Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 2 de Agosto de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCION

Aprehende este Órgano Jurisdiccional el conocimiento de la presente causa, en virtud de la distribución que efectuara el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de Abril de 2003, con ocasión de la apelación interpuesta el día 27 de Marzo del 2003 por el Profesional del Derecho ILDEMARO GALEA BERMÚDEZ, venezolano, mayor de edad, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el No.13.440, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano NEOVER J.U.C., quien es venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 8.507.833 y domiciliado en el Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, parte actora de la presente causa, contra la decisión de fecha 05 de Noviembre de 2002, dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio de TERCERÍA que sigue el ciudadano NEOVER J.U.C., ya previamente identificado contra los ciudadanos A.M.M., A.R.F. y J.G., mayores de edad, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.696.035, 5.840.475 y 9.755.837 y todos con domicilio en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dió entrada a la presente acción en esta Superioridad el día 05 de Mayo de 2003, tomándose en consideración que la sentencia tiene carácter de Definitiva.

Consta en actas que en fecha 05 de Junio del año 2003, los ciudadanos, abogados en ejercicio ILDEMARO GALEA BERMUDEZ ya identificado y J.O.M., quien es venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 14.468, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte Tercerista, quienes consignaron escrito de Informes en forma y tiempo, constante de tres (03) folios útiles y diecisiete (17) folios de anexos, contentivo de lo siguiente:

1. Que se incoó demanda de tercería contra los ciudadanos J.A.G., A.F. y J.G.F., antes identificados, en el juicio de interdicto posesorio contenido en el expediente No. 44.138 del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y que a pesar de los inconvenientes que ha tenido para hacer valer sus derechos e intereses, como tener que haber recurrido anteriormente ante este mismo Superior a objeto de que admitiese la demanda, por cuanto el Juez de la Causa erróneamente había declarado su desistimiento, ante una solicitud de entrega de unos recaudos que constaban en autos, y que afortunadamente el Superior, revocó la desacertada decisión que coartaba y cercenaba los derechos de su conferente.

2. Que ocurrieron de nuevo ante este Superior a objeto de que revise el fallo dictado en el procedimiento que les ocupa en cuanto a la declaratoria de la confesión ficta de la parte demandada, ya que si ésta no contestaba la demanda, ni probare nada en lapso probatorio, se la debía de declarar.

3. Que el Sentenciador en el fallo, deja constancia de que las partes demandadas no contestaron oportunamente la demanda incoada en su contra, así mismo dejó constancia el Sentenciador que ninguna de las partes demandadas ni promovió, ni evacuó prueba alguna, razón por la cual en su dictamen se concreto a analizar el tercer supuesto contenido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para declarar la confesión del demandado y lo constituye el que la demanda no sea contraria a derecho.

4. Que el Tribunal a quo luego de sentar el criterio sobre las reglas de valor sobre los cuales descansará su decisión, comienza a disertar sobre la diferencia radical entre Sentencia Definitiva y Sentencia Ejecutada, para determinar si la acción propuesta era admisible en derecho, llegando a la conclusión de que la misma cumplía con los extremos establecidos en el Capítulo VI, Título I del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, es decir que la tercería fue propuesta antes de haberse ejecutado la sentencia, y que además la demanda de Tercería fue acompañada con el instrumento en el cual se fundamenta la pretensión, y que esto era el instrumento público donde constaba la propiedad detentada por el tercero, así como la Inspección Judicial donde se dejaba constancia de la posesión u ocupación del inmueble objeto de la controversia por parte del tercero.

5. Que en el texto del fallo recurrido, el Sentenciador dice que el actor no aportó nada en el lapso probatorio que fundamentase o probase sus pretensiones, olvidando el Juez a quo que los instrumentos públicos producidos con el libelo de la demanda, constituyen las Pruebas del derecho reclamado y que si bien no fueron producidos o aportados en el lapso de promoción de pruebas fue por disposición expresa de la ley, la cual obligaba a acompañarlo en el libelo de la demanda, por lo que el Juez debió tener los instrumentos producidos en el libelo como las pruebas de la parte actora, lo que obligaba a la parte demanda a probar también o a tachar en alguna forma el derecho expresado.

6. Que es equívoco e inexacto el criterio del Juez a quo de que hay un choque entre el derecho de poseer reclamado por el tercero accionante y el derecho posesorio declarado a favor de la ciudadana demandada, a través de la causa interdictal ya dilucidada, por varios motivos: a) Este alegato lo debió esgrimir la parte demandada en las incidencias del proceso y consecuentemente lo debió probar en actas, b) que la cosa juzgada obtenida en el proceso previo a la intervención del tercero queda incólume entre las partes de dicho juicio, pero la relación de las partes y el tercerista con respecto al mismo objeto vendría a ser otro el contenido de la cosa juzgada, c) que consta en actas, que en el juicio principal que la ciudadana A.F., enajenó el inmueble en litigio sin haberse resuelto el proceso, por lo que no puede ser amparada con una sentencia que ampare su derecho de posesión cuando ya no ocupa ni posee el inmueble, en este caso, el Juez debió favorecer la condición de poseedor del ciudadano NEOVER URDANETA COLINA, antes identificado.

7. Que puede observarse de la sentencia la errada interpretación del Juez a quo, en el caso de los elementos que deben concurrir para que proceda la confesión ficta, pues entró a analizar si la pretensión era contraria a derecho, pero no atendió lo preceptuado en el artículo 341 ejusdem, sobre si la acción era contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.

8. Que no debe de confundirse la desestimación de confesión ficta por ser contraria a derecho la demanda con la desestimación de la demanda por improcedente e infundada en derecho.

9. Que el Sentenciador consideró que si bien la demanda no era contraria a derecho, esta tutela no era efectiva, porque según su criterio se produciría un choque entre el derecho a poseer reclamado por el tercero accionante y el derecho posesorio declarado a favor de la ciudadana A.F..

10. Que solicitan que una vez analizadas las pruebas aportadas, los documentos de propiedad y la inspección judicial donde consta la ocupación que actualmente ejerce el demandante en este proceso, sobre el inmueble objeto de la litis, de conformidad por lo preceptuado en el artículo 590 ejusdem, y la falta de jurisdicción y la falta de contraprueba de los hechos alegados por la parte actora, sea declarada la CONFESIÓN FICTA de los demandados, declarándose con lugar la demanda, por encontrarse llenos los extremos del artículo 362 ejusdem, y que además se declare con lugar la apelación formulada, revocándose la sentencia de Primera Instancia por no ajustarse a derecho, y por violar expresamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que prohíbe al Juez, suplir las excepciones o argumentos de hecho no alegados, ni probados por las partes.

    Posteriormente en fecha 25 de junio de 2003, el abogado L.C.R., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 51.969, domiciliado en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte de los ciudadanos A.F. y J.G., presentó escrito de Solicitud de Medida, exponiendo lo siguiente:

1. Que el juzgado a quo dictó sentencia declarando Sin Lugar la demanda que por tercería interpuso el ciudadano NEOVER J.U.C., en contra de sus representados, ordenándose en consecuencia, hacer entrega del inmueble objeto del juicio, constituido por una Parcela de Terreno y una construcción sobre ella construida, ubicado en la Avenida 91, Numero 79M-40, jurisdicción de la Parroquia R.L.d.M.M.d.E.Z., el cuál le pertenece a su conferente A.F., conforme consta en documento Registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Autónomo de Maracaibo del Estado Zulia, el día 27 de Noviembre de 1994, bajo el No. 34, Tomo 30, Protocolo 1°.

2. Que de la simple lectura de las actas procesales se evidencia que el tercerista al momento de interponer la apelación en contra de la sentencia dictada por el juez de la causa en su contra, no cumplió a cabalidad con las exigencias impuestas por el legislador venezolano relacionada con la presentación de una fianza, para responder de la cosa litigiosa.

3. Que por consiguiente, solicita de este Tribunal Superior se sirva decretar Medida de Secuestro sobre el bien inmueble objeto del juicio, el cuál aparece determinado en actas de conformidad con lo establecido en el ordinal 6° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.

   Seguidamente los abogados ILDEMARO GALEA BERMUDEZ y J.L.O.M., ya previamente identificados y actuando con el carácter que consta en actas, presentaron escrito de Oposición a la medida mediante el cuál expusieron lo siguiente:

1. Que la solicitud es extemporánea por cuanto si bien es cierto que de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil pueden decretarse medidas preventivas en cualquier estado y grado de la causa, cuando se presentan informes, la causa para las partes termina, comenzando a correr el lapso de sentencia, es decir que el expediente pasa total e íntegramente a manos del Tribunal para su resolución mediante un fallo judicial, no pudiendo las partes hacer solicitudes, realizar actuaciones ni cualquier otro acto procesal.

2. Que así mismo, la solicitud tiene visos de ilegalidad por cuanto sobre el referido inmueble se decretó en el juicio principal medida de secuestro a favor del ciudadano J.A.G., parte perdidosa en la querella interdictal, pero a su vez los ciudadanos A.F. y J.G.F., parte gananciosa en el mismo proceso, enajenaron el inmueble de la querella, razón por la cuál no pueden solicitar se les decrete a su favor medida preventiva de secuestro sobre un inmueble que no poseen por haberlo vendido, tal como consta en actas, al ciudadano A.M.M., según documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el 05 de mayo de 1997, bajo el No. 03, Tomo 15, Protocolo 1°.

   No habiendo más actuaciones en esta instancia superior, pasa este Órgano Jurisdiccional a narrar el resto de las actas constitutivas del presente expediente en orden cronológico.

   Consta en actas que en fecha 27 de Junio del 2000, la abogada en ejercicio N.T.R.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.624.712, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 28.947, y domiciliada en este Municipio Autónomo Maracaibo, obrando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano NEOVER J.U.C., antes identificado, consignó escrito libelar contentivo de lo siguiente:

1. Que el ciudadano NEOVER J.U.C., antes identificado, es propietario legítimo de un lote de terreno propio, que formó parte de mayor extensión del Hato el Semeruco, situado entre la avenida 91 y calle 79M del Barrio Libertador, en Jurisdicción del antes Municipio Cacique M.d.D.M., y comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: con propiedad o posesión que fue de Adalgicio J.U. y mide cuarenta y un lineales (41 mts); SUR: con propiedad o posesión que fue de la Sociedad Mercantil Alemán Clemensa, C.A. (ACLEM, C.A.), y mide treinta y siete metros con cincuenta centímetros (37,50mts.) lineales, ESTE: con la avenida 91 del Barrio Libertador y mide veintiséis metros (26mts.) lineales y OESTE: con propiedad o posesión que es o fue de la Sociedad Mercantil Alemán Clemensa C.A. y mide diecinueve metros (19mts) lineales, haciéndose constar que dentro de dicho terreno hay mejoras y bienhechurías, conformadas por un galpón y sus cercas con paredes de bloques.

2. Que dicho terreno propio lo adquirió el ciudadano demandante como se evidencia en el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo de fecha 26 de Mayo del año 2000, quedando anotado bajo el No. 33, Protocolo 1°, Tomo 15, de los libros respectivos, que a su vez fue adquirido según tracto documental protocolizado en la Oficina Subalterna antes citada, el día 15 de Agosto de 1997, bajo el No. 22, Protocolo 1°, Tomo 21 de los libros respectivos.

3. Que la historia jurídica inmobiliaria de dicha propiedad desde su raíz es la siguiente: Primero: por documento protocolizado por ante la citada Oficina Subalterna de Registro, el día 21 de Abril de 1982, bajo el No. 17, Protocolo 1°, Tomo 3, Inversiones Marabinas, C.A. vende al Dr. H.J.A., venezolano, mayor de edad, abogado, titular de la cédula de identidad No. 1.086.265 y domiciliado en Maracaibo Estado Zulia, una franja de terreno propio que es parte de mayor extensión situado en el Barrio R.L., hoy Barrio Libertador, del anteriormente denominado Hato el Semeruco, situado en la vía que conduce de Maracaibo a la Concepción, avenida 91 en jurisdicción del extinto Cacique M.d.D.M.d.E.Z., el cual tiene una cabida de setecientos noventa y dos metros cuadrados (792mts2), del Estado Zulia.

4. Que esa propiedad inmobiliaria la adquirió a su vez la Sociedad Mercantil Inversiones Marabina C.A., por documento registrado en la Oficina Subalterna del Registro, el día 28 de Diciembre de 1993, bajo el No. 67 y bajo el No. 51, Protocolos 1° y 3°, Tomo 2° de los libros respectivos.

5. Que según documento protocolizado en la citada Oficina Subalterna de Registro, el día 15 de Agosto de 1995, bajo el No. 22, Protocolo 1°, Tomo 21, la Sociedad Mercantil Aleman Clemensa, le vende al ciudadano A.A.S.F., venezolano, mayor de edad, soltero, ganadero, con cédula de identidad No. 7.487.573, domiciliado en Maracaibo Estado Zulia, dos lotes de terreno de su propiedad, que forman parte de mayor extensión, situados entre las avenidas 91 y 92, entre las calles 79K y 80 del Barrio Libertador, jurisdicción del antes Municipio Cacique M.d.D.M., hoy Parroquia A.B.R.d.M.M.d.E.Z., con las siguientes medidas y linderos: Primer Lote: dos segmentos, uno con treinta y cuatro metros (34mts) y propiedad de Adalgisio J.U.U., y el otro con siete metros (7mts) y la calle 79K; Sur, treinta y siete metros con cincuenta centímetros (37,50 mts.) y terreno propiedad de Aleman Clemensa, C.A.; Este, dos segmentos, el primero veintidós metros (22mts) y la avenida 91 y el segundo cuatro metros (4mts.) y propiedad de Adalgisio J.U.U.; y Oeste: diecinueve metros (19mts.) y terreno propiedad de Alemán Clemensa, C.A.; y haciéndose constar que dentro de este terreno hay mejoras y bienhechurías conformadas por una casa de habitación familiar y un galpón construidas por el comprador. Segundo Lote: Signado con la nomenclatura principal No. 91-78, Norte, sesenta metros (60mts) y propiedad de Aleman Clemensa, C.A., Sur: setenta y dos metros (72mts) y la calle 80; Este: treinta y cinco metros (35mts.) y propiedad de A.O., y Oeste: treinta y ocho (38mts.) y la avenida 92; haciéndose constar que dentro de este terreno hay mejoras y bienhechurías conformadas por un galpón y cercas totales con paredes de bloques, y dichos lotes de terreno los adquirió la sociedad mercantil Aleman Clemensa, C.A., por documentos registrados ante la citada Oficina Subalterna de Registro, con fecha 18 de Febrero de 1983, bajo el No. 8, Tomo 8, Protocolo 1°, y bajo el No. 43, Protocolo 3°, Tomo 10. Primero: por documento protocolizado ante la citada Oficina Subalterna de Registro, el día 21 de Abril de 1982, bajo el No. 17, Protocolo 1°, Tomo 3°. Inversiones Marabinas, C.A., vende al Dr. H.J.A., venezolano, mayor de edad, abogado, con cédula de identidad No. 1.086.265 y domiciliado en Maracaibo del Estado Zulia, dos franjas de terreno, parte de mayor extensión, situadas en el Barrio R.L., anteriormente denominado Hato el Semeruco, situado en la vía que conduce de Maracaibo a la Concepción, avenida 91, en jurisdicción del extinto Municipio Cacique Mara, Distrito Maracaibo del Estado Zulia, las cuales tienen las siguientes medidas y linderos: La primera por el Norte, ciento sesenta y ocho metros (168mts.) y la calle 79K; Sur: ciento cincuenta metros (150mts.) y la calle 80, Este: ciento cincuenta y ocho metros (158mts) y la avenida 91, y Oeste: ciento ocho metros (108mts.) y la avenida 92; y la segunda por el Norte, ciento cincuenta y ocho metros (158mts.) y la calle 79C; Sur: doscientos diez metros (210mts.) y la calle 79H; Este: ciento noventa y seis metros (196mts.) y la avenida 94. Esos terrenos los adquirió Inversiones Marabina, C.A. por documento registrado ante la citada Oficina Subalterna de Registro, el día 28 de Diciembre de 1973, bajo el No. 67 y bajo el No. 41, Protocolo 1° y 3°, Tomo 2°. Segundo: Por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con fecha 28 de Febrero de 1983, bajo el No. 34, Protocolo 1°, Tomo 9°. La Sociedad Mercantil Anónima, con domicilio en Maracaibo del Estado Zulia, denominada Aleman Clemensa C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 18 de Mayo de 1982, bajo el No. 90, Tomo 13-A, vendió al ciudadano W.E.U.F., venezolano, mayor de edad, soltero, comerciante, con cédula de identidad No. 4.531.042, y domiciliado en Maracaibo del Estado Zulia, un terreno de su exclusiva propiedad, situado en el Barrio Libertador, avenida 91, No. 79M-10, en jurisdicción del anterior Municipio Cacique Mara, Distrito Maracaibo del Estado Zulia, cuyas medidas y linderos son: Norte: con cuarenta y cuatro metros con setenta y nueve centímetros (44,79mts) y vía pública, calle 79I, Sur: treinta y cuatro metros con cinco centímetros (34,05mts) y propiedad de la Sociedad Mercantil Aleman Clemensa C.A., y terreno ocupado por J.G., Este: veinticuatro metros con veinte centímetros (24, 20mts.) y vía pública, avenida 91, y Oeste: tres metros con sesenta y nueve centímetros (3, 69mts) y propiedad de la Sociedad Mercantil Aleman Clemensa, C.A., ocupada hoy por J.G., dicha superficie afecta la forma de un rectángulo irregular, con una superficie de cuatrocientos noventa y un metros con sesenta y ocho centímetros cuadrados (491,68mts.) habiendo formado parte dicha extensión de terreno de mayor extensión, adquirida por Aleman Clemensa, C.A., según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro citada, el día 18 de Febrero de 1983, bajo el No. 8, Protocolo 1°, Tomo 8°, y documento registrado en la misma fecha, bajo el No. 43, Protocolo 3°, Tomo 1°.

6. Que en cuanto a la Titularidad de la venta fraudulenta, o la doble venta expusieron lo siguiente: que por documento protocolizado ante la misma oficina Subalterna de Registro, el día 10 de Junio de 1987, bajo el No. 18, Protocolo 1°, Tomo 27, la sociedad mercantil anónima con domicilio en Maracaibo del Estado Zulia, denominada Inversiones Marabinas C.A., inscrita ante la Secretaría del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 15 de Julio de 1972, bajo el No. 894, Tomo 38, vende a las ciudadanas M.J.F.D.C. y N.F.F., mayores de edad, casada y soltera y respectivamente, con cédula de identidad Nos. 2.540.697 y 5.581.020, una extensión de terreno originalmente construida por un dieciseisavo de legua cuadrada, ubicado en el partido rural la Macandona, hoy terreno urbano, denominado Hato el Semeruco, en jurisdicción del extinto Municipio Cacique Mara, Distrito Maracaibo del Estado Zulia, extensión esa que abarca lo que hoy se denominan Barrios Libertador y R.L., que según mensura debidamente catastrada por ante la Municipalidad del Distrito Maracaibo, tiene los siguientes linderos generales: Norte: el hoy denominado Hato el Monte, Sur: el Hato Viejo, Este: el denominado Hato Guillen y Oeste: Hato el Varillal, el cual adopta una forma de polígono irregular de seis lados o segmentos. Esos mismos terrenos fueron adquiridos por Inversiones Marabinas, C.A., por documento registrado en la citada Oficina Subalterna de Registro, con fecha 28 de Diciembre de 1973, bajo el No. 67, Protocolo 1°, Tomo 11°, No. 41, Protocolo 3°, Tomo único. El dieciseisavo de legua cuadrada, equivale a la cantidad de un millón novecientos sesenta y seis mil nueve metros cuadrados con cincuenta y seis decímetros cuadrados (1.966.009,56mts) de los cuales, para la fecha del otorgamiento del anteriormente citado documento, se han vendido a diferentes compradores, doscientos treinta y cinco mil quinientos cuarenta y ocho metros cuadrados (235.548mts) según consta de documentos protocolizados. El área total del documento antes citado tiene una extensión aproximada de un millón setecientos treinta y cuatro mil sesenta y un metro cuadrado con treinta y dos decímetros cuadrados (1.734.061,32mts). Tercero: por documento protocolizado ante la citada Oficina Subalterna de Registro, el día 11 de Octubre de 1988, bajo el No. 34, Protocolo 1°, Tomo 3°, las ciudadanas M.J.E.G. y M.L.V.F., mayores de edad, solteros, cédula de identidad Nos. 7.834.204 y 7.803.202, adquieren un lote de terreno situado en los Barrios Libertador y R.L., en Jurisdicción del extinto Municipio Cacique Mara, Distrito Maracaibo del Estado Zulia, con una superficie aproximada de un millón setecientos treinta mil cuatrocientos sesenta y un metros cuadrados con treinta y dos decímetros cuadrados (1.730.071,32mts), dice el documento que posee el terreno los siguientes linderos: Norte: colinda con lo que hoy se conoce como el Barrio el C.U. y Barrio Guaicaipuro, anteriormente los denominados Hato el Monte y San José de la Oliva; Sur: colinda con lo que hoy se denomina Urbanización la Rotaria, anteriormente conocido como Hato Viejo, separadas ambas delimitaciones por la avenida 91; Este: Ccolinda en parte con lo que hoy se conoce con el nombre de Barrio Panamericano, antes conocido como San José de la Oliva y Urbanización la Floresta, anteriormente conocido como Hato Guillén, separados ambos núcleos urbanísticos con respecto a las propiedades de los vendedores por la avenida 91; y Oeste: colinda con parte de lo que hoy se conoce como Barrio El Marite, antes conocido como Hato el Varillal. Cuarto: Por documento protocolizado ante la citada Oficina Subalterna de Registro, el día 27 de Septiembre de 1994, bajo el No. 34. Protocolo 1°, Tomo 3°, G.E.G. y M.L.V.F., venden a A.R.F., mayor de edad, soltera, con cédula de identidad No. 5.840.475, y domiciliada en Maracaibo del Estado Zulia, un lote de terreno, parte de mayor extensión, ubicado en la avenida 91, signado con el No. 79M-40, Barrio el Libertador, Parroquia R.L., Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con una superficie aproximada de setecientos noventa y dos metros cuadrados (792mts) que adopta una figura geométrica de un rectángulo y posee las siguientes medidas y linderos: Norte: treinta y seis metros y terreno propiedad de vendedores; Sur: treinta y seis metros y terrenos igualmente propiedad de los vendedores; Este: su frente, con veintidós metros y la avenida 91 del Barrio Libertador, y Oeste: su fondo, veintidós metros y terreno de los vendedores. Cuarto: por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro, el día 15 de Agosto de 1997, bajo el No. 22, Protocolo 1°, Tomo 21, la Sociedad Mercantil Aleman Clemensa C.A., vende al ciudadano A.A.S.F., venezolano, mayor de edad, soltero, ganadero, con cédula de identidad No. 7.487.573, domiciliado en Maracaibo Estado Zulia, dos lotes de terreno de su propiedad, que forman parte de mayor extensión situados entre las avenidas 91 y 92, entre las calles 79K y 80 del Barrio Libertador, jurisdicción del antes Municipio Cacique M.d.D.M., Hoy parroquia A.B.R.d.M.M.d.E.Z., con las siguientes medidas y linderos: Primer lote: Norte: dos segmentos, uno con treinta y cuatro (34) metros propiedad de Adalgisio J.U.U., y el otro con siete metros y la calle 79K; Sur: treinta y siete metros con cincuenta centímetros y terreno propiedad de Alemán Clemencia, C.A., Este: dos segmentos, el primero veintidós metros y la avenida 91 y el Segundo cuatro metros y propiedad de Adalgecio J.U.U.; y Oeste: diecinueve metros y terreno propiedad de Aleman Clemensa C.A., haciéndose constar que dentro de este terreno hay mejoras y bienhechurías conformadas por una casa de habitación familiar y un galpón construidas por el comprador. Segundo Lote: Signado con la nomenclatura municipal No. 91-78, Norte: sesenta metros y propiedad de Aleman Clemensa C.A., Sur: setenta y dos metros y la calle 80; Este: treinta y cinco metros y propiedad de A.O., y Oeste: treinta y ocho y la avenida 92, haciéndose constar que dentro de este terreno hay mejoras y bienhechurías conformadas por un galpón y cercas totales con paredes de bloques, y dichos lotes de terreno los adquirió la sociedad mercantil Alemán Clemensa, C,.A, por documentos registrados ante la citada Oficina Subalterna de Registro, con fechas 18 de Febrero de 1983, bajo el No. 8, Tomo 8, Protocolo 1°, y bajo el No. 43, Protocolo 3°, Tomo 10. Quinto: Por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro citada, el día 5 de Mayo de 1997, bajo el No. 3, Protocolo 1°, Tomo 15, A.R.F., ya identificada, le vende en forma dolosa y malintencionada al ciudadano A.M.M., venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, con cédula de identidad No. 7.696.035, domiciliado en Maracaibo del Estado Zulia, la misma, una faja de terreno ubicada en la avenida 91, no. 79M-40, Barrio el Libertador, jurisdicción de la hoy Parroquia A.B.R.d.M.M.d.E.Z., con una superficie de setecientos noventa y dos metros, que adopta la figura geométrica de un rectángulo y posee las siguientes medidas y linderos: Norte: treinta y seis metros y terrenos que son o fueron propiedad de G.E.G. y M.V.F.; Sur: treinta y seis metros y terrenos que son o fueron de G.G. y M.L.V.F.; Este: su frente, veintidós metros y la avenida 91 del Barrio El Libertador y Oeste: su fondo, veintidós metros y terrenos que son o fueron propiedad de G.G. y M.L.V.F.; así mismo, le vende las bienhechurías allí existentes, terreno y bienhechurías que adquirió por documento protocolizado ante la citada Oficina Subalterna de Registro, el día 27 de Septiembre de 1994, bajo el No. 34, Protocolo 1°, Tomo 30. Sexto: por documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Maracaibo, adquirió en forma ilegal y fraudulenta el ciudadano A.M.M., venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad No. 7.696.035, y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, un inmueble objeto de litigio a tenor de expediente judicial No. 44.138, constituido por una faja de terreno ubicado en la avenida 91, signado con la nomenclatura municipal 79M-40, del Barrio Libertador, jurisdicción de la Hoy Parroquia A.B.R., del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, y con una superficie de setecientos noventa y dos metros cuadrados (792mts) que adopta la figura geométrica de un rectángulo y posee las siguientes medidas y linderos: Norte: treinta y seis metros (36mts) y colinda con terrenos que son o fueron propiedad de G.G. y M.L.V.F., Este: su frente, mide veintidós metros (22mts) y colinda con la avenida 91 del Barrio Libertador y Oeste: su fondo mide veintidós metros (22mts) y colinda con terrenos que son o fueron propiedad de G.E.G. y M.L.V.F., así mismo, las mejoras y bienhechurías edificadas sobre la identificada faja de terreno y conformadas por una casa de habitación familiar, construidas a sus propias expensas y con dinero de su propio peculio. Esta supuesta propiedad o zona de terreno esta determinada perimetralmente y resaltada en rojo en plano topográfico registrado por ante la Oficina de Catastro de la Municipalidad de Maracaibo, bajo el No. 9817-0004. Pero resulta que esta zona de terreno adquirida por el ciudadano A.M.M., en forma ilegal, arriba identificado, es la misma que pertenece a su representado según se evidencia de un plano topográfico igualmente registrado por ante la Oficina de Catastro de la Municipalidad de Maracaibo, bajo el No. RM-88-06-0080, perteneciente a la propiedad de su representada y cuyo perímetro está resaltado en verde.

7. Que el inmueble arriba descrito y que se encuentra ocupado en forma ilegal y arbitraria por el ciudadano A.M.M., se mantiene a pesar de todas las gestiones realizadas por su mandante tendiente a hacerlo cesar, y considerando que no ha operado la prescripción extintiva y mucho menos la adquisitiva, para que el precitado ciudadano adquiera la propiedad, es por lo que realiza la presente acción de tercería de dominio en su carácter de legítimo propietario del inmueble que se pretende ejecutar en el fallo condenatorio por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil Y mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 29 de Abril de 1999.

8. Que en base a los hechos invocados por el ciudadano NEOVER J.U.C., ya identificado, es por lo que demandan a los ciudadanos A.M.M., A.R.F. y J.G., antes identificados, para que convengan o a ello sean condenados en reconocer que su poderdante es el único y exclusivo propietario del inmueble antes identificado, y para que en virtud de dicho reconocimiento convengan en entregarlo y restituirlo en el mismo estado en que se encontraba totalmente desocupado de personas y de bienes, imponiéndole a los codemandados las costas procesales que se les impongan en el juicio.

9. Que igualmente los demanda, y se opone a que sea ejecutada la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil Y mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, publicado el 29 de Abril de 1999, y que constituye un fraude procesal referido al debido proceso, así como por cuanto existe duda y mala fe para que la ciudadana A.R.F., antes identificada, que pueda prevalerse de este medio de extinción o adquisición de la propiedad raíz sobre un inmueble y que es la prueba fehaciente del derecho de dominio que lo faculta o oponerse a que la sentencia definitiva del expediente 44.138 sea ejecutada, sobre el inmueble que es propiedad irrefutable de su representado.

10. Que estiman la presente acción en la cantidad de ochenta millones de bolívares (80.000.000 Bs.)

11. Que consignaron en el expediente el poder judicial otorgado a N.T.V., antes identificada, y que también consignaron el documento de venta del inmueble antes señalado, que realizó el ciudadano A.A.S.F., al ciudadano NEOVER J.U.C., antes identificados.

    En fecha 22 de Mayo del 2001, el ciudadano NEOVER J.U.C., asistido por el abogado en ejercicio J.L.O.M., antes identificados, ocurrió ante el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, para exponer, que en la Querella Interdictal que cursa por ante ese Juzgado, en el mismo se encuentra un escrito contentivo de cuatro folios útiles y cinco folios útiles de recaudos, el cuál fue recibido en fecha 27 de junio de 2000, pero no había sido admitido hasta la fecha, por lo cu{al solicita al Tribunal le sea devuelto todo el escrito con sus recaudos.

    Posteriormente el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 30 de Mayo del 2001, resolvió que la exposición del tercerista, ciudadano NEOVER J.U.C., constituía:

    …un desistimiento de la demanda de tercería presentada por su apoderada antes indicada, en razón de lo cual y de conformidad con el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 265 ejusdem, este Tribunal da por desistida la anterior demanda de tercería. Así se declara. En cuanto a la solicitud de que se le devuelva el escrito de tercería en su estado original, es improcedente esta solicitud en cuanto se trata de un acto cumplido ante el Tribunal que debe permanecer en el expediente, pero provee de conformidad sobre la devolución de los recaudos con consignados a dicho escrito, previa certificación en actas, autorizándose para ello a la ciudadana GLORI SANCHEZ, PERSONA CAPAZ Y DE ESTE DOMICILIO. Devuélvanse los documentos originales, dejando copia certificada de los mismos en actas…

    En fecha 05 de Junio del 2001, el ciudadano NEOVER URDANETA COLINA, asistido por los abogados en ejercicio J.L.O.M., e ILDEMARO GALEA BERMUDEZ, ya todos identificados previamente, expusieron ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que en auto de fecha 30 de Mayo del 2001, decidió que la solicitud realizada por ellos se consideraba un desistimiento, cosa que era totalmente alejada de la realidad, ya que en ningún modo manifestaron desistir o renunciar al presente procedimiento, y que por tanto, solicitan que se revoque la resolución donde da por desistida la demanda de Tercería, ya que no desistieron ni desistirán ni a la demanda ni al procedimiento de Tercería, sino que por el contrario, quieren demostrar sus derechos de posesión y propiedad sobre el inmueble en cuestión, y que si dijeron que no estaban de acuerdo con el escrito de Tercería es porque se incurrió en el error de decir que el ciudadano A.M.M., había despojado del inmueble al demandante, cosa que era totalmente falsa, ya que el mismo no ha sido perturbado, ni despojado de su propiedad ni por las partes querellantes, ni por ninguna otra persona, por lo tanto lo que hubo fue un error de interpretación; así que solicitan al Juez Segundo de Primera Instancia, que en uso de las atribuciones que le acuerda la ley, así como también aplicando los principios de justicia y equidad, REVOQUE, la decisión que da por DESISTIDA la demanda de Tercería, y que en el mismo acto ejercen el recurso de Apelación correspondiente en donde se declara el desistimiento de la demanda, en el caso de que el Tribunal ratifique la decisión dictada en el auto referido.

    Mediante diligencia de fecha 05 de Junio del 2001, el ciudadano NEOVER J.U.C., asistido por el abogado J.L.O.M., antes identificados, expusieron que consignaban la revocatoria del poder que se le otorgo a la ciudadana N.T.R.V., antes identificada, y que otorgaba poder Apud-Acta, a los abogados en ejercicio J.L.O.M., ILDEMARO GALEA BERMUDEZ y REILDEMIX BARRIOS MATHEUS, ya identificados.

    Por Resolución de fecha 25 de Julio del 2001, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, visto el escrito de fecha 05 de Junio de 2001, concluye que:

    …se evidencia que se trata de una resolución que pone fin al procedimiento de tercería y no de un simple auto de mera sustanciación o mero trámite de los previstos en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual no es susceptible de revocatoria por el mismo Tribunal que lo dictó sino de revisión por el Superior correspondiente, por lo que habiéndose interpuesto igualmente apelación contra el mismo Tribunal oye libremente la apelación interpuesta y ordena la remisión de la pieza del expediente que contiene la tercería al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, a los fines que conozca del mencionado recurso.

    Seguidamente en fecha 21 de Septiembre del 2001, se hizo constar que correspondió por Distribución el conocimiento de la causa al JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, y en fecha 25 de Septiembre del 2001 fue recibido y se le dio entrada al expediente por este Juzgado Superior Primero, teniendo en consideración que la sentencia es Interlocutoria.

    Mediante diligencia de fecha 11 de Octubre del 2001, los abogados ILDEMARO GALEA BERMUDEZ y J.L.O.M., ya identificados, y actuando como apoderados judiciales de la parte demandante, consignaron escrito de informes constante de dos (02) folios útiles en la cual se expuso lo siguiente:

1. Que recurren al Tribunal de Alzada debido a la decisión del Tribunal a quo de DECLARAR DESISTIDA la demanda de Tercería que incoó su representado contra los ciudadanos J.G.. A.F. y J.G.F., decisión que consideraron que lesionaba los derechos e intereses de su defendido y que además lo colocaba en un estado de indefensión ante una posible ejecución de sentencia.

2. Que solicitan que la decisión del a quo sea Revocada por este Tribunal Superior, en virtud de ser la misma contraria a derecho, ya que el Sentenciador aplicó erróneamente los artículos del Código de Procedimiento Civil, al entender que el escrito realizado por el tercerista constituía un desistimiento de la demanda, cosa que era totalmente falsa.

3. Que traen a colación jurisprudencias del Tribunal Supremo De Justicia como la sentencia del 23 de Abril de 1998, Expediente 98-019, así como la sentencia de fecha 24 de Febrero del 2000, Expediente 99-612, para basar sus argumentos, ya que estas sentencias reafirman el criterio de la aplicación errónea del Tribunal a quo del Artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, al decretar un desistimiento no manifestado en forma expresa, cuando lo que debió de haber hecho era declarar improcedente la devolución del escrito de tercería, pero el de interpretar o entender que tal exposición implicaba un desistimiento y que por cuanto solicitan la revocación de la decisión contenida en el auto de fecha 30 de Mayo del 2001, donde se declara el desistimiento de la demanda de tercería.

   En fecha 26 de Noviembre del 2001, el JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, difirió la publicación de la sentencia que recae sobre la causa para el día 28 de Noviembre del 2001, por existir múltiples causas que por disposición expresa de la ley debían ser resueltas con prioridad.

   Posteriormente en fecha 28 de Noviembre del 2001, el JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó auto declarando que:

   …Declara Parcialmente Con Lugar la apelación interpuesta por el ciudadano Neover J.U.C., asistido por los abogados J.L.O.M. e Ildemaro Galea Bermúdez en fecha 05 de Junio del 2001 contra el auto de fecha 30 de Mayo de 2001 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la Tercería seguida por el ciudadano Neover J.U.C. contra el ciudadano A.M.M., A.R.F. y J.G., todos plenamente identificados con antelación, en consecuencia se deja sin efecto parcialmente el auto apelado, específicamente en lo que respecta a la interpretación del desistimiento.

   En fecha 07 de Enero del 2002, EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, observó que como ya no existían mas puntos que resolver en el expediente, ordenó su remisión al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   Consta en actas que en fecha 22 de Enero del 2002, en la primera instancia, los ciudadanos J.L.O.M. e ILDEMARO GALEA BERMÚDEZ, apoderados judiciales del ciudadano NEOVER URDANETA COLINA, antes identificados, consignaron la Reforma del Escrito Libelar de la Demanda de Tercería, donde expusieron lo siguiente:

1. Que su representado es el único, exclusivo y legítimo propietario de un inmueble constituido por un terreno propio que formó parte de mayor extensión del Hato el Semeruco y de las mejoras y bienhechurías construidas sobre el mismo, conformadas por un galpón totalmente cercado con paredes de bloques, techado en su casi totalidad con planchas de zinc sobre una estructura de hierro, un depósito con techo de platabanda, paredes de bloques y pisos de cemento; una oficina y dos salas sanitarias.

2. Que este inmueble estaba ubicado en la calle 79M con la Avenida 91, Barrio Libertador, jurisdicción del antes Municipio Cacique M.d.D.M., hoy Parroquia A.B.R.d.M.M.d.E.Z., signado con la nomenclatura Municipal No. 91-55, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: en parte con propiedad que es o fue de Adalgisio Urdaneta y mide treinta y tres metros con ochenta y un centímetros (33,81mts.) y en parte con la calle 79M y mide siete metros con noventa y un centímetros (7,91mts.); SUR: con propiedad que es o fue de la Sociedad Mercantil ALEMAN CLEMENSA C.A., y mide treinta y siete metros con cincuenta centímetros (37,50mts.); ESTE: con la avenida 91 y mide veintiséis metros (26mts.) y OESTE: con propiedad que es o fue de la sociedad mercantil ALEMAN CLEMENSA, y mide diecinueve metros (19mts.)

3. Que este inmueble lo adquirió a tenor del documento protocolizado en fecha 26 de Mayo del 2002, registrado bajo el No. 33, Protocolo 1°, Tomo 15° por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

4. Que el inmueble lo adquirió por compra que le hizo al ciudadano A.A.S.F., quien a su vez lo adquirió por compra a la Sociedad Mercantil ALEMAN CLEMENSA, formando parte este terreno de uno de los lotes de los cuales era o es propietaria la empresa ALEMAN CLEMENSA.

5. Que el inmueble antes descrito, lo viene ocupando el tercerista en la causa desde hace mas de dos años, primero como inquilino y luego por haberlo comprado, no siendo perturbado de sus derechos de posesión, dominio y propiedad, pero que luego de los dos años de ocupación, se presentó en la parte de la propiedad donde funciona un Taller de mecánica, Latonería y Pintura, un ciudadano quien dijo ser Abogado y que era representante legal de la ciudadana A.R.F., solicitándole la desocupación de dicho inmueble, ya que ella era la propietaria legal de dicho inmueble.

6. Que ese inmueble había sido objeto de un litigio, contenido en el expediente 44.138, del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ya que se había dictado sentencia Definitivamente firme y se encontraba en estado de ejecución.

7. Que el ciudadano A.S.F., recurrió a los representantes de ALEMAN CLEMENSA C.A., a objeto de aclarar la situación legal del inmueble, y que luego de un exhaustivo examen, se pudo constatar que la venta que los ciudadanos G.E.G.G. y M.L.V.F. le hicieron a A.R.F., de un terreno con una cabida aproximada de setecientos noventa y dos metros cuadrados (792mts2), no se correspondía con el inmueble que se encuentra ocupando su conferente, ya que sus linderos, medidas y nomenclatura Municipal no son las mismas del inmueble propiedad de su representado.

8. Que el inmueble objeto de la Querella Restitutoria se encontraba secuestrado y ni el querellante por haber sido vencido en el proceso, ni los querellados por haber vendido el inmueble al ciudadano A.M.M., podían solicitarle al Tribunal les ponga en posesión del inmueble en discusión.

9. Que la parte Querellada gananciosa de la querella interdictal, vendió el terreno objeto de la disputa, no siendo actualmente la poseedora del inmueble por lo que no puede solicitar se le mantengan sus derechos, o se le entregue el inmueble, ya que es requisito indispensable en materia posesoria el detentar o poseer la cosa, y que por lo tanto, a pesar de haber sido declarada sin lugar la Querella Interdictal Restitutoria, no puede la parte gananciosa solicitar la ejecución de la sentencia y mucho menos solicitar que los efectos de ese proceso recaigan o afecten el inmueble de propiedad de su mandante, el cual física y documentalmente no se corresponde con el terreno objeto de la querella.

10. Que mediante este escrito se oponen la ejecución de sentencia dictada en ese procedimiento, ya que el inmueble que se pretende ejecutar, lo viene poseyendo pública, pacíficamente e ininterrumpidamente y con ánimo de dueño y por haberlo adquirido a tenor de documento público el ciudadano NEOVER URDANETA COLINA.

11. Que además solicitan, que se les ampare, resguarde, y preserve ante cualquier intento de trasgresión del que sea objeto, al tratar de despojársele del inmueble que ocupa, tal como consta de la inspección judicial realizada.

12. Que proponen demanda de tercería contra los ciudadanos J.A.G.P., A.R.F. y J.G.F., antes identificados, por cuanto el inmueble objeto de la querella es propiedad y esta en posesión del Tercerista, y que estiman la demanda de tercería en la cantidad de diez millones de bolívares (10.000.000 Bs.).

13. Que consignaron en el expediente copia certificada del documento de venta del inmueble en cuestión, realizada por el ciudadano A.A.S. al ciudadano NEOVER J.U.C., que además consignaron la venta realizada por el ciudadano J.C. a la ciudadana M.L.V.F., y también consignaron el documento de venta realizado por A.R.F. al ciudadano A.M.M..

14. Que además consignaron la solicitud de la Inspección judicial la cual fue contentiva de los siguiente: Primero: ubicación exacta del inmueble arriba señalado, según calle, linderos, y si dicha ubicación y linderos concuerdan con el documento de compra-venta realizado por el ciudadano A.A.S. al ciudadano NEOVER J.U.C., Segundo: dejará constancia el Tribunal del número de nomenclatura del inmueble, Tercero: Dejará constancia el Tribunal del uso al cual se destina dicho inmueble, Cuarto: Dejará constancia el Tribunal de las instalaciones y dependencias contenidas en dicho inmueble, Quinto: Dejará constancia el Tribunal, de que el referido inmueble de su propiedad está ocupado por su persona y por el ciudadano Á.S.F., titular de la cédula de identidad No. 7.708.821, explotando en el mismo un negocio de mecánica, latonería y pintura de vehículos automotores, así como también, la compra y venta de partes automotrices, Sexto: Dejará constancia el Tribunal de cualquier otro hecho o circunstancia que se crea oportuno indicar una vez constituido el mismo en el inmueble.

15. Que además consignaron al expediente la inspección judicial solicitada, la cual indicó lo siguiente: que en fecha 03 de Mayo del 2001, se trasladó y se constituyó el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el inmueble distinguido con la nomenclatura municipal No. 91-55, ubicado en la calle 79M del Barrio Libertador, jurisdicción de la Parroquia A.B.R., en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el Tribunal procedió a la práctica de la inspección en donde indicó con referente al Primer Particular que: el Tribunal que recorrió los linderos de este inmueble en el cual encuentra y constató que por el Norte: su frente, la calle 79M; Sur: inmueble No. 79M-48 conformado por varios locales comerciales, en los cuales funciona una marquetería, una venta de gomas y soportes y un taller de reparación de aires, Este: parte da con la avenida 91, margen derecha que conduce de Maracaibo a la Concepción, y en otra parte, intermedia con la avenida 91 da con un inmueble sin nomenclatura municipal visible en el cual funciona un taller de aires acondicionados sin nombre visible; y Oeste: da con el inmueble No. 91-33. Al Segundo Particular: El Tribunal hizo constar que el inmueble inspeccionado está marcado con el No. 91-55. Al tercer Particular: Hizo constar el Tribunal que en este inmueble funciona taller de mecánica, latonería y pintura de automóviles. Al Cuarto Particular: Hizo constar el Tribunal que este inmueble tiene pisos de cemento, techado en casi toda su extensión con láminas de zinc con estructura de hierro, y en las partes donde no hay láminas de zinc se observa la estructura en hierro para el techo; así mismo está construida una casa con techo de platabanda, la cual está cerrada, pero a través de una de sus ventanas se observó desocupada de personas y con repuestos de carros varios en el piso; igualmente está un área que funge de oficinas con paredes a media altura y partes superior en vidrio con techo de acero; existen dos piezas pequeñas en bloques que fungen de sala sanitaria y depósito. Al Quinto Particular: el Tribunal hizo constar que además de solicitante y de mecánicos, latoneros y pintores, se encuentra presente el ciudadano Á.S.F., antes identificado. Al Sexto Particular: El tribunal hizo constar que las cinco (05) fotografías consignadas corresponden al inmueble inspeccionado.

    Posteriormente en fecha 30 de Enero del 2002, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dio entrada a la tercería presentada en fecha 27 de Junio del 2000, y la admite cuanto a lugar a derecho y ordenó agregarlo en actas, además ordenó citar a los ciudadanos demandados para que compareciesen ante el Juzgado a dar contestación a la demanda incoada en su contra.

    Mediante diligencia de fecha 31 de Enero 2000, realizada por el Abogado ILDEMARO GALEA BERMUDEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano NEOVER URDANETA COLINA, antes identificados, solicitó que se admitiese la Reforma de dicha demanda de Tercería, consignada en escrito agregado a las actas en fecha 22 de Enero del 2002, y así mismo que se ordene de conformidad con dicha reforma, la citación de los demandados.

    En fecha 06 de Febrero del 2002, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, deja sin efecto la citación del ciudadano A.M.M., y ordenó la citación de los ciudadanos J.A.G.P., A.R.F. y J.G.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nos. 4.750.225, 5.840.475 y 9.755.837, respectivamente y domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para que compareciesen ante el Juzgado a dar contestación a la demanda incoada en su contra.

    En la misma fecha anterior, mediante diligencia, el abogado ILDEMARO GALEA BERMUDEZ, antes identificado, solicito la suspensión de la Ejecución de la sentencia recaída en este procedimiento, por cuanto que su demanda de Tercería esta fundamentada en instrumento público.

    Seguidamente en fecha 21 de Febrero del 2002, el ciudadano abogado ILDEMARO GALEA BERMUDEZ, ya identificado, solicitó al Tribunal se sirviese librar los recaudos de citación de los ciudadanos J.A.G.P., A.R.F. y J.G.F., en las personas de sus apoderados judiciales, abogado E.S.F.C., y/o HALBERT L.H.M., apoderado del primer nombrado, y de los abogados P.G. PERDOMO, PASCUALINO VOLPICELLI, L.G.C.R. y GRISPULO R.B., apoderados de los dos últimos.

    Consta en actas que los ciudadanos J.G., A.F. y J.A.G.P., recibieron del ciudadano alguacil del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la citación y copia certificada de la demanda de tercería en contra de sus personas. Las indicadas Boletas de Citación quedaron agregadas en los autos con fechas ¬¬13 de marzo de 2002 las dos primeras citaciones y 25 de marzo de 2002 la última de ellas.

    Seguidamente en fecha 23 de Abril del 2002, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, resolvió que vista la solicitud de la parte actora, en cuanto a que se suspendiese la ejecución de la sentencia, y que además se evidencia que el Tercero introdujo la demanda de tercería en fecha 27 de Junio del 2000, fundamentando su pretensión en instrumento público, el Juzgado decidió que como se cumplieron todos los requisitos del artículo 376, se ordenó la suspensión de la ejecución de la sentencia dictada en la presente causa.

    Mediante escrito de fecha 08 de Mayo del 2002, el DR. L.G.C.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 51.969, obrando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos J.G. y A.F., antes identificados, antes de dar contestación a la demanda, opusieron la Cuestión Previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, considerando:

1. Que la demanda del actor realiza una Acumulación indebida de las acciones, cuestión que está prohibida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, corroborando con el hecho cierto que la parte demandante solicita al juzgador le ampare, resguarde y preserve ante cualquier intento de trasgresión del que sea objeto al tratar de despojársele del inmueble que ocupa, y por otra que pide se le garantice su derecho de propiedad de conformidad con lo pautado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2. Que se desprende que existe una acumulación indebida, dado que se está en presencia de asuntos que tienen procedimientos incompatibles, ya que el Amparo a la posesión, solicitado por el actor, se tramita por lo especial establecidos en el Código de Procedimiento Civil, y la garantía y el derecho de propiedad se sigue por los trámites ordinarios.

3. Que consignaron sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de Octubre del 2001, en donde se establece un criterio de Acumulación.

4. Que además solicitó que se declarase Con Lugar la Cuestión Previa establecida en el artículo 346 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil.

   Seguidamente en fecha 14 de Mayo del 2002, los abogados J.L.O.M. e ILDEMARO GALEA BERMUDEZ, identificados con anterioridad, con el carácter acreditado en autos, ocurrieron ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia para exponer:

1. Que Subsanan los defectos señalados por la parte demandada, los cuales según su apreciación, constituían una presunta Acumulación indebida de acciones.

2. Que esa oposición realizada mediante la Cuestión Previa del ordinal 6° por la parte demandante, no busca otra cosa que la de retrasar inútilmente el proceso, ya que se evidenciaba la falta de fundamento jurídico en el escrito de promoción de oposición de la Cuestión Previa.

3. Que ratifican su interposición de la demanda de Tercería, de conformidad con el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 376 ejusdem, y las alusiones que se hacen de los artículos 545, 771, 772 y 778 del Código Civil, es en razón o como fundamento de su oposición a la ejecución de la sentencia dictada en el juicio principal.

4. Que se evidencia como el apoderado judicial de la parte demandada, toma a su conveniencia parte del texto para confundir y tergiversar lo anterior expuesto por la parte demandante.

5. Que queda claro que demandan solamente por tercería, y que quedaba subsanado el presente defecto de acumulación prohibida, y que solicitan que la parte demandada proceda a dar contestación a la demanda.

   Posteriormente en fecha 17 de Julio del 2002, los abogados ILDEMARO GALEA BERMUDEZ y J.L.O.M., ya identificados, y actuando con el carácter de autos, solicitaron al Tribunal que de conformidad con lo establecido en el Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se declare la Confesión Ficta de los ciudadanos J.G., A.F. y J.G.F., antes identificados, partes demandadas por Tercería, y que proceda el Tribunal sin más dilación a sentenciar la causa, en vista de que los demandados no promovieron ningún tipo de prueba dentro del lapso de promoción.

   En fecha 06 de Agosto del 2002, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó auto mediante el cuál dictaminó:

   En cuanto a la actuación procesal asumida por el codemandado ciudadano J.A.G., donde para el procedimiento que nos ocupa su citación se perfeccionó el día 22 de marzo de 2002, al firmar el recibo de Citación que le fuera presentado por el Alguacil del Tribunal, si bien éste se encuentra actuando en forma separa de los codemandados antes mencionados, su contestación al fondo de la demanda quedó suspendida durante el discurrir de la incidencia de cuestiones previas suscitada, conforme lo dispone el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, parte final.

   Ahora bien, estando a derecho éste codemandado, presupone este Jurisdicente que entrando en conocimiento de causa debió estar atento y vigilante del desarrollo de la misma, y aun cuando la incidencia no fue por su propia cuenta, de igual forma su conducta debió acogerse a conseguir el buen desarrollo de la misma, pudiendo aun cuando no fue quien propuso la cuestión previa, bien adherirse a la misma y apoyar a los otros codemandados e incluso refutar la subsanación realizada por la actora.

   Es del conocimiento de todos que los litisconsortes se considerarán en sus relaciones con la parte contraria y mientras no resulte otra cosa de disposiciones de la ley, como litigantes distintos, de manera que los actos de cada litisconsorte no aprovechan ni perjudican a los demás. (Art. 147 Código de Procedimiento Civil).

   Aun así las cosas, mal podría este Órgano Jurisdiccional para el caso en concreto determinar que el lapso de contestación a la demanda, una vez subsanada la cuestión previa sin objeción alguna por la parte que la promovió, sólo se abría para los denunciantes de la cuestión previa, y para el restante codemandado su contestación se produciría en otra oportunidad distinta, todo lo cual generaría un caos en los lapsos y estadios del juicio; de allí que la aptitud diligente de este codemandado se circunscribía a estar atento a los lapsos para así poder producir su contestación

   IV

   Encontrando que existe una solicitud expresa de Confesión Ficta de los demandados, este Tribunal una vez aclarada las resultas de la incidencia de cuestiones previas, en Resolución aparte a la actual, procederá a examinar si la alegación de Confesión se circunscribe a los lineamientos legales para que tales casos ha establecido el legislador. Así se Determina.

   Mediante diligencia de fecha 12 de Agosto del 2002, los abogados J.O.M. e ILDEMARO GALEA, antes identificados, solicitaron al Juzgado Segundo de Primera Instancia, ya identificado, que en virtud de haber establecido en forma expresa que las partes demandadas en Tercería no dieron contestación a la demanda en la oportunidad legal, proceda sin mas dilación a sentenciar o a emitir el fallo, por cuanto quedó inconclusa la resolución de fecha 06 de Agosto del 2002, ya que no se pronunció al respecto.

   Seguidamente en fecha 05 de Noviembre del 2002, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, decidió:

   1. SIN LUGAR LA CONFESIÓN FICTA de los demandados A.R.F., J.A.G.P. y J.G.F., en virtud de no encontrarse en forma conjunta cubierto los extremos legales que exige la norma del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

   2. SIN LUGAR la demanda por tercería intentada por el ciudadano NEOVER J.U. en contra de los ciudadanos A.R.F., J.A.G.P. y J.G.F..

   3. SE CONDENA AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES a la parte actora por haber sido vencida totalmente en esta Instancia.

   En fecha 18 de Febrero del 2003, el DR. L.G.C.R., antes identificado con el carácter de autos, se dio por notificado en nombre de sus representados, de la sentencia de fecha 05 de Noviembre del 2002, y solicitó se librara boleta de notificación al codemandado J.A.G.P. y al mencionado Tercerista NEOVER J.U.C., o a cualquiera de sus apoderados judiciales.

   Posteriormente se libraron las correspondientes boletas de notificación, y en fecha 18 de Marzo del 2003, el abogado ILDEMARO GALEA BERMUDEZ, con el carácter de autos, mediante diligencia, expuso, que como aparece erróneamente como apoderado judicial la abogada N.T.R.V., cuyo poder ya le había sido revocado, solicitó al Tribunal que subsane el error por cuanto que involuntariamente, por no haber leído detenidamente la boleta de notificación, la firmó dándose por notificado, así mismo aparece como demandado el ciudadano A.M.M., sin ser éste parte en el proceso.

   Mediante auto de fecha 24 de Marzo del 2003, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dejó constancia, que debido a la actuación realizada por la parte demandante en el proceso, se tiene como notificada la parte, ya que había dejado constancia de la revocatoria del poder otorgada a la ciudadana N.T.R.V., subsanando de esta forma el error.

   Seguidamente en fecha 26 de Marzo del 2003, el ciudadano H.J.K., con el carácter de Alguacil Titular, expuso que el día 25 de Marzo del 2003, notificó al ciudadano J.A.G., antes identificado, en un inmueble ubicado en la avenida 114E, calle 79L, No. 79L-65, del Barrio San Antonio, de la Parroquia A.B.R., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a quien le hizo entrega de la boleta de notificación, quedando agregada a las actas en la misma fecha.

   Mediante diligencia de fecha 27 de Marzo del 2003, el Abogado ILDEMARO GALEA BERMUDEZ, antes identificado, APELÓ del fallo dictado por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 05 de Noviembre del año 2002, donde se declaró Sin Lugar la Confesión Ficta y Sin Lugar la Demanda de Tercería.

   Vistas y a.c.u.d.l. actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Juzgado Superior a sentenciar, previa las siguientes consideraciones:

   III

   MOTIVACIÓN

   Para precisar el concepto y aplicación de la tercería, considera necesario este sentenciador, traer a colación el criterio del reconocido procesalista patrio A.R.R. en su obra TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO (Según el Nuevo Código de 1987). Volumen III. Editorial Ex Libris. Caracas 1991, págs. 145 y 146, quien expone:

   300. La tercería

   La tercería es la intervención voluntaria y principal de un tercero contra ambas partes de un proceso pendiente, ya para excluir la pretensión del demandante, invocando un derecho preferente, o el dominio sobre los bienes objeto del proceso; o bien para concurrir con él en el derecho alegado, fundándose en el mismo título. Es la denominada por la doctrina: interventio ad infringendum iura utriusque competitoris,…

   …Omissis…

   …d) por la naturaleza de la tercería y por la conexión que debe existir entre la pretensión objeto del proceso de intervención y... (omisis)… Tampoco sería admisible la intervención del tercero propietario de la cosa alegando su mejor derecho a poseerla para excluir la querella interdictal de restitución de la cosa planteada como juicio principal, pues como lo ha decidido la Casación, en la Querella interdictal se trata de una situación de hecho, la cual es la posesión actual que amerita la tutela jurisdiccional y no del derecho de poseer. La decisión sobre el derecho a poseer y el amparo legal de la posesión se encuentra, dice la Corte, en planos conceptuales totalmente diversos y por consiguiente, no es posible intervenir por virtud de tercería en un interdicto posesorio y obtener la paralización de éste mediante la invocación de un derecho material a la cosa litigiosa.

   El ilustre CABANELLAS ha definido la Tercería como:

   La acción que puede promover un tercero contra las partes en un juicio pendiente cuando alegue tener dominio sobre los bienes que son objeto de dicho juicio, o mejor derecho que el actor, o pretenda concurrir con él en la solución de su crédito, acción ésta que si fuere posible deberá ser acumulada a la principal para que una misma sentencia las comprenda las dos

   .

   El maestro H.D.E. en su obra COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL, Tomo I, TEORIA GENERAL DEL PROCESO. Editorial ABC-BOGOTÁ, 1985, págs. 348 y 349, sostiene:

   206.- TERCERISTAS O INTERVINIENTES AD EXCLUDENDUM, LITISCONSORTES Y COADYUVANTES O INTERVINIENTES AD ADIUVANDUM

   .

   (…)

   “Los terceristas o intervinientes ad excludendum son partes principales autónomas con intereses opuestos a ambas partes. El art. 53 del C. de P. C. los regula: “quien pretenda en todo o en parte, la cosa o el derecho controvertido, podrá intervenir formulando su pretensión frente a demandante y demandado, para que en el mismo proceso se le reconozca”; para esto deberá presentar demanda con los requisitos corrientes. Esta intervención es posible en los procesos de conocimiento y en los ejecutivos, (en estos se puede denominar tercería arts. 539, 540, 541, 555 y 556). Su situación procesal para todas sus actuaciones, es independiente de la de las otras partes…”.

   En nuestra Legislación la Tercería está establecida en el Artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, de la siguiente manera:

   Artículo 370.- Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:

   1° Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos.

   2° Cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero, éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546.

   Si el tercero sólo es un poseedor precario, a nombre del ejecutado, o si sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, podrá también hacer la oposición, a los fines previstos en el aparte único del artículo 546.

   3º Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso.

   4º Cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente.

   5º Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa.

   6º Para apelar de una sentencia definitiva, en los casos permitidos en el artículo 297.

   ( El destacado es del Tribunal).

   El Dr. R.E.L.R., en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, Ob. Cit. , Tomo III, establece que:

   … d) por la naturaleza de la tercería y por la conexión que debe existir entre la pretensión objeto del proceso

   … Omissis

   … Tampoco sería admisible la intervención del tercero propietario de la cosa alegando su mejor derecho a poseerla para excluir la querella interdictal de restitución de la cosa planteada como juicio principal, pues como ha decidido la Casación, en la querella interdictal se trata de una situación de hecho, la cual es la posesión actual que amerita la tutela jurisdiccional y no del derecho a poseer. La decisión sobre el derecho a poseer y el amparo legal de la posesión se encuentra, dice la Corte, en planos conceptuales totalmente diversos y por consiguiente, no es posible intervenir por virtud de tercería en un interdicto posesorio y obtener la paralización de éste mediante la invocación de un derecho material de la cosa Litigiosa

   El procesalista A.B. en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO, Tomo IV, Editorial Biblioamericana, Argentina, Venezuela, 1947, págs. 76, 78, 79 y 80, expone:

   La tercería es la acción que puede promover el tercero contra las partes en un juicio pendiente, cuando alegue tener dominio sobre los bienes que son objeto de dicho juicio, o mejor derecho que el actor, o pretenda concurrir con él en la solución de su crédito, acción ésta, que si fuere posible, deberá ser acumulada a la principal para que una misma sentencia las comprenda a las dos

   .

   Omissis…

   El opositor excluyente puede pretender la exclusión de todas las partes que litigan en el juicio en que interviene como tercero, cuando, por ejemplo, reclama el dominio o la posesión exclusiva de la cosa litigada, y cada una de dichas partes pretende a su vez para si la propiedad o la posesión exclusivas de ella; o limitarse a excluir la pretensión del actor o del reo, como cuando el acreedor, v. g., que avanzó suministros al arrendatario de un fundo agrícola, reclama la cosecha recogida que se le ofreció en prenda, y el locador del fundo interviene como tercerista, haciendo valer el privilegio que, por las pensiones de arrendamiento que se le deben, le concede el artículo 1944 del Código civil sobre los frutos cosechados”.

   Omissis…

   La tercería, según los términos del artículo 387, procede, en efecto: 1º, respecto de la acción propuesta; y 2º, respecto de los bienes demandados o embargados.

   En la hipótesis primera concurren dos casos: a), cuando el opositor se dice acreedor con mejor derecho que el demandante, y pretende excluirlo en su pretensión; y b), cuando alega tener derechos iguales al de la dicha parte, y aspira a concurrir con ella en su solución.

   En la hipótesis segunda, concurren también dos casos: a), o el tercero alega que son suyos los bienes demandados, o que tiene derecho a ellos, y excluye en sus pretensiones de propietario al actor y al reo; y b), o sostiene que le pertenecen o posee los bienes embargados o que tiene cualquier otro derecho a ellos, y excluye los que se le atribuyan a la parte contra quien se dictó la medida indicada

   . (El destacado es de este Tribunal Superior).

   Vistos una vez los conceptos y opiniones supra analizados, observa este Sentenciador, que el Tercero Interviniente en este proceso, alega que es propietario legítimo de un lote de terreno propio, que formó parte de un terreno de mayor extensión del Hato El Semeruco, situado entre la avenida 91 y calle 79M del Barrio Libertador, en jurisdicción del antes Municipio Cacique M.d.D.M., hoy parroquia A.B.R., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, dicho alegato lo afirma promoviendo junto con el líbelo de la demanda los siguientes medios probatorios:

    Copia Certificada de Documento Notariado por ante la Notaría Pública Quinta de la Ciudad de Maracaibo, inserto en los libros de autenticaciones llevado por esa oficina Bajo el Nº 68, Tomo 40, de fecha 19 de mayo de 2000 y posteriormente Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 26 de mayo de 2000, quedando registrado bajo el Nº 33, Protocolo 1º, Tomo 15., mediante el cuál el ciudadano A.A.S.F., vende de manera pura y simple al ciudadano NEOVER J.U.C., un lote de terreno que es parte de mayor extensión el cuál mide SETECIENTOS NOVENTA Y DOS METROS CUADRADOS (792 mts2), del Barrio Libertador, en jurisdicción del antes Municipio Cacique M.d.D.M., hoy parroquia A.B.R., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, comprendido entre los linderos, NORTE: con propiedad o posesión que fue de Adalgicio J.U. y mide cuarenta y un lineales (41 mts); SUR: con propiedad o posesión que fue de la Sociedad Mercantil Alemán Clemensa, C.A. (ACLEM, C.A.), y mide treinta y siete metros con cincuenta centímetros (37,50mts.) lineales, ESTE: con la avenida 91 del Barrio Libertador y mide veintiséis metros (26mts.) lineales y OESTE: con propiedad o posesión que es o fue de la Sociedad Mercantil Alemán Clemensa C.A. y mide diecinueve metros (19mts) lineales. Esta copia certificada de un documento público, no tachado desconocido en impugnado tiene el valor probatorio que le otorgan los 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, pero únicamente sirve para colorear la posesión alegada por el Tercero, en razón de que no debe perderse de vista, que la posesión es un hecho distinto al derecho de poseer que otorga el documento.- ASI SE DECIDE.

    Copia Simple de Documento Notariado por ante la Notaría Pública Sexta de la Ciudad de Maracaibo, inserto en los libros de autenticaciones llevado por esa oficina bajo el Nº 12, Tomo 146, de fecha 06 de septiembre de 1994 y posteriormente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 27 de septiembre de 1994, quedando registrado bajo el Nº 34, Protocolo 1º, Tomo 30., mediante el cuál los ciudadanos G.E.G. y M.L.V.F., dan en venta pura y simple a la ciudadana A.R.F., una porción de Terreno que forma parte de mayor extensión ubicada en la avenida 91, signada con la nomenclatura municipal No. 79M-40, Barrio el Libertador, Parroquia R.L., Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con una cabida aproximada de Setecientos Noventa y Dos Metros Cuadrados (792 mts2), que adopta la figura geométrica de un rectángulo y posee las siguientes medidas y linderos: NORTE: mide treinta y seis metros (36 mts) y colinda con terrenos propiedad que son o fueron de los vendedores, SUR: mide treinta y seis metros (36 mts) y colinda con terrenos que son o fueron de los vendedores, ESTE: mide 22 metros cuadrados (22 mts2) y colinda con la avenida 91 del Barrio el Libertador; y OESTE: mide 22 metros cuadrados (22 mts2) y colinda con terreno que es o fue de sus vendedores. Esta copia simple debe tenerse como fidedigna por no haber sido impugnada por la demandada, de allí que goce en el valor probatorio en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, pero fuera de colorear la posesión, resulta inocua, pues no prueba el hecho de la posesión.- ASI SE DECIDE.

    Copia Simple de Documento Autenticado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 05 de mayo de 1997, quedando anotado bajo el No. 3, Protocolo 1°, Tomo 15°, mediante el cuál la ciudadana A.R.F. le vende al ciudadano A.M.M., una porción de Terreno que forma parte de mayor extensión ubicada en la avenida 91, signada con la nomenclatura municipal No. 79M-40, Barrio el Libertador, Parroquia R.L., Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con una cabida aproximada de Setecientos Noventa y Dos Metros Cuadrados (792 mts2), que adopta la figura geométrica de un rectángulo y posee las siguientes medidas y linderos: NORTE: mide treinta y seis metros (36 mts) y colinda con terrenos propiedad que son o fueron de los vendedores, SUR: mide treinta y seis metros (36 mts) y colinda con terrenos que son o fueron de los vendedores, ESTE: mide 22 metros cuadrados (22 mts2) y colinda con la avenida 91 del Barrio el Libertador; y OESTE: mide 22 metros cuadrados (22 mts2) y colinda con terreno que es o fue de sus vendedores. Al respecto de esta prueba este Tribunal Superior determina que debe tenerse como fidedigna la copia simple, por no haber sido impugnada por la demandada, de allí que goce en el valor probatorio en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, inequívocamente en lo que se refiere al derecho a poseer no a la posesión misma.- ASI SE DECIDE.

    Expediente del Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con fecha 03 de mayo de 2001, mediante el cuál el ciudadano NEOVER URDANETA COLINA, obtuvo que se realiza.I.J. en el inmueble ubicado entre la Avenida 91 y calle 79M del Barrio Libertador, Jurisdicción de la Parroquia A.B.R.d.M.M.d.E.Z., signado con la Nomenclatura 91-55. Al respecto de esta prueba este Tribunal Superior la califica como una prueba extrajudicial, elaborada de conformidad en lo dispuesto en el artículo 1.428 del Código Civil y traída al expediente en original, pero la misma no ha sido sometida al contradictorio, de allí que solo tiene el valor de un principio de prueba.- ASI SE DECLARA.

   Observa el Tribunal, que el accionante en Tercería, durante el lapso probatorio no promovió ni evacuó prueba alguna, distinta a las antes a.n.r., es decir evacuando dentro del lapso probatorio la Inspección Ocular antes analizada.

   Observa el Tribunal que en el documento por medio del cual, adquirió la propiedad el Tercerista NEOVER J.U.C., del inmueble del cual sostiene tener la propiedad y el derecho a poseer, el indicado bien se encuentra descrito de la siguiente manera: “Un inmueble conformado por un lote de terreno que es parte de mayor extensión de mi única y exclusiva propiedad el cual mide SETENCIENTOS NOVENTA Y DOS METROS CUADRADOS (792 MTS.2) y se encuentra ubicado entre la avenida 91 y calle 79M, del barrio (sic) Libertador, en jurisdicción del antes Municipio Cacique M.d.D.M., hoy parroquia A.B.R.d.M.M.d.e.Z., con todas sus pertenencias y demás adherencias. Comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: Con propiedad o posesión que o fue de Adalgicio J.U.U., y mide Cuarenta y un metros (41 mts ) lineales, SUR: Con propiedad o posesión que es o fue de la Sociedad Mercantil Alemán Clemensa C.A., (ACLEM, C.A) y mide Treinta y siete metros con cincuenta centímetros (37,50 mts) lineales; ESTE: Con la avenida 91 del barrio (sic) Libertador y mide Veintiséis metros (26 mts) lineales; y por el OESTE: Con propiedad o posesión que es o fue de la Sociedad Mercantil Alemán Clemensa, C.A. (ACLEM, C.A) y mide Diecinueve metros (19 mts) lineales…”. Este documento se encuentra protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estrado Zulia, el 26 de Mayo de 2.000, bajo el N° 33, Protocolo 1°, Tomo 15, el cual corre en original a los folios, del 11 al 14 ambos inclusive.

   Y, en el Instrumento a través del cual adquirió la ciudadana A.R.F. el inmueble objeto del Interdicto, el cual en copia fotostática simple corre a los folios del 43 al 45 ambos inclusive, de la pieza principal de este expediente, y cuyo valor probatorio se encuentra establecido con anterioridad en esta Sentencia, el citado inmueble se encuentra singularizado de la siguiente manera: “Una porción de terreno que forma parte de mayor extensión, ubicado en la avenida 91, signada con la nomenclatura Municipal N° 79M – 40, Barrio El libertador (sic), Parroquia R.L., Municipio Maracaibo, Estado Zulia, con una cabida aproximada de SETENCIENTOS NOVENTA Y DOS METROS CUADRADOS (792 mts 2) que adopta la figura geométrica de un rectángulo, y posee las siguientes medidas y linderos: Norte, mide Treinta y seis metros (36 mts) y colinda con terrenos propiedad que son o fueron de mis mandantes (Guillermo E.G.G. y M.L.V.F.); Sur, mide Treinta y seis metros (36 mts) y colinda con terrenos igualmente que son o fueron de mis mandantes (Guillermo E.G.G. y M.L.V.), Este, su frente mide Veintidós metros (22 mts) y colinda con la avenida 91 del Barrio El Libertador; y Oeste, su fondo, mide Veintidós metros (22 mts) y colinda con terrenos de mis mandantes (Guillermo E.G.G. y M.L.V. ). Este inmueble se encuentre protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el 27 de Septiembre de 1.994, bajo el N° 34, Protocolo 1°, Tomo 30°.”

   De la confrontación de ambas descripciones se desprende, que no coinciden ni sus medidas lineales, ni sus linderos, por todos y cada uno de los puntos cardinales, de lo que se infiere que son dos inmuebles totalmente distintos, el uno del otro; diferenciación que obliga a este Sentenciador a señalar que el actor en Tercería, carece de interés jurídico en intervenir con una Tercería de dominio, en el Interdicto Restitutorio seguido por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, por la ciudadana A.R.F. en contra de J.G., contenido en el expediente N° 44.138, numeración ésta que aparece en la cara principal del folio 5 del escrito Libelar de la Tercería; falta de identidad que se agrava en el presente caso, por la circunstancia de que el actor en Tercería, no aportó prueba alguna que vinculara o demostrara en la practica o en los hechos, que el inmueble singularizado en el documento del cual deviene su propiedad, y el derecho a poseerlo, es el mismo que fue objeto de Interdicto Restitutorio, seguido por A.R.F. contra J.G.. Al no existir identidad entre el inmueble propiedad del Tercerista y, el inmueble objeto del Interdicto Restitutorio, antes mencionado, debe esta Superioridad declarar SIN LUGAR la apelación en estudio, y CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 05 de Noviembre de 2.002, tal como se hará constar en el Dispositivo de este fallo. ASI SE DECIDE.

   No obstante lo decidido con anterioridad en esta sentencia, debe referirse este Juzgador a la confesión ficta de la parte demandada, alegada por el accionante en Tercería NEOVER J.U.C., alegando que una vez opuesta la cuestión previa por los codemandados, y habiendo procedido la parte actora a subsanar el defecto advertido en el lapso de los cinco (5) días que otorga la Ley, la parte demandada debió contestar la demanda dentro de los cinco días siguientes a la subsanación, abriéndose de seguida una Articulación Probatoria, lo que no ocurrió, en virtud de que la parte demandada no contradijo la subsanación, debiéndose proceder como lo estipula el Artículo 358 del Código de Procedimiento Civil en su Ordinal 2°; así como también el hecho de que los demandados, dentro del lapso legal correspondiente, no promovieron ningún tipo de probanza.

   Establece el Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   Si el demandado, no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

   Se infiere de la disposición adjetiva antes transcrita, que la confesión ficta requiere tres elementos concurrentes para que opere: a) Falta de contestación a la demanda en el lapso previsto en el Código de Procedimiento Civil; b) Ausencia de pruebas por parte del demandado; y c) Que la demanda este ajustada a derecho.

   En el caso concreto el Tribunal observa, la inasistencia de los demandados al acto de contestación de la demanda (Requisito a); a lo cual se une la falta de toda prueba promovida por la parte demandada (Requisito b). Ahora bien, en lo tocante al Requisito c “Que la demanda este ajustada a derecho”, este Tribunal acoge el criterio pacifico establecido por la extinta Corte Suprema de Justicia en esta materia, el cual ha expresado de la siguiente manera:

   …la demanda contraria a derecho es aquella que contiene una pretensión que no esta tutelada por el ordenamiento jurídico, sino que en el lapso concreto, el ejercicio de la acción está prohibido por la Ley. La acción constituye una expresión del derecho constitucional de petición, por tanto, cualquier prohibición de su ejercicio tiene que estar expresamente ordenada por una regla legal.

   (Sentencia N° 606. SCC. 5-12-95. Ponente Dr. A.A.B..)

   Ahora bien, al no ser tutelada por el derecho la pretensión del Tercerista, tal como ha quedado demostrado, en razón de carecer del interés jurídico actual consagrado en el Artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, mal puede perfeccionarse la confección ficta por él impetrada. ASI SE DECIDE.

   IV

   DISPOSITIVA.

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DE TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: