Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 24 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 24 de marzo de 2010.

199º y 151º

PARTE ACTORA: N.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-2.550.414.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.R.C. y M.R.U., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 51.392 y 62.057, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: HOTEL LAS AMÉRICAS, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de octubre de 1967, bajo el No. 14, Tomo 57-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: E.M.M. y J.L.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 4.763 y 3.533, respectivamente.

MOTIVO: Calificación de Despido.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 22 de enero de 2010, por la abogado M.R., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2010, por el Juzgado Octavo de Primera de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 28 de enero de 2010.

El 01 de febrero de 2010, fue distribuido el presente asunto y dentro de los 3 días hábiles siguientes, es decir, el 03 de febrero de 2010, este Juzgado Superior lo dio por recibido, observando un error material cometido en el oficio de remisión, motivo por el cual ordenó la devolución del presente asunto al Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio, a los fines que fuera subsanado el mismo; una vez recibido el asunto en fecha 10 de febrero de 2010 y corregido lo ordenado, el Tribunal de la recurrida remitió el asunto a este Juzgado Superior.

El 17 de febrero de 2010, dio por recibido el asunto y dejó constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 24 de febrero de 2010, se fijó la celebración de la audiencia oral y pública para el día miércoles 10 de marzo de 2010 a las 09:00 a. m.

Celebrada la audiencia oral este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

En la solicitud de calificación de despido presentada por la parte actora en fecha 17 de junio de 2008, alegó que comenzó a prestar servicios personales para la demandada en fecha 27 de enero de 2007, como capitán de mesoneros bajo la supervisión y orden del ciudadano L.S., realizando labores inherentes al mismo dentro de un horario variable; que devengaba un salario de Bs. 6.151,81 mensuales y que en fecha 13 de junio de 2008 siendo las 10:40 a.m. fue despedido de la empresa por el ciudadano P.D.S., en su carácter de Director, sin que mediara alguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; motivos por los cuales acudió a solicitar la calificación como injustificado del despido del que fue objeto y en consecuencia se ordenara el reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido y se acordara el pago de los salarios caídos.

La parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda en la oportunidad procesal correspondiente, en la cual negó y rechazó que el demandante devengara un salario de Bs. 6.151,81 mensuales, señalando que en realidad percibía por la prestación de sus servicios Bs. 119,54 semanales durante los meses de febrero a abril del año 2007; Bs. 143,45 semanales desde el mes de julio al mes de septiembre de 2007 y Bs. 174,19 semanales desde el mes de octubre al mes de noviembre de 2007; que su representada nunca le canceló al actor cantidad alguna por concepto de porcentajes ni por concepto de comisiones; negó que en fecha 13 de junio de 2008 haya sido despedido indicando que desde esa fecha no volvió más a la empresa a cumplir con su trabajo y por último manifestó que en el supuesto negado que se ordenara el reenganche y pago de los salarios caídos, éstos últimos debían cancelarse únicamente en base al salario básico devengado por el demandante.

Observa este Tribunal que una vez concluida la audiencia preliminar producto de la imposibilidad de mediación entre las partes, la parte demandada dio contestación a la demanda y el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución actuando en fase de mediación ordenó la remisión del expediente a los Tribunales de Juicio correspondiéndole previa distribución su conocimiento al Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, que lo dio por recibido, se pronunció en relación a las pruebas admitidas por las partes y fijó la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio.

Mediante diligencia suscrita en fecha 20 de mayo de 2009, la parte demandada manifestó su voluntad de persistir en el despido y puso a disposición del accionante la cantidad de Bs. 23.440,38 señalando que ese monto comprende los siguientes conceptos: Bs. 8.264,60 por 310 días de salarios caídos desde el 13 de junio de 2008, exclusive y el saldo restante de Bs. 15.175,78 para cancelar 60 días de indemnización por despido, 60 días de indemnización sustitutiva de preaviso, 122 días de prestación de antigüedad, vacaciones vencidas, utilidades, bono vacacional, vacaciones fraccionadas y los intereses sobre prestaciones sociales.

En fecha 01 de junio de 2009, la accionada presentó diligencia mediante la cual ratificó la persistencia en el despido manifestada poniendo a disposición la misma cantidad ofrecida por Bs. 23.440,38; reformó la cantidad por los salarios caídos y determinó los conceptos y montos que se cancelaban de la siguiente manera: Bs. 10.467,07 por 310 días de salarios caídos contados desde el día 13 de junio de 2008, exclusive, hasta el día 20 de mayo de 2009, inclusive, fecha de la persistencia en el despido; Bs. 1.901,40 por 60 días de indemnización por despido; Bs. 1.901,40 por 60 días de indemnización sustitutiva de preaviso; Bs. 3.860,18 por 122 días de prestación de antigüedad; Bs. 3.599,10 por 135 días de utilidades; Bs. 826,46 por 31 días de vacaciones vencidas; Bs. 112,77 por vacaciones fraccionadas y Bs. 772 por intereses sobre la prestación de antigüedad.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio el día 26 de junio de 2009, el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial dio el derecho de palabra a la parte actora a los fines que indicara lo que considerara pertinente en relación a la consignación efectuada por la parte demandada con motivo de su persistencia en el despido, ante lo cual la accionante manifestó su inconformidad señalando que el 20 de mayo de 2009 hubo una primera consignación, luego el 01 de junio de 2009 hubo una aclaratoria de lo consignado pero no hay acuerdo en relación al salario establecido por cada una de las partes, que lo ofrecido está muy por debajo de lo realmente adeudado al trabajador, que en la primera consignación se estableció un monto por concepto de los salarios caídos y en la segunda diligencia se subió el monto pero aún así no corresponde con la realidad porque las pruebas demuestran el salario real, el alegado; que el salario no está discriminado ni está claramente establecido, en algunas ocasiones es más y en otros es menos; que hay incongruencia en todos los cálculos efectuados, en los montos y días de vacaciones, bono vacacional y las indemnizaciones por despido.

En vista de los anteriores señalamientos el Tribunal de Juicio decretó la reposición de la causa al estado en que el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, fijara una audiencia conciliatoria a los fines de debatir la persistencia en el despido y la impugnación efectuada.

Posteriormente con motivo de la imposibilidad de conciliación por ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, una vez recibido el expediente y admitidas las pruebas promovidas por las partes con ocasión a la persistencia en el despido, se celebró por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio la correspondiente audiencia; señaló la parte actora su inconformidad con la consignación efectuada por la parte demandada, señaló que varios aspectos ya habían sido desarrollados en la audiencia inicial, que la litis quedó circunscrita a establecer el salario devengado por el trabajador de Bs. 6.151,81, que la consignación hecha por la demandada demuestra que el patrono ni siquiera sabe cuál es el salario del trabajador porque utilizó 4 tipos de salarios distintos, que no discriminó las fechas ni los pagos efectuados. Por su lado la parte demandada ratificó que hubo una persistencia en el despido, que se reconoció la fecha de ingreso y la de despido, que en el escrito hubo errores en los cálculos y por eso se corrigió en la diligencia posterior: que se señalaron 310 días de salarios caídos cuando en realidad son 285 días porque había que deducir los lapsos de suspensión (por el receso judicial en septiembre y en el mes de diciembre); que los salarios caídos debían ser calculados en base al salario fijo devengado ya que durante el procedimiento no se generó algún tipo de porcentaje ni comisión y que este era un criterio sostenido por el Juzgado Primero Superior de este Circuito Judicial; que el tiempo de servicio del trabajador fue de 1 año, 4 meses y 17 días porque el procedimiento de calificación de despido produce la suspensión del contrato de trabajo y los salarios caídos producen una indemnización de daños y perjuicios; que en realidad al trabajador le correspondían 65 días de antigüedad, 30 días de indemnización por despido, 45 días de indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas de enero a julio de 2008 y utilidades fraccionadas; que durante la vigencia de la relación laboral se realizaron 2 pagos a favor del trabajador por concepto de adelanto de prestaciones sociales que debían ser deducidos, uno por Bs. 1.008,64 y otro por Bs. 852,60 para un total de Bs. 1.861,24.

El 10 de marzo de 2010, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.), oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de alzada, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante apelante, ciudadano N.A., titular de la cédula de identidad Nº 2.550.414 y de los abogados M.R.C. y M.R.U., Inpreabogado Nos. 51.392 y 62.057, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la parte actora y la incomparecencia de la parte demandada ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno.

La parte demandante fundamentó el recurso ejercido en que este procedimiento se inició por una solicitud de calificación de despido donde se indicó que el salario era de Bs. 6.151,81; que el patrono reconoció el cargo de Capitán de mesonero y era impensable que con ese cargo que está por encima de un simple mesonero y en un hotel 5 estrellas sólo devengara salario mínimo; denunció el vicio de inmotivación de la sentencia por falta de valoración de las pruebas aportadas por la parte actora, porque todas fueron desechadas; que la prueba “G” relativa a sentencia consignada fue desechada siendo que tenía íntima relación con esta causa, porque el patrono alegaba que el 10% no le corresponde porque es exclusivo de los mesoneros; que las pruebas H y H2 no fueron valoradas y se omitió la H1 relativas a copias certificadas de las inspecciones de Inspectoría del Trabajo practicadas al patrono donde se determinó que se pagaban porcentaje y propinas; que la prueba H3 demostraba que el patrono pretendió sobornar al funcionario de Inspectoría y que hubo 12 multas; que ninguna de las pruebas aportadas por el actor fueron valoradas por la Juez, que el carnet aportado demostró que era capitán de mesonero y que tenía un rango superior a un trabajador ordinario, entonces ¿cómo era posible que sólo devengara salario mínimo?, que la Juez se apartó de la sana crítica, las máximas de experiencia, el principio pro operario y el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; que la prueba “B” relativa al control de alimentos y bebidas demostraba el porcentaje devengado y la prueba “C” que la Juez englobó y valoró todas por igual referente al control de puntos, que la Juez suplió la carga de la demandada, desechó las pruebas por no estar suscritas por quien se le oponía; que tampoco valoró las pruebas de informes que estaban perfectamente concatenadas con el listado de control de puntos (consignó cuadro de relación referente a este punto) y por ello vulneró todos los derechos constitucionales y principios laborales.

El Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a la parte recurrente de la siguiente manera: Aclare el objeto de su apelación, ¿la impugnación del monto consignado es en relación al salario realmente devengado? El trabajador tomó la palabra y respondió: que le depositaban en una cuenta bancaria el monto por salario mínimo y a través de cheques del Banco Plaza y a veces en efectivo le depositaban lo correspondiente a las comisiones o 10%; indicó que no incluyó en el salario alegado las propinas, que no las calculó y explicó que la distribución de los puntos devengados se hacía según el cargo o rango, que él tenía 6 puntos, que el monto total en dinero se dividía entre la totalidad de puntos, eso daba un factor y luego se multiplicaba por los puntos que él devengaba que eran 6. ¿Por qué no indicó la composición del salario en su libelo, por qué no reformó o amplió el libelo? La apoderada de la parte actora respondió: no dio tiempo, ya estábamos en la fase de juicio. ¿El salario siempre fue el mismo? Respondió: No, no era el mismo salario, nunca fue constante, era variable, siempre fue de aproximadamente Bs. 6.000.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida declaró suficiente el monto consignado por la demandada con motivo de la persistencia en el despido y por ende improcedente la inconformidad alegada por la parte actora, en el juicio incoado por el ciudadano N.A. contra la empresa demandada HOTEL LAS AMERICAS por calificación de despido y dada la naturaleza del fallo, no condenó en costas.

La apelación de la parte demandante, se circunscribe a objetar el salario tomado en cuenta por la demandada para efectuar el cálculo de los conceptos adeudados y con motivo de la persistencia en el despido realizada por la accionada, porque alegado como fue el salario de Bs. 6.151,81 y que el patrono reconoció el cargo de Capitán de Mesoneros, era impensable que con ese cargo que está por encima de un simple mesonero y en un hotel 5 estrellas sólo devengara salario mínimo; que no fueron valoradas ninguna de las pruebas aportadas que demostraban sus dichos, que la Juez se apartó de la sana crítica, las máximas de experiencia, el principio pro operario y el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por ello vulneró todos los derechos constitucionales y principios laborales.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Al folio 8 y su vuelto, instrumento poder apud acta que acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora, al cual se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Adjunto al escrito de promoción de pruebas cursante a los folios 25 al 27, ambos inclusive, del presente asunto, fueron promovidos los siguientes medios probatorios:

A los folios 29, 30 y 33, marcados “B1” y “B2”, copias al carbón de recibos de pago de salarios suscritos por la parte actora, toda vez que si bien están suscritos únicamente por la parte actora, coinciden con los aportados por la demandada a los folios 98, 122 y 123, el primero correspondiente a la semana del 30 de junio de 2007 hasta el 06 de julio de 2007, el segundo correspondiente al periodo comprendido entre el 10 de mayo de 2008 hasta el 16 de mayo de 2008 y el tercero correspondiente a la semana del 03 de mayo de 2008 al 09 de mayo de 2008, los cuales no fueron atacados por la accionada en la audiencia de juicio; a los referidos instrumentos se le otorga valor probatorio conforme el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos que para el último periodo indicado devengaba como sueldo mensual Bs. 799,23, que en la semana descrita devengó Bs. 216,29 semanal por concepto de sueldo, días de descanso, domingos trabajados, y se le efectuaron deducciones legales por concepto de seguro paro forzoso, seguro social obligatorio y Ley de Política Habitacional.

Marcado “A”, al folio 31, carnet en original de la parte actora emitido por la parte accionada, donde se le identifica con su nombre, apellido, número de cédula y cargo como capitán de mesoneros, documental que es desechada del material probatorio toda vez que la existencia de la relación laboral y el cargo desempeñado no constituyen hechos controvertidos.

A los folios 28 y 32, así como del 34 al 52, todos inclusive, marcados “B1”, “B2”, “C” y de la “D1” a la “D17, fueron promovidas unas instrumentales contentivas de unos cuadros denominados “Sistema de Control de puntos de porcentaje por servicio en A y B – Control de Asignaciones”, los cuales no se encuentran suscritos por persona alguna y por no ser oponibles a la parte contraria no pueden ser valorados por este Tribunal.

Al folio 53, marcada “E”, copia simple de cheque emitido a favor del actor en fecha 14 de junio de 2008 a cargo de la cuenta del Banco Plaza cuyo titular es el ciudadano L.E.S.T., por un monto de Bs. 1.216,19, valoración que será efectuada al momento de analizar la prueba de informes evacuada.

Marcada “F”, a los folios 54 y 55, en copia simple contentivo de documento electrónico, el cual se desestima toda vez que no cumple con los requisitos de promoción contenidos en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas aunado a que no guarda relación con los hechos controvertidos.

Asimismo, promovió la parte actora la prueba de exhibición de documentos a los fines que la accionada mostrase los originales de todas y cada una de las Hojas de Control de Asignaciones correspondiente al Sistema de puntos de porcentaje por servicio en A y B (Alimentos y Bebidas) durante la vigencia de la relación laboral y que fueran acompañados en copias, marcadas “D”; la demandada en la audiencia de juicio no cumplió con su carga de exhibir los instrumentos requeridos; sobre este particular se observa que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece la concurrencia de dos requisitos de admisibilidad, a saber: 1.- Que el promovente acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento a los fines de que quede limitado desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de exhibición. 2.-Que el promovente suministre un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario; de cuyo requisito no está relevado por no ser una prueba que se refiere a las que debe llevar obligatoriamente el patrono con respeto a la relación laboral.

La no exhibición no acarrea las consecuencias previstas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, porque las copias consignadas con la solicitud de exhibición no contienen firma.

Se promovió la prueba de reconocimiento de instrumento privado a los fines que se notificara al ciudadano L.E.S.T. en su carácter de Gerente de Alimentos y Bebidas de la empresa demandada y a la ciudadana R.R. en su carácter de representante de la empresa La Pedregosa Tours, C.A., a los fines de reconocer las instrumentales promovidas con las letras “E” y “F”, respectivamente; en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio la parte actora señaló que el primero de los ciudadanos en realidad no era un tercero sino el representante legal de la empresa demandada y que por lo tanto era una prueba que emanaba de ella; por cuanto los referidos ciudadanos no hicieron acto de presencia, nada tiene que analizar al respecto este Tribunal.

Promovida la deposición de los ciudadanos L.E.S.T. y R.R., no comparecieron en la oportunidad señalada para la celebración de la Audiencia de Juicio, en consecuencia no existen elementos susceptibles de valoración.

Con motivo de la prueba de informes solicitada a los fines que se oficiara a la entidad financiera Banco Plaza, las resultas de dicha prueba constan de los folios 141 al 175, ambos inclusive; este Tribunal observa que de la misma se desprende que el titular de la cuenta N° 0138-0002-23-0020382103, identificada en el escrito de promoción de pruebas por la parte demandante, es el ciudadano L.E.S.T., que las copias remitidas de los cheques emitidos a favor del actor correspondientes a los años 2007 y 2008, reflejan montos cancelados por el mencionado ciudadano, identificado como Gerente de Alimentos y Bebidas de la demandada -hecho alegado en el libelo que no fue negado por la demandada en la contestación a la demanda- a favor del accionante N.A.; por cuanto no fue impugnado este medio probatorio, este Juzgado le otorga pleno valor probatorio.

Con motivo de la insistencia en el despido presentada por la accionada, la parte actora, una vez finalizada la audiencia conciliatoria, promovió las siguientes pruebas:

Ratificó las documentales consignadas inicialmente, marcadas desde la letra “A” hasta la “F”, este Tribunal da por reproducida la valoración ya efectuada a las mismas.

Con relación a la documental identificada “G”, cursante de los folios 203 al 208, ambos inclusive, contentiva de copia simple de sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial en fecha 26 de junio de 2009, en el asunto identificado con la nomenclatura AP21-L-2006-003404, se desecha del material probatorio toda vez que la misma no guarda relación con el presente juicio y no obra entre las partes.

Marcadas “H”, “H1” y “H2”, de los folios 209 al 214, ambos inclusive, copia certificada de Actas de visita de Inspección e Informe con propuesta de sanción realizada a la empresa demandada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador –Sede Norte, de las cuales se reflejan situaciones ocurridas con posterioridad a la fecha del despido, en consecuencia se desechan del proceso.

Fue promovida nuevamente la exhibición de todos y cada uno de los originales de las Hojas de Control de Asignaciones correspondiente al Sistema de Puntos de Porcentajes por Servicio en A y B (Alimentos y Bebidas) y que fueron acompañadas en copia marcadas “D”, este Tribunal da por reproducida la valoración precedentemente expuesta a la no exhibición por parte de la accionada.

Finalmente se solicitó mediante la prueba de reconocimiento de instrumento privado se notificara al ciudadano L.E.S.T. y también se le promovió como testigo, por cuanto este ciudadano no compareció en la oportunidad fijada para la audiencia de juicio, nada tiene que analizar al respecto este Tribunal.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Al inicio de la audiencia preliminar, de los folios 14 al 19, ambos inclusive, fue consignado instrumento poder que acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada, el cual se aprecia.

Adjuntos al escrito de promoción de pruebas, a los folios 56 y 57 del expediente, fueron promovidos los siguientes medios probatorios:

Promovió la testimonial de los ciudadanos M.Y.A.P. y Y.M.O.M., quienes no comparecieron en la oportunidad señalada para la celebración de la Audiencia de Juicio, en consecuencia no existen elementos susceptibles de valoración.

Marcados desde el “1” hasta el “70”, recibos de pago de salarios cursantes de los folios 58 al 127, ambos inclusive, que se encuentran en original suscritos por el demandante, haciendo la salvedad de que si bien los que rielan a los folios 95, 125, 126 y 127, no están firmados, se aprecian porque reflejan el mismo salario que los demás, correspondientes a las semanas del mes de febrero del año 2007 hasta el mes de junio de 2008, por montos que variaban entre Bs. 119,54 Bs. 143,45, Bs. 174,19, siendo el último salario semanal establecido de Bs. 216.29, los cuales no fueron desconocidos por la parte actora en la audiencia de juicio; a los referidos instrumentos se le otorga valor probatorio conforme el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos que para el último periodo indicado devengaba como sueldo mensual Bs. 799,23, que en la semana descrita devengó Bs. 216,29 semanal por concepto de sueldo, días de descanso, domingos trabajados, y se le efectuaron deducciones legales por concepto de seguro paro forzoso, seguro social obligatorio y Ley de Política Habitacional.

Finalmente con ocasión a la insistencia en el despido presentada por la accionada, la parte demandada, una vez finalizada la audiencia conciliatoria, promovió las siguientes pruebas:

Cursante a los folios 182 y 183 así como a los folios 216 y 217; marcadas “1” y “2”, copias simples y las correspondientes originales de documentales suscritas por la parte actora y de las cuales se reflejan los adelantos de prestaciones sociales efectuados al trabajador, el primero por Bs. 1.008.647 y el segundo por Bs. 852.605,99, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio toda vez que fueron reconocidos por la parte actora haber recibido dichas cantidades de dinero.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, declaró la suficiencia del monto consignado por la demandada con motivo de la persistencia en el despido, improcedente la inconformidad alegada por la parte actora y no condenó en costas.

La recurrida en su motiva estableció lo siguiente:

(…)”esta Sentenciadora atisba que la demandada cumplió con el pago de los salario (sic) caídos correspondiente al actor, ya que a calculo (sic) realizado y del salario debidamente probado por la demandada, se evidencia que cumplió cabalmente con el pago total de los salarios caídos, asimismo, de una revisión realizada a los conceptos consignado (sic) por la demandada por prestaciones sociales, y conforme a la controversia planteada en análisis, la misma se ajusta a los principios de equidad y de justicia, por tal razón, determina esta sentenciadora que la demandada cumplió con el pago de las indemnizaciones y pagos establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo para dar por terminada la relación de trabajo, es decir, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, más los conceptos derivados de la Ley Orgánica del Trabajo, que nacieron a raíz de la relación laboral existente entre ambas, supuestos estos que la demandada cumplió cabalmente mediante consignación de fecha 20/05/2009, por lo que es forzoso para esta sentenciadora declarar suficientemente (sic) el monto consignado por la demandada, y en consecuencia, improcedente la inconformidad realizada por el actor (…)”.

Indicó también que los salarios caídos se calcularían desde la fecha de notificación de la parte demandada hasta la persistencia en el despido.

En lo que se refiere a la insistencia en el despido, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el patrono tenía esa facultad de insistir en el despido, dando fin al procedimiento de Estabilidad Laboral si se ajustaba a lo previsto en el artículo 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, si pagaba al trabajador la antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización a que se refiere el artículo 125 eiusdem, es decir, indemnización por despido y sustitutiva de preaviso, además de los salarios caídos.

Hoy en día la figura de la persistencia en el despido está establecida además en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero con algunas variantes, esto es, además de los conceptos e indemnizaciones a que se refieren los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben consignarse todos los conceptos derivados de la relación de trabajo.

El bien jurídico tutelado en los juicios de estabilidad es el empleo y por ende debe procurase su protección, no obstante, el patrono tiene la facultad de insistir en el despido para lo cual debe cumplir con las exigencias de los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo; si ello se produce, implica el reconocimiento de que el despido se hizo en forma injustificada, con lo cual el procedimiento de estabilidad pierde su objetivo primario; si no se consigna correctamente, de acuerdo con la corriente sostenida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia No. 2903 del 20 de noviembre de 2002 (Sistema Eléctrico del Estado Nueva Esparta, C. A. en amparo), se hace inviable ordenar el reenganche y lo procedente es ajustar la consignación al monto que realmente le corresponde al demandante, tomando en cuenta que los salarios caídos, según el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 742 del 28 de octubre de 2003 (J. A. Barriento contra Cebra, S.A.), se computan a partir de la fecha de citación de la parte demandada (hoy notificación), hasta la persistencia en el despido en los casos en que ello ocurra válidamente.

El anterior criterio ha sido sostenido por este Tribunal, entre otras, en sentencia de fecha 19 de julio de 2005 (Américo A.F.U. contra Corporación de DE Abastecimiento y Servicios Agrícolas, S.A. (La Casa), contra la cual fue interpuesto el recurso de control de la legalidad, que fue declarado inadmisible por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° AA60-S-2005-001407, de fecha 2 de febrero de 2006.

El proceso se rige entre otros, por el principio dispositivo, según el cual, el tema decidendum lo establecen las partes, la actora en el libelo y la demandada en la contestación a la demanda; en Segunda Instancia, el Juez tiene limitada la competencia al objeto de la apelación, que si se ejerce pura y simplemente, se circunscribe a todo cuanto le fue desfavorable al apelante, a lo cual debe agregarse que en materia procesal laboral, en el m.d.p. oral por audiencias, la parte apelante debe comparecer a la audiencia de Alzada y el objeto de su apelación lo fija con su exposición oral, de manera que aquello que le ha sido desfavorable, pero no fue planteado en la exposición oral, no es objeto de revisión por el Superior.

En el caso de autos, tomando en cuenta lo antes expuesto, se observa que de acuerdo a los términos en que fue planteada la controversia y concretamente la consignación con motivo de la insistencia en el despido y su impugnación por parte de la actora, observa este Tribunal que la única controversia se refiere al salario pues en la alzada fue lo único objetado a la sentencia recurrida que declaró suficiente la consignación.

En la demanda se señaló un salario de Bs. 6.151,81 mensuales, sin hacer distinciones si se trata de un salario fijo o variable; en la contestación a la demanda la parte demandada señaló que el salario fue de Bs. 119.543,00 semanales de febrero a abril de 2007, Bs. 143.451,00 semanales de julio a septiembre de 2007 y Bs. 174.191,00, semanales desde octubre a noviembre de 2007; en la audiencia de juicio celebrada en fecha 13 de enero de 2009, según consta de la reproducción audiovisual de la misma, la demandada señaló que los salarios caídos deben ser calculados en base al salario fijo devengado, ya que durante el procedimiento no se generó ningún tipo de porcentaje ni comisión, con lo cual aceptó que existía una porción variable, tal y como se evidencia de los depósitos efectuados en la cuenta del actor por parte del ciudadano L.E.S., Gerente de Alimentos y Bebidas de la demandada.

Se indicó además que el actor estaba bajo la supervisión u orden del ciudadano L.S. a quien pidió notificar como Gerente de Alimentos y Bebidas; en la contestación a la demanda no se negó este hecho, en consecuencia, debe tenerse como admitido conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La prueba de informes promovida por la parte actora demuestra que el ciudadano L.E.S.T., Gerente de Alimentos y Bebidas de la demandada pagó al demandante cheques por diversos montos, con lo cual se establece que debe agregarse al salario que consta en los recibos de pago promovidos por las partes dichos montos, de manera que debe practicarse una experticia complementaria del fallo para determinar el salario de la siguiente manera:

Salario: El experto debe determinar el salario devengado por el actor desde el 27 de enero de 2007 hasta el 13 de junio de 2008, tomando en cuenta el salario básico reflejado en los recibos de pago cursantes de los folios 58 al 127, ambos inclusive, a esa cantidad deberá adicionarle el monto que reflejen los cheques que cursan en copia de los folios 144 al 175, ambos inclusive, a nombre del actor girados contra la cuenta corriente No. 0138 0002 2300 2038 2103 del Banco Plaza perteneciente al ciudadano L.E.S.T., provenientes de la prueba de informes evacuada en este juicio, tomando en cuenta el monto reflejado en los mismos como salario en el mes correspondiente a la fecha de emisión, en el entendido que los emitidos en fecha posterior al despido deben imputarse al último mes de servicio. Igualmente deberá calcular el salario integral de cada mes que incluye la porción fija que consta en los recibos de pago, la porción variable que consta en los cheques, así como la alícuota de bono vacacional con base en 7 días para el primer año y 8 para el segundo conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota de utilidades con base en 15 días al año.

Ahora bien, como quiera que la impugnación a la consignación y el motivo de apelación en alzada, se fundamentó únicamente en el salario utilizado, la parte actora no objetó los conceptos consignados en cuanto a el número de días correspondientes, en consecuencia debe tenerse como aceptado lo consignado, salvo claro esta en lo que se refiere al salario.

Así al demandante le corresponde:

Antigüedad: le corresponden del 27-01-07 al 27-01-08: 45 días; y del 27-01-08 al 13-06-08: 20 días, para un total de 65 días, con base en el salario integral de cada mes.

Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Indemnización por despido: 30 días a razón del último salario integral.

Indemnización sustitutiva de preaviso: 45 días a razón del último salario integral.

Utilidades: 135 días con base en el último salario normal.

Vacaciones vencidas: 31 días con base en el último salario normal.

Vacaciones fraccionadas: 10,33 días con base en el último salario normal.

Bono vacacional: 7 días por el último salario normal.

Bono vacacional fraccionado: 2,66 días x el último salario normal.

Salarios caídos: Corresponden desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, desde el 3 de junio de 2008 hasta la fecha de consignación el día 1 de junio de 2009; la parte demandada consignó 310 días y en la audiencia señaló que eran 285, en consecuencia, al no haberse objetado en cuanto al número de días, corresponden 285 días con base en el último salario básico incluida la porción fija más las comisiones pagadas en cheque.

Intereses sobre prestaciones sociales: Corresponden sobre la diferencia que resulte, desde el 13 de junio de 2008 hasta el 1 de junio de 2009, fecha de la consignación, a cuya cantidad debe deducirse lo pagado por ese concepto Bs. 772,00.

A las cantidades que resulten deberán deducirse los siguientes montos: Bs. 1.861,24, por concepto de adelantos de prestaciones sociales y Bs. 23.440,38, que fue la cantidad consignada por la demandada al persistir en el despido.

Intereses de mora: Corresponden únicamente por las diferencias de prestaciones sociales resultantes, no sobre los salarios caídos, una vez hechas las deducciones, desde la fecha de terminación de la relación laboral, 13 de junio de 2008, hasta el pago definitivo a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad.

Indexación: Según el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, se computa desde el 13 de junio de 2008, fecha de culminación de la relación laboral; y 2) sobre los demás conceptos, desde la fecha de consignación 1 de junio de 2009, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral.

En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial e intereses de mora durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, la parte demandada HOTEL LAS AMERICAS, C.A., deberá pagar al ciudadano N.A., la cantidad que resulte de experticia complementaria del fallo por concepto de prestación de antigüedad, indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones y vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, salarios caídos, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, en la forma y con las deducciones establecidas en este fallo.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 22 de enero de 2010, por la abogado M.R., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2010, por el Juzgado Octavo de Primera de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la impugnación efectuada por la parte actora a la consignación hecha con motivo a la insistencia en el despido, en el juicio que por solicitud de calificación de despido interpuso el ciudadano N.A. contra la sociedad mercantil HOTEL LAS AMÉRICAS, C. A. TERCERO: INSUFICIENTE el monto consignado por la parte demandada. CUARTO: ORDENA a la parte demandada a pagar la cantidad que resulte de experticia complementaria del fallo por concepto de prestación de antigüedad, indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones y vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, salarios caídos, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, en la forma y con las deducciones establecidas en este fallo. QUINTO: REVOCA el fallo apelado. SEXTO: Se condena en costas a la parte demandada.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de marzo de 2010. AÑOS 199º y 150º.

J.C.C.A.

JUEZ

YAIROBI CARRASQUEL

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 24 de marzo de 2010, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

YAIROBI CARRASQUEL

SECRETARIA

Asunto No: AP21-R-2010-000117.

JCCA/YC/ksr