena sine lege, implica la irretroactividad de la ley penal, indicando al respecto que con dicha prohibición “…Se trata de impedir la arbitrariedad del legislador. El ciudadano tampoco puede quedar entregado a la sola voluntad del legislador. Es cierto, como se ha señalado en su contra, que a veces la buena intención del legislador es impedir que queden impunes hechos que evidentemente deberían constituir delito; pero los ciudadanos no pueden quedar entregados a las buenas o malas intenciones del legislador de turno, de ahí la necesidad de este principio.” (Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. 4ª edición aumentada. Universidad Pompeu Fabra. Promociones y Publicaciones Universitarias, S.A. Barcelona, 1994, p. 137). Lo que significa, que el legislador al momento de “le construit” de la ley, debe tener en mente, no sólo valores vigentes en la realidad histórica, sino también valores de la ley, inherentes a su contenido presumible de ser justo.

A su vez, mediante este principio se garantiza la prevalencia del Estado de Derecho, del cual se deriva el principio de legalidad. A título ilustrativo, vale destacar lo establecido por el Tribunal Constitucional Federal Alemán en este aspecto:

“…el postulado de la seguridad jurídica, inmanente al principio del Estado de Derecho, exige que el ciudadano pueda prever las posibles intervenciones del Estado en su contra, y que pueda comportarse en forma correspondiente. En principio se puede contar con que el legislador no vincule consecuencias negativas a los hechos ya concluidos, que no eran previsibles al momento de la comisión de esos hechos (retroactividad perfecta). Bajo ciertas circunstancias la confianza de los ciudadanos puede requerir que se proteja su posición jurídica de una desvalorización a través de disposiciones posteriores, que simplemente actúan sobre asuntos actuales, aún no concluidos (retroactividad imperfecta). La seguridad jurídica significa para el ciudadano, ante todo, protección de la confianza… “. (Cfr. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas G.I.. Bogotá, 2003, pp. 403, 404).

Ahora bien, este principio de la irretroactividad de la ley penal no es absoluto, ya que el mismo admite una excepción, la cual viene dada cuando la nueva ley penal que sustituye a la primera, es más benigna que esta última. Ante dicho supuesto, y tal como se desprende del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, será plausible aplicar retroactivamente la nueva ley aun cuando los hechos hayan acaecido antes de su vigencia. En tal sentido, podrá ser más benigna la nueva ley penal, por ejemplo, cuando no considere delictivo un hecho que en la legislación anterior sí lo era; cuando la sanción de un ilícito sea modificada en beneficio del sujeto, sea cualitativamente (por ejemplo, que se sustituya la pena de prisión por una de multa) o cuantitativamente (por ejemplo, que sea disminuida la pena correspondiente al delito o falta); así como también si otros aspectos del tratamiento jurídico-penal del delito resultan más beneficiosos (por ejemplo, que la nueva ley contenga circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad penal que la ley sustituida no contemplaba).

Como corolario de todo lo anterior, cabe señalar que está prohibida toda aplicación retroactiva de una ley de manera perjudicial para el ciudadano, sea cual sea la manifestación de aquélla. En tal sentido, en ningún caso será aceptable, por ejemplo, con relación al hecho tipificado en la ley, es decir, que un hecho que no era punible al momento de su realización, no podrá ser penado retroactivamente con base en una nueva ley que sí lo considere como objeto de sanción. También tal hipótesis se encuentra negada en lo que se refiere a la pena aplicable al hecho, a saber, que se trate de una acción que es legalmente punible, pero se pretenda aplicar retroactivamente, una clase de pena más grave establecida en la nueva ley (por ejemplo, que el hecho era castigado con multa en la legislación anterior, y en la nueva normativa se le castigue con prisión); o que se agrave la pena dentro de una de la misma clase (por ejemplo, que en la anterior normativa el límite máximo de la pena de prisión correspondiente al hecho eran 6 años, y en la nueva ley se aumente a 8 años).

Precisado lo anterior, debe afirmarse que la sucesión de leyes objeto de análisis en el presente caso, es la referida a la derogatoria de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, por parte de la Ley Contra la Corrupción. En el caso de marras, los hechos ocurrieron durante la vigencia de la primera, a saber, en 1998, y es el caso que la representación del Ministerio Público interpuso acusación contra el imputado en diciembre de 2003 –época en la cual ya estaba vigente la Ley Contra la Corrupción-, imputándole en una primera oportunidad el delito de peculado propio previsto y sancionado en el artículo 52 de la señalada Ley Contra la Corrupción; pero con motivo de la declaratoria de nulidad de la audiencia preliminar por parte de la Sala No. 9 Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la Fiscal del Ministerio Público, en la nueva audiencia preliminar celebrada en ese proceso, rectificó formalmente su pedimento, en el sentido de que aun y cuando siguió calificando los hechos como peculado propio, solicitó la aplicación de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, afirmando la representación fiscal que ese texto normativo era el que se encontraba vigente al momento de la comisión del hecho punible.

La primera parte del artículo 58 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, el cual contenía el tipo de peculado propio, señalaba lo siguiente:

Artículo 58. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 2º, de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del Patrimonio Público o en poder de algún organismo público, y cuya recaudación, administración o custodia tenga por razón de su cargo, será penado con prisión de tres a diez años y multa del veinte al sesenta por ciento del valor de los bienes objeto del delito. (…)

A su vez, la primera parte del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, que también establece el delito de peculado propio, dispone lo siguiente:

Artículo 52. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito.

De las anteriores redacciones legales se evidencia que la estructura típica del delito es igual en ambos textos normativos, a saber, tanto su tipo objetivo (bien jurídico tutelado, la conducta típica y los sujetos) como su tipo subjetivo (se trata de un tipo doloso); así como también la penalidad correspondiente, ya que la naturaleza de la pena (prisión y multa) y el quantum de la misma es igual en ambas regulaciones legales. Por último, la naturaleza del delito en ambas regulaciones es igual, es decir, en ambas leyes se trata de un delito de infracción de un deber de lealtad del sujeto activo respecto a la Administración Pública.

Entonces, al subsanar la Fiscal del Ministerio Público su acusación con base en el artículo 330.1 del Código Orgánico Procesal Penal, en el transcurso de la nueva audiencia preliminar celebrada en el proceso penal antes señalado, en el sentido de invocar la aplicación del delito de peculado propio contenido en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, y no el regulado en la Ley Contra la Corrupción –cuya aplicación había sido solicitada en el escrito acusatorio y en la primera audiencia preliminar-, se evidencia que no se ha aplicado retroactivamente la Ley Contra la Corrupción, ni mucho menos se pretendió aplicar de forma simultánea ambas leyes, ya que la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público a los hechos en su escrito de acusación (peculado propio), no quedó modificada en la segunda audiencia preliminar, toda vez que lo único que se rectificó fue la ley aplicable al caso, quedando intacta la especie delictiva imputada al ciudadano J.V.M.L., aunado a que, tal como se señaló supra, la regulación del delito antes señalado es idéntica en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y en la Ley Contra la Corrupción.

En resumen, en la segunda audiencia preliminar celebrada no ocurrió un cambio de calificación jurídica, sino únicamente la subsanación de un defecto de forma de la acusación, con base en lo dispuesto en el artículo 330.1 de la ley adjetiva penal, ya que el delito imputado siempre fue el mismo, cambiando únicamente la ley aplicable, a saber, la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, cuya normativa –como bien lo señalaron el accionante y la Sala No. 9 de la Corte de Apelaciones- era la que realmente debía utilizarse en el presente caso, toda vez que era la ley vigente al momento de materializarse los hechos del presente proceso, aunado a que el régimen jurídico-penal de la Ley Contra la Corrupción, en este aspecto, no resulta más favorable para el acusado, toda vez que dicho régimen es idéntico al establecido en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

De modo pues, que la decisión proferida por la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra los pronunciamientos emitidos por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Control del mismo Circuito Judicial Penal en la audiencia preliminar celebrada el 24 de agosto de 2004, en la cual, entre otros aspectos, se admitió totalmente la acusación interpuesta por el Ministerio Público contra el ciudadano J.V.M.L., acogiendo la calificación jurídica efectuada por la representación fiscal, a saber, la imputación del delito de peculado propio previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, no vulneró de forma alguna el principio de irretroactividad de la ley contemplado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en el presente caso no se evidencia aplicación retroactiva alguna de una ley penal en perjuicio de dicho acusado.

El fundamento de lo anterior, se sustenta en que de la lectura del acta de audiencia preliminar de fecha 24 de agosto de 2004, del auto de apertura a juicio de fecha 26 de agosto de 2004, y del texto de la sentencia objeto de la presente acción de amparo constitucional, se desprende claramente que el régimen sustantivo penal aplicable al presente caso será el contenido en la señalada ley orgánica, no evidenciándose de autos, que se pretenda establecer -tal como lo señala el accionante- su cualidad de funcionario público con base en la normativa de la Ley Contra la Corrupción, pero castigarle con base en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. En este sentido, esta Sala observa que si el delito imputado se encuentra contemplado en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, la condición de funcionario público debe ser establecida con base en dicha ley orgánica y no con la normativa de la Ley Contra la Corrupción. Así se declara…’ (Sentencia N° 1.655, del 25 de julio de 2005, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero)

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha plasmado:

‘…El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, similar al artículo 44 de la Constitución de 1961, establece:

Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

La norma precedentemente transcrita establece, como uno de los importantes soportes de seguridad jurídica inherente al Estado de Derecho, la garantía de irretroactividad de las disposiciones legales, las cuales, en principio y como regla general, no son aplicables a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, salvo las excepciones allí previstas, a saber: (i) las leyes de procedimiento se aplicarán aun a los procesos que se hallaren en curso cuando entren en vigencia, con la limitación relativa a los procesos penales, en los cuales se estimarán las pruebas evacuadas conforme a la ley vigente para la fecha en que fueron ofrecidas, en cuanto beneficien al reo o rea (in dubio pro reo); y (ii) cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea (favor libertatis)…’ (Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, decisión N° 2.561, del 28 de noviembre de 2001)

La Sala Constitucional, en sentencia N° 35, del 25 de enero de 2001, estableció:

‘…Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.

La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal que favorece más a la persona involucrada en los hechos y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito…’

Como corolario, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, prietamente ha confirmado:

‘…el principio de irretroactividad de la ley penal, permite la aplicación de la ley penal a hechos pasados, no acaecidos durante su vigencia, cuando ésta resulta ser más favorable que la ley anterior y en cuya vigencia se cometió el hecho delictivo...’ (Sentencia Nº 719, de fecha 13 de diciembre de 2007)

Visto lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 2 del Código Penal, y los criterios jurisprudenciales referidos supra, esta Alzada considera que le asiste la razón a los quejosos, ya que ha debido la a quo aplicar la penalidad establecida en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente (Gaceta Oficial N° 5.266, Extraordinario, del 02/10/1998), vigente para el momento de sucederse los hechos, que establecía una penalidad que oscilaba entre cinco (5) y diez (10) años de prisión, y no aplicar la penalidad consignada en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Gaceta Oficial N° 5.859, Extraordinario, del 10/12/2007), actualmente vigente, que establece una pena de prisión de quince (15) a veinte (20) años, pues, en efecto, aquella establece una sanción más favorable al justiciable.

De modo que, de conformidad con lo preceptuado en el último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada procede a rectificar la pena impuesta, y conforme lo dispone el artículo 37 del Código Penal, se debe imponer el término medio de la penalidad que corresponda, siendo que, el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, describe el delito de Abuso Sexual a Niño, que impone una pena de prisión de entre cinco (5) años y diez (10) años, se establece que la pena a imponer al ciudadano N.R.E.N., es de siete (7) años y seis (6) meses de prisión, que constituye el término medio de la pena correspondiente al delito de marras. Asimismo, se impone las penas accesorias a las de prisión, dispuestas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 16 del Código Penal. En tal virtud se declara con lugar lo relativo a la ‘cuarta denuncia’. Así se decide.

Empero, hay que hacer mención de lo expuesto por la abogada Z.M.Á., Fiscala Décima Sexta (16ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Aragua, en cuanto a la aplicación del artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (igualmente artículo 218 de la vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en cuanto a la aplicación preferente ‘cuando una ley establezca sanciones más severas a las previstas como infracciones en esta Ley’, pues, debe tomarse en consideración dos aspectos fundamentales, a saber:

El primer aspecto, es que no puede concebirse dicha disposición legal como una norma supra-constitucional que enerve la aplicación de la retroactividad de la ley si se trata de una pena más benigna para el encartado, y, el segundo aspecto, es que dicha disposición legal (artículo 218), se refiere si existiera otra ley (v.gr. Código Penal) que describiera un tipo penal igual o similar y con mayor penalidad al establecido en la ley especial. Y, en el presente caso no se trata de ello, pues, se observa que trata del mismo delito (Abuso Sexual a Niño o Niña) tipificado en la misma ley, sin embargo, aumentado en su penalidad en la reforma parcial de la misma ley especial (Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.859 Extraordinario, del 10/12/2007).

-II-

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, considera que lo procedente en derecho es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación que interpusieran los abogados TOSCA ILIADA MACHADO MÉNDEZ y L.F.M.S., entonces defensores privados del ciudadano N.R.E.N., contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha 26 de octubre de 2009, causa 2M-748-07, mediante la cual dictó condenatoria al prenombrado encartado, y lo condenó a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, más las accesorias, por encontrarlo culpable por el delito de Abuso Sexual a Niños y Niñas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia, conforme lo establece el último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se rectifica la pena impuesta y se dispone como sanción al ciudadano N.R.E.N., la pena de siete (7) años y seis (6) meses de prisión, por la comisión del delito de Abuso Sexual a Niño, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente para la época de los hechos, igualmente se impone las penas accesorias a las de prisión, dispuestas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 16 del Código Penal. Se confirma el resto de la sentencia recurrida. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por los abogados TOSCA ILIADA MACHADO MÉNDEZ y L.F.M.S., entonces defensores privados del ciudadano N.R.E.N., contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha 26 de octubre de 2009, causa 2M-748-07, mediante la cual dictó condenatoria al prenombrado encartado, y lo condenó a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, más las accesorias, por encontrarlo culpable por el delito de Abuso Sexual a Niños y Niñas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se rectifica la pena impuesta y se dispone como sanción al ciudadano N.R.E.N., la pena de siete (7) años y seis (6) meses de prisión, por la comisión del delito de Abuso Sexual a Niño, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente para la época de los hechos, igualmente se impone las penas accesorias a las de prisión, dispuestas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 16 del Código Penal. TERCERO: Se confirma el resto de la sentencia recurrida, referida ut supra.

Queda así resuelto el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, vigente la sentencia recurrida.

Regístrese la decisión y déjese copia en los archivos de la Corte de Apelaciones. Notifíquese y remítase en su oportunidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, a los siete (07) días del mes de abril de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

MAGISTRADA PRESIDENTA

F.C.

MAGISTRADO DE LA SALA

F.G. COGGIOLA MEDINA

MAGISTRADO PONENTE

A.J. PERILLO SILVA

LA SECRETARIA

KARINA PINEDA BENÍTEZ

En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento con lo ordenado en la sentencia anterior.

LA SECRETARIA

KARINA PINEDA BENÍTEZ

FC/AJPS/FGCM/Tibaire

Causa N° 1As/8018-09