Decisión nº 122-2011 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 21 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nro. 1716-11

Mediante escrito presentado en fecha 18 de enero de 2011, el ciudadano N.D.Z.O., titular de la cédula de identidad Nro. 16.461.920, debidamente asistido por el abogado N.P.Z., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 93.177, consignó ante el Juzgado Superior Segundo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Tribunal Distribuidor de los Órganos Jurisdiccionales Contencioso Administrativo de esta Región, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Previa distribución efectuada en fecha 18 de enero de 2011, al ser asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fue recibida el 20 del mismo mes y año.

Mediante auto de fecha 25 de enero de 2011, el Tribunal emitió pronunciamiento sobre la admisión de la precitada querella, ordenando el emplazamiento del Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, del Alcalde del mismo Municipio, a los fines de que dieren contestación a dicha acción, así como boleta dirigida a la parte accionante.

Practicadas las notificaciones ordenadas, se celebró en fecha 11 de abril de 2011, la audiencia preliminar, iniciándose el lapso probatorio a solicitud de ambas partes, quienes dejaron transcurrir íntegramente dicho lapso, sin que presentaran sus escritos de pruebas y elementos probatorios, circunstancia de la que se dejó constancia mediante auto de fecha 03 de mayo de 2011.

El 12 de mayo de 2011, previa fijación por auto expreso, se celebró la audiencia definitiva en el presente asunto, mediante la cual se difirió el dispositivo oral del fallo para el quinto (5°) día de despacho siguiente a dicha fecha.

Dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 23 de mayo de 2011, y correspondiendo al Tribunal la publicación del fallo en extenso, se hace sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La representación judicial de la parte querellante fundamentó su pretensión, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Manifestó que su representado, el fecha 21 de octubre de 2010, recibió el oficio N° CV224-2010, suscrito por el Abogado L.M.C.B., actuando en su condición de Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre, quien en uso de las atribuciones que le confiere el ciudadano Alcalde del referido Municipio, conforme a la Resolución N° 0063-001-2009 de fecha 06 de abril de 2009, publicada en la Gaceta Municipal N° 086-04/2009 de fecha 27 de abril de 2009, procedió a removerlo del cargo de Auditor I-TP.

Que el referido acto de remoción fue fundamentado conforme en una serie de actividades que desempeñaba en el ejercicio de sus funciones, argumentando la Administración, que las mismas correspondían a un cargo que requiere “alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales….”.

Adujo que a los efectos de comprobar el grado de confianza que señala la Administración éste ostentaba, es necesario que las actividades que desempeñaba en el ejercicio de sus funciones, se encuentren especificadas con toda precisión en el Manual Descriptivo de Cargos, que deberá indicar el grado de confidencialidad que éstas representen.

Indicó que el grado de confidencialidad de las actividades que realizaba en el ejercicio de sus labores, fue determinado al parecer por el Director General antes referido, ya que por sí misma la enumeración de las funciones que supuestamente ejecutaba no demuestra la supuesta confidencialidad.

Que existe una falsa motivación del Acto Administrativo de remoción, que acarrea la nulidad del mismo, toda vez que no quedó demostrado que las funciones del cargo que señala la Administración en el texto del mismo, eran verdaderamente las funciones del cargo que ejercía.

Que de la parte motiva del acto administrativo no se puede precisar el alto grado de confidencialidad, ya que se limitaba a determinar la veracidad de las cuantas presentadas por los contribuyentes con relación a los ingresos y gastos que declaran ante la Alcaldía, y que ésos ingresos y pagos sean exhibidos a la vista del público en los establecimientos sujetos al pago de impuesto municipales, lo que quita el carácter de confidencialidad.

Señaló adicionalmente que el cargo que desempeñaba, no se encontraba adscrito a despacho alguno de las máximas autoridades ni es de inspección y vigilancia como se quiso hacer ver.

Por todos los planteamientos anteriormente detallados solicitó se anule la remoción del cargo contemplado en el oficio N° CV224-2010, suscrito por el Abogado L.M.C.B., y se le reincorpore al cargo que venía desempeñando o a otro de similar jerarquía y remuneración, con la consideración de todos lo beneficios que han sido objeto los funcionarios de ese Municipio.

Asimismo, solicitó de manera subsidiaria el pago de sus prestaciones sociales de confirmad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo, con los intereses acumulados y la correspondiente indexación, concluyendo las diferencias dejadas de percibir por concepto de bonificación de fin de año.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Los representantes judiciales del ente Municipal, alegaron en el escrito de contestación presentado en fecha 30 de abril de 2011, lo que sigue:

Indicaron que ciertamente la Administración procedió a dictar el acto de remoción y retiro, en consideración a que el querellante desempeñaba un cargo catalogado de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción.

Que como Auditor I-TP, adscrito a la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, entre sus funciones estaban: “participaba en auditorias a contribuyentes, representar a la Alcaldía ante los contribuyentes que generan y desarrollan actividades económicas dentro del municipio, revisar y analizar la información contenida en los libros de contabilidad, a fin de verificar que se cumplan con las normas establecidas, revisar documentación probatoria de la información contenida en los libros de contabilidad, efectuar análisis financieros de los movimientos normales de las actividades comercio-industriales, revisar las conciliaciones bancarias, arqueos de caja, disponibilidad presupuestaria, análisis de los costos, realizar visitas de inspección y fiscalización de manera de determinar el correcto cálculo y pago de los impuestos causados y liquidados por los contribuyentes”.

Que contrariamente a como lo indica el querellante el acto recurrido de remoción y retiro indica que se ha hecho una calificación de alto grado de confianza, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública.

Que el precitado artículo establece una serie de supuestos por los cuáles los cargos se pueden calificar como de confianza “(confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, seguridad de estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas etc), requiriendo además en alguno de ellos, que la actividad desempeñada sea aquella que se cumpla como tarea principal.

Que rechaza la denuncia del vicio de falso supuesto del acto recurrido, por estimar que el hecho, que en el Manual Descriptivo de Cargos, no se precise que las funciones son de confianza, no es óbice para que la Administración pueda hacer las calificaciones que determinan los cargos como de libre nombramiento y remoción, dado que tales calificaciones están establecidas en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y es por ello que se aplicaron los artículos que a tales fines estableció el legislador.

Invocó el criterio establecido por la doctrina y la jurisprudencia en lo que respecta al vicio de falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley.

Indicó que la interpretación errónea de la norma jurídica ocurre cuando se desnaturaliza su sentido y se desconoce su significado, en cuyo supuesto, la Administración aún reconociendo la existencia y la validez de la norma aplicable, yerra en su alcance general y abstracto, haciendo derivar de ella una consecuencia que no resulta de su contenido.

Respecto de la solicitud del pago de prestaciones sociales con los respectivos intereses acumulados, así como el pago por las diferencias dejadas de percibir por conceptos de bono de fin de año debidamente indexado, señaló que conforme a la doctrina y la jurisprudencia patria, la indexación o corrección monetaria no es procedente, por lo tanto no debe ser declarado tal concepto.

Por todo lo antes expuesto, solicitó que el presente recurso sea declarado sin lugar.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, estando en la oportunidad de decidir el fondo del asunto sometido a su estudio, se fundamenta en lo siguiente:

De conformidad con las actas que conforman el expediente judicial se desprende, que la pretensión de la querellante se basa principalmente en solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° CV224-2010, suscrito por el Abogado L.M.C.B., actuando en su condición de Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre, quien en uso de las atribuciones que le confirió el ciudadano Alcalde del referido Municipio, conforme a la Resolución N° 0063-001-2009 de fecha 06 de abril de 2009, publicada en la Gaceta Municipal N° 086-04/2009 de fecha 27 de abril de 2009, procedió a removerlo del cargo de Auditor I-TP, decisión de la cual fue notificada en fecha 21 de octubre de 2010.

Asimismo, solicitó de manera subsidiaria el pago de sus prestaciones sociales con los interese acumulados y la indexación monetaria, así como los salarios dejados de percibir por concepto de bonificaciones de fin de año.

Por su parte, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, rebatió la pretensión del accionante, alegando que la Administración de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede calificar los cargos como de libre nombramiento y remoción pus tales facultades de calificación están previstas en la norma in comento, de lo que el acto de remoción cuya nulidad se solicita, se encuentra ajustado a derecho, por lo que mal puede pretender el actor su nulidad.

Sobre estos argumentos, quien suscribe la presente decisión, concluye que el hecho debatido en este proceso, se centra principalmente en constatar si efectivamente el cargo que desempeñaba el querellante, representa o no un cargo de los denominados de libre nombramiento y remoción, en razón del alto grado de confianza que revisten las actividades que ejecutaba, y en consecuencia de ello, si procede o no en derecho, la nulidad del acto administrativo emanado del ente municipal querellado, contenido en el oficio N° CV224-2010, que lo removió del cargo de Auditor I-TP, y de ser éste el caso, proceder a la inmediata restitución al cargo que venía desempeñando, con el respectivo pago de los salarios dejados de percibir, caso contrario la declaratoria de improcedencia de la pretensión aducida por la querellante.

Con fundamento a lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, evidencia quien suscribe, que el legislador patrio previó la posibilidad que los funcionarios públicos que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin más limitaciones que las que establezca la Ley), puedan ocupar cargos de confianza o alto nivel; de igual manera, la segunda de las normas citadas, define los cargos de confianza como aquellos cuyo ejercicio requiere un alto grado de confidencialidad en los despachos de aquellas autoridades con altos cargos dentro de la Administración Pública. Tales categorías de cargos se caracterizan porque la autoridad competente para su remoción no debe instruir procedimiento administrativo previo para ello, ni invocar ninguna causal, a diferencia de los funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera que gozan de la garantía de la estabilidad.

En este estado, cabe precisar que los cargos de alto nivel ejercen actividades de dirección política, planifican, programan, orientan y dirigen la actividad gubernamental en un momento determinado, es decir, como se puede observar se trata de funcionarios que en la estructura orgánica de la Administración Pública, su actividad es de dirección, y va dirigida a surtir efectos jurídicos que involucran al ente u órgano, generando incluso hasta obligaciones. Los cargos de confianza se definen legalmente como aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros y viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

También conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se clasifican como cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad de Estado, de fiscalización o inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley (Vid. Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que “(…) la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal” (Cfr. Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1.176 del 23 de noviembre de 2010, caso: “Ramón José Padrinos Malpica”).

Con relación al medio de prueba por excelencia para calificar correctamente la naturaleza de ese cargo de libre nombramiento y remoción, la citada Sala ha apuntado que “(…) el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa” (Crf. Sentencia Nº 1.176/2010 supra citada).

Otros elementos adicionales que sirven para dilucidar si el cargo puede calificarse como de confianza, lo constituyen que las actividades ejercidas por el funcionario deben tener carácter principal, fundamental, no eventual o esporádico, es decir, deben ser las actividades habituales y estar debidamente preestablecidas por el ente u órgano público en cuestión, es decir, que no pueden ser impuestas al funcionario de manera sobrevenida e inesperada, de modo que cause incertidumbre a éste sobre las actividades inherentes al cargo.

Dicho lo anterior, pasa esta Sentenciadora a analizar el cargo que desempeñado por el querellante durante la relación funcionarial; siendo necesario remitirse a las actas que conforman el expediente, constatándose de autos (vuelto del folio uno), que el actor manifestó “(…) que se limitaba a determinar la veracidad de las cuentas presentadas por los contribuyentes con relación a los ingresos y gastos que declaran ante la Alcaldía, y que ésos ingresos y gastos, por obligación legal, deben exhibirse a la vista del público en los establecimientos sujetos al pago de impuestos municipales”.

En este orden, resulta necesario verificar con exactitud la verdadera naturaleza del cargo desempeñado por éste, para lo cual, es indispensable, revisar el manual descriptivo de clases cargos del órgano Municipal, ya que en contraposición con lo indicado por el querellante, el ente municipal demandado afirmó que, por el contrario, el actor tiene como funciones: “participar en auditorías a contribuyentes, representar a la Alcaldía ante los contribuyentes que generan y desarrollan actividades económicas dentro del municipio, revisar y analizar la información contenida en los libros de contabilidad, a fin de verificar que se cumplan con las normas establecidas, revisar documentación probatoria de la información contenida en los libros de contabilidad, efectuar análisis financieros de los movimientos normales de las actividades comercio-industriales, revisar las conciliaciones bancarias, arqueos de caja, disponibilidad presupuestaria, análisis de los costos, realizar visitas de inspección y fiscalización de manera de determinar el correcto cálculo y pago de los impuestos causados y liquidados por los contribuyentes”.

Así, tenemos que de las pruebas aportadas al expediente, no logra constatar esta Operadora de Justicia, elemento probatorio alguno, del cual se pueda desprender que el mencionado cargo es de confianza o que ejerza funciones que permita inferirlo, como pretende hacer valer el ente municipal querellado para sustentar la legalidad del acto de remoción por éste dictado.

En este orden de planteamientos, cabe señalar, que cuando la Administración Pública le asigne a un cargo que desempeña un funcionario como de confianza, éste deberá preexistir como tal en el Manual Descriptivo de Cargos, en el Registro de Descripción de Cargos, o aquel instrumento elaborado por el ente u órgano de la Administración, del cual pueda verificarse la naturaleza de sus funciones, tal y como lo dispone el segundo párrafo del artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 49.2 eiusdem, es por esto, que cobra vital importancia que en el expediente administrativo, exista la certeza que el funcionario tenia conocimiento de las funciones por él desempeñadas, y más aún, que éstas revisten u ostentan la confidencialidad que requiere la Administración en el ejercicio del mismo, ya que así quedó establecido en un instrumento por el mismo órgano.

De allí que, resulta realmente indispensable la revisión de esta información, para que pueda el Tribunal, del análisis y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información de Cargos, hacerse de un criterio objetivo sobre el verdadero carácter y naturaleza del cargo, principal pretensión del asunto debatido en este juicio, pues de no ser así, y a falta de probanza que desvirtúe el alegato de la parte querellante, no quedaría más que declarar la procedencia de nulidad del acto de remoción, ya que estaríamos frente a un acto inmotivado o a un falso supuesto y en consecuencia, en presencia de un acto viciado de nulidad absoluta.

No basta entonces que la Administración Pública exprese detalladamente en el acto de remoción, que el cargo está catalogado como de confianza, sino que además deberá en el cuerpo o texto del mismo acto, señalar las funciones que desempeñaba el funcionario de manera precisa, teniendo en cuenta además que estas funciones deben existir en el Manual de Descriptivo de Cargos, establecido por la Administración Pública, y de no ser así el acto administrativo estaría viciado de nulidad absoluta por inmotivación.

En el caso bajo estudio, observó esta Sentenciadora que la parte querellada, expreso detalladamente, las funciones que ejecutaba diariamente el funcionario en el cargo de Auditor I, y que a su decir, le otorgaba el carácter de confidencial o confianza, pero no aportó la Administración Municipal el correspondiente Manual o Registro de Descripción de Cargos, que al final corroborara dicha afirmación, y siendo que de la revisión de sus funciones, conforme a la información suministrada por las partes en el proceso, nada aportan las probanzas respecto de la confidencialidad alegada.

Como consecuencia de lo anterior, no queda más para esta Operadora de Justicia, establecer la procedencia en derecho, de la pretensión dirigida a la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción del ciudadano N.D.Z., al cargo de Auditor I TP, adscrito a la Dirección de Rentas Municipales, contenido en el oficio N° CV224-2010, toda vez que, en el presente juicio estaba la administración en la obligación de desvirtuar con las probanzas traídas al proceso, que el querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción catalogado como de confianza, bien a través del Manual Descriptivo de Cargos o del Registro llevado para tales fines por el órgano querellado, circunstancia ésta que no ocurrió, y de lo que deviene en declarar la nulidad del referido acto, por inmotivación. Así se decide.

Determinado entonces lo anterior, y vía de consecuencia, se ordena al órgano querellado, la inmediata reincorporación del ciudadano N.D.Z., al cargo de Auditor I TP, adscrito a la Dirección de Rentas Municipales, que ocupaba al momento de la remoción, o a otro de similar jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de todos los salarios dejados de percibir desde la fecha efectiva remoción y retiro hasta su reincorporación física, incluyendo la bonificación de fin de año 2010.

Se establece para el cálculo de los salarios dejados de percibir referidos en el párrafo anterior, la práctica de una experticia complementaria del fallo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual deberá tomarse en cuenta la fecha de notificación del acto administrativo, es decir, 21 de octubre de 2010, hasta la reincorporación efectiva del cargo, tomando en cuenta el salario devengado por el funcionario al momento de la remoción, tal y como se desprende de los recibos de pagos que corren insertos en el expediente administrativo (Vid. Folio 53 correspondiente a los meses septiembre y octubre 2010). Así se decide.

Finalmente, en lo concerniente a la solicitud del querellante referida a la corrección monetaria más los intereses de mora acumulados, esta Sentenciadora, acoge el criterio sentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2.593 del 11 de octubre de 2001, por el cual estableció que las deudas referidas a funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, por cuanto éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe basamento legal expreso, que ordene la corrección monetaria, más aún en el presente caso, en el que ordenar dicho pago, conllevaría a un pago de lo indebido para la solicitante, por cuanto al ser el interés moratorio una deuda de valor, no sufre depreciación por causa de inflación, razón por la cual resulta improcedente dicha solicitud. Así se declara

Con fundamento en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta, por el ciudadano N.D.Z.O., asistido por el abogado N.P.Z., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, ya identificados, y en consecuencia:

1.1.- SE DECLARA NULO el acto administrativo de remoción contenido en el oficio N° CV224-2010, por lo que se ordena la reincorporación del ciudadano N.D.Z., al cargo de Auditor I TP, adscrito a la Dirección de Rentas Municipales, que ocupaba, o a otro de similar jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha efectiva remoción y retiro hasta su reincorporación.

1.2.- SE ORDENA como consecuencia de lo acordado en el numeral 1.1, de la presente dispositiva, la práctica de una experticia complementaria del fallo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, debiéndose tomar en cuenta los parámetros y especificaciones en la parte motiva del fallo definitivo.

1.3.- IMPROCEDENTE el pago de la indexación o corrección monetaria solicitada.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los ( ) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.-

LA JUEZA TEMPORAL,

N.C.D.G.

LA SECRETARIA,

RAYZA VEGAS MENDOZA

En fecha (21) de junio de dos mil once (2011), siendo las

tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº -2011.

LA SECRETARIA,

RAYZA VEGAS MENDOZA

Exp. Nº 1716-11