Decisión nº 08 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 27 de Febrero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA ÚNICA

Guanare, 27 de Febrero de 2008

Años 197º 148º

PONENTE DR. C.J.M.

Nº 08

ASUNTO N ° 3301-07

ACUSADO (S): CARRASCO N.A. Y R.C.G..

VICTIMA (S): VILLAVICENCIO O.M. Y EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

DEFENSORA PÚBLICA: ABG. M.G..

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. K.L.G., FISCAL AUXILIAR TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

PROCEDENCIA: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA CON SEDE EN GUANARE.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE SENTENCIA CONDENATORIA.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir recurso de apelación interpuesto en fecha 29/10/2007 por la Defensora Pública Sexta Abg. M.G., contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en función de Juicio, del Circuito Judicial Penal Guanare, en la causa signada con el número 2M-205-07 (nomenclatura de dicho juzgado) y publicada en fecha 05 de octubre de 2007.

La presente causa fue remitida en fecha 28/11/2007 a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, y recibida en fecha 01/10/2007 se le dio entrada en fecha 03/12/2007 signándola con el N° 3301-07 correspondiéndole la ponencia por distribución al Abg. C.J.M..

Mediante auto de fecha 03/10/2007 se DECLARA ADMISIBLE el presente recurso de apelación, y se fija a las diez (10:00) horas de la mañana del décimo (10) día hábil siguiente a que conste en auto la ultima notificación de las partes para que tenga lugar la Audiencia Oral y Pública para la vista del recurso.

En fecha 26 de Febrero de 2008, día correspondiente para la celebración de la Audiencia Oral con motivo del Recurso de Apelación que nos ocupa, esta Corte de Apelaciones verifica la presencia de las partes, dejándose constancia de la asistencia de la Defensora Publica Abg. M.G., igualmente se deja constancia de la inasistencia del Fiscal Tercero del Ministerio Público del Primer Circuito, la Victima O.M.V., de los acusados N.A.C. y C.G.R., a pesar de haber sido notificados. Concluido el acto, el Juez Presidente manifiesta que la Corte de Apelaciones se reserva el lapso de diez (10) días hábiles siguientes al de la presente audiencia para emitir su pronunciamiento, atendiendo a lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

I

ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 06 de Mayo del año 2005, siendo aproximadamente a las 02:00 horas de la madrugada, encontrándose en ejercicio de sus funciones, los efectivos: C/1ro (GN) Suárez G.N.R., C/2do (GN) O.L., C/2do. (GN) R.T.D., Dtgdo. (GN) J.M.L. y (GN) A.P.C., adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 41, Comando Regional N° 04 de la Guardia Nacional, con sede en Guanare, se trasladaban por los alrededores de la Iglesia Adventista, en la Avenida S.B. de esta ciudad, cuando observaron que un ciudadano estaba siendo despojado, por otros dos ciudadanos de su bicicleta tipo sifrina, por lo que procedieron a darle la voz de alto, a quienes le practicaron las respectivas inspección de personas incautándole en su poder a uno de los ciudadanos un arma de fuego tipo pistola, con marca y seriales ilegibles, calibre 7.65, de fabricación española, con cacha de nácar, con su respectivo cargador, contentivo de un (01) cartucho del mismo calibre sin percutir, quien al ser identificado dijo ser y llamarse: Carrasco N.A. y su acompañante quedó identificado de la forma siguiente: R.C.G.. Procediendo dichos funcionarios a la incautación del arma y la aprehensión de los ciudadanos mencionados

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II

RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 29/10/2007 la abogada, M.G., interpuso Recurso de Apelación contra la sentencia condenatoria de fecha 05/10/2007 el cual pasa a fundamentar de la siguiente manera…”

(…)

Punto Previo Sobre La Admisibilidad Del Recurso.

Conforme al planteamiento de las circunstancias del caso que será expuesto, se trata de una decisión que encuadra dentro de los supuestos indicados en los artículos 173, 432, 433, 435 Y 436 todos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 452 numerales 1 y 2 ejusdem, pues se trata de un fallo que en el ámbito del Derecho Adjetivo Penal es considerado como Sentencia con carácter de definitiva, que agota la instancia del a quo, al resolver con relación a los alegatos de las partes esgrimidos en juicio oral y publico acordando la condenó a mis defendidos e imponiendo la subsiguiente condena.

Por demás constituye un incuestionable gravamen irreparable, producto de la falta de motivación del fallo y la violación a la ley por su inobservancia de norma legal expresa que inciden en la inadecuada valoración de las pruebas admitidas y recepcionadas en el desarrollo del debate. Esto es, que la decisión recurrida contiene vicios con lo cual la hace impugnable, a saber:

Cuando se fundamenta debemos entender que significa esta expresión, fundamentar es: exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifiquen la resolución. Los hechos aparecen bajo la forma del material probatorio y de su eficacia probatoria; el derecho en cambio, aparece bajo la forma de las reglas jurídicas que regulan la forma y el contenido de la motivación.

(…)

Por otro lado es importante transcribir un extracto de sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia de la Sala de Casación Civil en fecha 23-05-1990, y ratificada por la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia en la cual establece las reglas de valoración de pruebas de testigos:

"I.-Examinar si las disposiciones de los testigos concuerdan entre si y con las demás pruebas. 2.- Desechar la declaración del testigo inhábil o del que pareciere no haber dicho la verdad. 3.-Expresar el fundamento de la determinación por la cual desecha el testigo. En opinión de R.R.M. la corte esta enmarcada en los principios generales de la prueba como son: A) La concordancia testimonial entre si o con otras pruebas, no es más que la aplicación de los principios de congruencia y exhaustividad. (que en este caso no se da ya que solo hubo funcionarios aprehensores). B) La motivación que debe contener toda sentencia obliga a que todas las pruebas sean examinadas, valoradas conectada con los hechos en controversia y expresar el fundamento de lo que se da como probado, lo no probado, la prueba que ejerce convicción y la que se desestima."

En el sistema de la sana crítica, no basta que el Juez se convenza así mismo y lo manifieste en su sentencia, es necesario que mediante el razonamiento y la motivación, el fallo tenga la fuerza de demostrar a los demás la razón de su convencimiento, basado éste en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia y los fundamentos científicos de la determinación judicial. Igualmente ha señalado la sala penal que existe falta de motivación cuando:

"...cuando el sentenciador a quo no especifica con cuales pruebas consideró demostrado cada uno de los delitos. Así como tampoco con cuales pruebas comprobó la culpabilidad en cada uno de ellos, si no que, por el contrario, lo hizo de manera conjunta...La sala en mención o resumen de los elementos probatorios, no es suficiente para la comprobación y para la determinación de los hechos dados por probados ni para determinar la culpabilidad del acusado, es necesario el análisis y comparación de las pruebas, vinculándose al respectivo delito cuya comisión se establece."

(…)

Por las razones antes expuestas esta Defensa solicita que el presente Recurso sea Admitido y declarado con Lugar de conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal y sustanciado conforme a derecho; y en consecuencia sea anulada la sentencia recurrida, cuya impugnación se hace de conformidad con lo establecido en el artículo 457 Ejusdem; y por ende se ordena la realización de un nuevo Juicio Oral y Público ante un Tribunal distinto de aquel que la pronunció, que garantice el debido proceso y la igualdad entre las partes actuantes, en aras de la seguridad jurídica y una sana administración de justicia.

III

DECISIÓN DE LA RECURRIDA

El Tribunal A-quo en su decisión condeno a los ciudadanos N.A.C. y C.G.R., en los siguientes términos:

“…Omissis…

1. DEL HECHO OBJETO DEL JUICIO

   Durante el Juicio Oral y Público, el Ministerio Publico, al exponer verbalmente ratificó la acusación presentada ante el Juzgado en función de control N° 3, respecto de la cual señala lo siguiente:

   En fecha 06 de Mayo del año 2005, siendo aproximadamente a las 02:00 horas de la madrugada, encontrándose en ejercicio de sus funciones, los efectivos: C/1ro (GN) Suárez G.N.R., C/2do (GN) O.L., C/2do. (GN) R.T.D., Dtgdo. (GN) J.M.L. y (GN) A.P.C., adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 41, Comando Regional N° 04 de la Guardia Nacional, con sede en Guanare, se trasladaban por los alrededores de la Iglesia Adventista, en la Avenida S.B. de esta ciudad, cuando observaron que un ciudadano estaba siendo despojado, por otros dos ciudadanos de su bicicleta tipo sifrina, por lo que procedieron a darle la voz de alto, a quienes le practicaron las respectivas inspección de personas incautándole en su poder a uno de los ciudadanos un arma de fuego tipo pistola, con marca y seriales ilegibles, calibre 7.65, de fabricación española, con cacha de nácar, con su respectivo cargador, contentivo de un (01) cartucho del mismo calibre sin percutir, quien al ser identificado dijo ser y llamarse: Carrasco N.A. y su acompañante quedó identificado de la forma siguiente: R.C.G.. Procediendo dichos funcionarios a la incautación del arma y la aprehensión de los ciudadanos mencionados

   .

   Antes tales imputaciones la Defensora Pública de los Acusados abogado M.G. manifestó que:

   Escuchado a la Fiscal del Ministerio Público, esta defensa coincide con la misma, en relación que, con los medios de prueba quedara evidenciado la no participación de mis defendidos con el hecho que le atribuye el Ministerio Público, es todo

   .

   Por su parte la Fiscal Tercera del Ministerio Público de Guanare, no dio contestación al recurso de apelación interpuesto, (folios 81 al 86 de segunda pieza).

   VI

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   La recurrente, con base en los numerales 1 y 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, alega la violación del articulo 364 en su numeral 4º eiusdem, por falta de motivación de la sentencia, por cuanto la recurrida establece “…un incuestionable gravamen irreparable, producto de la falta de motivación del fallo y la violación a la ley por inobservancia de norma legal expresa que inciden en la inadecuada valoración de las pruebas admitidas y decepcionadas en el desarrollo del debate…”.

   Al respecto, la Corte, para decidir observa:

   La sentencia recurrida en su acápite segundo, que denomina Determinación de los Hechos Probados y su Calificación Jurídica, que cursa a los folios 55 al 67 de la segunda pieza, estableció que se demostró durante el desarrollo del debate, el hecho objeto de la acción penal, en los siguientes términos:

   …a través de los medios de Pruebas recepcionados y ofrecidos por el Ministerio Público, consistente en que en fecha 06 de Mayo del año 2005, siendo aproximadamente a las 02:00 horas de la madrugada, encontrándose en ejercicio de sus funciones, los efectivos: C/1ro (GN) Suárez G.N.R., C/2do (GN) O.O.L., C/2do. (GN) R.T.D., Dtgdo. (GN) J.M.L. y (GN) A.P.C., adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 41, Comando Regional N° 04 de la Guardia Nacional, con sede en Guanare, se trasladaban por los alrededores de la Iglesia Adventista, en la Avenida S.B. de esta ciudad, cuando observaron que un ciudadano estaba siendo despojado, por otros dos ciudadanos de su bicicleta tipo sifrina, por lo que procedieron a darle la voz de alto, a quienes le practicaron las respectivas inspección de personas incautándole en poder del acusado Carrasco N.A., un arma de fuego tipo pistola, con marca y seriales ilegibles, calibre 7.65, de fabricación española, con su respectivo cargador, contentivo de un (01) cartucho del mismo calibre sin percutir, y su acompañante quedó identificado de la forma siguiente: R.C.G., quien fue reconocido por los funcionarios aprehensores como la persona que conjuntamente con el coacusado anteriormente nombrado intentaron despojar al ciudadano Villavicencio Briceño O.M., de sus pertenencias entre ésta una bicicleta tipo sifrina color morado…

   La recurrente se pronuncio en los siguientes términos:

   El texto de la sentencia se limita a exponer una relación pormenorizada sobre la intervención de los funcionarios aprehensores recepcionados en la oportunidad del juicio oral y público donde no se realizó un análisis circunstanciado del cual se desprenda que aspecto de hecho derivado de cada medio probatorio determinó, que el acusado fue la persona que cometió el hecho, tal como lo dejó establecido posteriormente la mayoría sentenciadora en el acápite de los "HECHOS ACREDITADOS COMO RESULTADO DEL PRESENTE JUICIO" asunto que los llamó a condenar a los acusados sin explicar el porque de la decisión, ni las razones de convencimiento que condujeron su decisión.

   Esta Corte infiere que es evidente que en el acápite Determinación de los Hechos Probados y su Calificación Jurídica, no basta hacer referencias a las pruebas, ni siquiera resumirlas, ni transcribirlas para satisfacer las exigencias del legislador y la lógica en cuanto a motivación. Es menester estudiar dichas pruebas, analizarlas, compararlas entre si los que se consideran probados.

   Al respecto, cabe señalar la doctrina reiterada y pacifica del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con la motivación de la sentencia:

   Mediante sentencia N° 523, de fecha 28-08-2006, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, opina sobre la motivación de las decisiones judiciales, en los siguientes términos:

   La motivación del fallo consiste el resumen, análisis y comparación de las pruebas entre sí, de esta manera se van estableciendo los hechos de ellas derivados, y esos hechos establecidos, subsumidos en las respectivas normas legales son las razones de hecho y de derecho en las cuales se funda la convicción del juzgador

   .

   Dicha opinión enseña que motivar una decisión judicial consiste en realizar una actividad intelectiva sobre los órganos de prueba, para que tal actividad de cómo resultado la convicción del juzgador que a su vez permite dar por establecidos o no los hechos objeto del debate oral y público, así como la culpabilidad del presunto autor de los mismos. En este orden de ideas el autor Rionero & Bustillos, en su obra “Maximario Penal, Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de la Sala Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia”, 2do. Semestre de 2005, (Sentencia N° 552, emanada de la Sala de Casación Penal de nuestro M.T. de la República, de fecha 12-08-2005, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores), P. 170, dejó sentado literalmente lo siguiente:

   …Este derecho a la motivación de las resoluciones judiciales supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de a entender el porque de lo resuelto quedando así de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente.

   De este modo se refuerza la garantía de las partes en el proceso de obtener una tutela judicial efectiva de los derechos subjetivos, con prescripción de cualquier indefensión.

   La motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad; por ello que la ausencia de la motivación, o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, ni de las que se puede inferir tampoco cuales sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquélla, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva…

   .

   Al respecto, cabe destacar la sintonía del planteamiento anterior con la concepción de la “motivación” en la doctrina jurídica especializada (A. Nieto, El Arbitrio Judicial P. 139, Editorial Ariel, 2000) la cual ha precisado que:

   … la sentencia ha de ser el resultado de un proceso lógico-Jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso o de los hechos a la ley a través de la subsunción y lo que pretende la exigencia de motivación es demostrar a las partes (y no sólo a ellas) que efectivamente se ha seguido el proceso. Se trata, por tanto, de una cautela adjetiva que se añade a la sustancial, que es la vinculación del juez a la ley: ‘en la motivación describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo…

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   Así las cosas, dentro de este orden de ideas, esta Corte considera que es menester, pronunciarse sobre la denuncia de la violación del artículo 364 en su numeral 4º, formulada por la recurrente, en los siguientes términos:

   …Tal como se observa la Juzgadora solo se limita a dar por reproducida el acta del debate para todos y cada una de los folios que se dice ser sentencia, por lo que con tal omisión se viola el numeral 4° del articulo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose así solo en apreciaciones en subjetivas para atribuirle la comisión de los delitos por los cuales fue sometido al proceso. Específicamente, cuando tomamos en cuenta que de los órganos de prueba ninguno con claridad involucra la participación de mis defendidos en el hecho toda vez que hubo muchas contradicciones entre los funcionarios ya que estos solo aportaron constancia de la aprehensión de mis defendidos, mas no la participación, y quien posiblemente podía despejar la duda era la victima quien era el único testigo presencial no habiéndose presente este no hubo órgano que pudiera arrojar al resultado emanado por los sentenciadores, …

   La comisión del delito perpetrado, en perjuicio del ciudadano VILLAVICENCIO O.M., los da por acreditado la recurrida en el acápite denominado Determinación de los Hechos Probados y su Calificación Jurídica, con los siguientes elementos probatorios:

1. Declaraciones de los ciudadanos:

   1. - C.O.M.M.., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare Estado Portuguesa, organismo donde esta domiciliado, identificado con cédula N° 10.725.950, quien expondrá con relación a la Experticia de Reconocimiento Técnico y Restauración de caracteres borrados en metal, signada con el N° 9700-057-498, de fecha 06/05/2005, efectuadas al arma de fuego, tipo pistola, quien manifestó no tener ningún tipo de vínculos con las partes, y declaró ante el Tribunal lo siguiente: “Esa es una experticia de reconocimiento técnico y de restauración de caracteres borrados en metal, esto con la finalidad de observar y dejar plasmado en acta el uso y funcionamiento en que se encuentra la pieza suministrada y esta a fin de lograr la identificación de su numeración o seriales como se llame de la misma, eso es todo”.

      De esta deposición el Tribunal da por demostrado la existencia del arma de fuego cuyas características describió el experto y la cual le fuere incautada por los funcionarios aprehensores al acusado Carrasco N.A., arma ésta que fuere usada para amedrentar a la víctima a objeto de despojarle del vehículo tipo bicicleta…”

   2. - R.T.D.J., C/2do. (G/N) adscrito a la Primera Compañía del Destacamento N° 41, Comando Regional N° 04 de la Guardia Nacional, con sede en Guanare, el cual señaló: “Eran como eso de las dos de la madrugada y andábamos de patrullaje en el sector Los Cortijos, vamos subiendo la patrulla, es decir hiendo para el destacamento, ya a descansar, en eso vamos subiendo por ahí por una subida que queda una iglesia Evangélica llamada “La Adventista”, cruzamos a mano derecha cuando nos percatamos de que estaba dos ciudadanos atracando pues un ciudadano el cual le iban a despojar de una bicicleta sifrina, entonces en ese momento nosotros le llegamos, cargaban una pistola 7.65 el cual el señor informa que el agresor, que ellos le habían golpeado por la cabeza, entonces ahí procedimos nosotros a agarrarlos a los dos muchachos que estaba ahí y entonces le quitamos el armamento y ahí procedimos a llevarlos al destacamento”.

      Respecto de esta testimonial el Tribunal estima hacer las siguientes consideraciones: Por una parte, por tratarse el testigo de funcionario aprehensor señaló al Tribunal cómo ocurrió la aprehensión en la que reconoció a uno de los acusados como la persona que se encontraba ese noche en el lugar de los hechos, específicamente en la avenida que conduce en dirección al Destacamento específicamente luego de salir del sector “los cortijos” cuando observó a dos sujetos que estaban forcejeando con la víctima para tratar de despojarle de la bicicleta y que en el suceso se incautó el arma de fuego que el testigo caracterizó como una pistola 7.65 y si bien éste al exhibírsele el arma ofrecida como evidencia manifestó que la misma era de cacha nácar, no obstante que el experto al realizar la experticia describió la empuñadura del arma conformada con “dos tapas de material sintético de color negro”, el Tribunal no duda que ciertamente la evidencia presentada sea la incautada en el procedimiento y con la cual se amenazó a la víctima para despojarle de su bicicleta, visto que al no vulnerarse la cadena de custodia como bien lo afirmó el experto, mal puede haberse tratado de un arma distinta a la que se presentó como evidencia, antes es mucho mas factible que el funcionario para el momento no se haya percatado exactamente de las características del armamento, máxime que por el tiempo transcurrido, lógico pensar que según él mismo lo aseveró había poca luz y sólo observó cuando los sujetos colocan el arma en el suelo, ello si se estima de igual forma que el testigo sí señalo que se trataba de un arma calibre 7.65, por tal circunstancia el testigo en su esencia sí está claro en que efectivamente vio a los acusados cuando trataban de despojar a la víctima de su vehículo y en efecto durante el procedimiento se incautó el arma que como antes se indicó dada la cadena de custodia a la que es sometida, no existe duda alguna que en efecto es el instrumento usado para amedentrar al agraviado y sustraerle del bien, en consecuencia dado su carácter de veracidad expresado a través del dicho expuesto durante el debate, por tratarse de la persona que presenció la conducta desplegada por los acusados, es decir que conoce de los hechos, razón por la que se valora amplia y suficientemente en el sentido antes expuesto.

   3. - L.A.J.M., militar activo, adscrito a la Primera Compañía del Destacamento N° 41, Comando Regional N° 04 de la Guardia Nacional, con sede en Guanare, y al efecto informó al Tribunal lo siguiente: “Me encontraba de comisión andábamos cinco guardias nacionales, a eso mas o menos como a las dos de la mañana aproximadamente veníamos por la iglesia adventista, creo que eso se llama la avenida S.B., no recuerdo muy bien porque eso tiene ya dos año y un poquito mas, íbamos ya para el comando, ya habíamos terminado las labores y ya casi ya llegando a la esquina, conseguimos a los ciudadanos allá presente, que estaban atracando a un ciudadano que cargaba una bicicleta tipo sifrina, no recuerdo bien el color creo que es morada, el muchacho pequeño cargaba un armamento: una 7.65 color cromada, la cacha era de color crema, eso fue de sorpresa, cayeron ellos para adelante y le dimos la voz de alto y ellos se quedaron en el sitio, y bueno el pequeño cargaba el armamento y le procedimos a leer el procedimiento a seguir y nos lo llevamos para el Comando junto con el ciudadano de la bicicleta”

      Existen en este medio de prueba varios aspectos importantes a saber: En efecto se produce la aprehensión de los acusados en fecha 06 de Mayo del año 2.005 aproximadamente a las dos de la mañana al altura de la avenida Bolívar, cerca de la Iglesia Adventista, de esta ciudad de Guanare, en momentos en que estos se encontraban junto a la víctima a quien habían tratado de despojarle de la bicicleta y de sus pertenencias y la cual presentaba una lesión en la cabeza, producto de la acción de los acusados, los cuales mediante el uso de arma de fuego por parte del ciudadano N.A.C., quien fuere señalado en Sala por el testigo como “el pequeño” y resultó ser la persona que portaba el arma de fuego, arma ésta que a pesar que el testigo no recordó exactamente las características, sí coincidió en que se trata de un arma tipo pistola calibre 765, además señaló como elemento particular el hecho referido por la víctima relativo a que el acusado intentó accionar el arma de fuego pero se le “encasquilló”, aspecto éste que de igual forma hizo mención el experto C.O.M.M.., quien explicó al Tribunal que el arma se encontraba en regular estado de uso, al decir que ello era así “porque por lo menos acá tiene un pequeño juego, claro y ella en su estado reciente o de fabricación no lo posee, esto quiere decir que no esta original y que un arma en regular estado puede dispararse o no puede dispararse, esto de acuerdo a su sistema de mecanismo, por lo menos a esta arma de fuego no se le practico prueba de disparo, porque no solicitan una comparación de balística, entonces si yo le realizó una prueba de disparo a esta arma o trato de realizar una prueba de disparo, yo verifico si ella puede ser disparada o no”, lo que hace concluir al Tribunal que en efecto se trata del arma incautada al acusado, por lo tanto no debe entenderse que por el hecho que el testigo no haya indicado en forma exacta las características del arma, ésta no se corresponda con el arma en referencia, siendo que para el Tribunal la prueba determinante en cuanto a la especificación del tipo de arma y sus características sólo se comprueban con la experticia técnica que en definitiva es la prueba idónea al efecto. Así se declara.

   4. - R.T.S.R., Licenciado en Ciencias Policiales, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare, expondrá con relación a la Experticia de Reconocimiento de Seriales N° 9700-0257-107 y en tal sentido dijo: “Se trata de una experticia de Reconocimientos de seriales la cual se basa en tres aspectos fundamentales: 1.- Dejar constancia de la existencia física y real del objeto o vehículo; 2.- Originalidad y falsedad de los seriales que identifican al vehículo y 3.-estado de uso y conservación del vehículo. Se realizó dicha actuación a un vehículo de tracción sanguínea, clase bicicleta, modelo Sifrina, color morado con azul la cual se encontraba en el Destacamento N° 41 y se hizo a solicitud fiscal, concluyéndose que los seriales se encontraban en estado original, el vehículo se encontraba en buen estado de uso y con un valor asignado de 200.000,00 bolívares”.

      Se demuestra de la experticia practicada la existencia del bien descrito como una bicicleta sifrina color morado con azul, la cual se determinó en regular estado de uso y conservación, que la misma ciertamente poseía la víctima para el momento de los hechos circunstancia ésta que se deduce de lo señalado por los funcionarios aprehensores, cuyas declaraciones fueron precedentemente analizados, en consecuencia el Tribunal da por demostrado la existencia, características, estado de uso y conservación del referido vehículo, tomando en cuenta que se trata de experto de aquilatada experiencia en el desempeño de la función y el cual ha quedado firme su dicho respecto de la actuación practicada. Así se declara.

   5. - SUÁREZ G.N.R., militar activo, C/1ro.(G/N) adscrito a la Primera Compañía del Destacamento N° 41, Comando Regional N° 04 de la Guardia Nacional, con sede en Guanare, señaló lo siguiente: “Habrán algunas cosas que no podré recordar ya que han pasado dos años desde que eso ocurrió, recuerdo que el 6 de Mayo del año 2.005 me encontraba de patrullaje de seguridad urbana en un jeep corto militar Toyota en el sentido del barrio “Unión” que esta detrás de la Bomba “Papa Salomón” en sentido hacia la Avenida Bolívar como a 20 metros íbamos subiendo avistamos a un sujeto que estaba siendo objeto de atraco y forcejeaba, apuramos el vehículo y se le dio la voz de alto, cuando llegamos los dos sujetos se arrodillaron y colocó el arma en el suelo, la agarré y era una 765, de fabricación española, cromada, los seriales no se veían, no recuerdo otros detalles, los sujetos iban a despojar al ciudadano de una bicicleta sifrina color morado bajo amenaza de muerte, el agraviado nos informó que uno de los sujetos le propinó un golpe en la parte superior de la cabeza, nos trasladamos en compañía del agraviado agarramos a los ciudadanos y el armamento hacia el comando”.

      Este testigo de igual modo es coincidente con el resto de las testimoniales analizadas precedentemente, relacionadas a la forma, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho en el que los acusados uno de ellos que fue identificado en Sala por el testigo como “el pequeño”, el resultó ser el ciudadano N.A.C., quien a su vez fue la persona que colocó sobre el piso el arma de fuego que fuere reconocida por el deponente como igual como la que portaba éste para el momento de la comisión del ilícito e intentó despojar a la víctima de sus pertenencias así como de la bicicleta, siendo las dos de la mañana, en fecha 6 de Mayo del año 2.005 cuando los funcionarios se encontraban en patrullaje de seguridad urbana en un jeep corto militar Toyota en el sentido del barrio “Unión” que esta detrás de la Bomba “Papa Salomón” en sentido hacia la Avenida Bolívar como a 20 metros subiendo hacia el comando, todo lo cual deviene en afirmar que los acusados son partícipes del delito antes calificado para cada uno de ellos es decir conforme a lo peticionado por el Ministerio Público, esto es Tentativa de Robo Agravado en Grado de Coautoria y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 en concordancia con el 80 primer aparte y 277 ambos del Código Penal, en perjuicio de O.M.V.B. y el estado venezolano para el ciudadano N.A.C. y en relación con el acusado C.G.R., por la comisión el delito de Tentativa de Robo Agravado en Grado de Coautoria, previsto y sancionado en los artículos 458 en concordancia con el 80 primer aparte ambos del Código Penal del en perjuicio del ciudadano Villavicencio Briceño O.M., tal como se evidencia de la testimonial en análisis que se aprecia por ser fidedigna y conteste con los ya citados testimoniales y experticias tanto del reconocimiento de arma de fuego y de la bicicleta. Así se declara.

   6. - O.O.L.Y., C/2do. (G/N), militar activo adscrito a la Primera Compañía del Destacamento N° 41, Comando Regional N° 04 de la Guardia Nacional, con sede en Guanare, respecto de los hechos expuso: “El día 06-05-2.005, aproximadamente a las dos de la madrugada, encontrándome en patrullaje de rutina avistamos saliendo del Barrio “Los Cortijos” hacia la Avenida Bolívar, yo manejaba el vehículo Toyota machito, a los dos ciudadanos haciendo el hecho, se realizó el procedimiento y se trasladó hasta el vehículo a la víctima y a los sujetos hasta el Destacamento para el procedimiento de rutina…”.

      De la transcripción que antecede se desprende, que la recurrida da por acreditados, cada uno de los hechos señalados en el presente acápite en forma particular e individual, es decir, las declaraciones de los funcionarios aprehensores R.T.D.J., L.A.J.M., las cuales no fueron adminiculadas ni comparadas entre si, y no fueron decantadas con las experticias efectuadas por los funcionarios R.T.S.R., C.O.M.M., sin establecer a que conclusión se llego con las experticias, mas sin embargo concluye responsabilizando a los acusados Carrasco N.A. y R.C.G..

      Por otra parte, se infiere que la recurrida determino los hechos dados por probados y la responsabilidad penal de los acusados Carrasco N.A. y R.C.G., solo con las declaraciones de los funcionarios aprehensores y expertos , que actuaron en el presente procedimiento , sin que conste en la sentencia las declaraciones de la victima ciudadano Villavicencio O.M..

      Así las cosas, considera esta Corte que es menester, mencionar los criterios reiterados por el Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

      ...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...

      .

      En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de los ciudadanos (…), es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que los prenombrados ciudadanos hayan sido condenados solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...”. 345 del 28/09/04 Sala Penal B.R.M. deL.”.

      De la transcripción de la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, se desprende que los testimonios rendidos por los funcionarios policiales deben ser considerados por la juzgadora como un solo indicio (sentencia Sala Penal N° 383 del 24/10/2002), lo cual conllevaría que para su apreciación deben adminicularse a otros medios de pruebas, promovidos y evacuados en el juicio que permitan crear certeza en el juzgador de los hechos que esta conociendo. Por otra parte, del análisis de la sentencia recurrida se determina, no solo el hecho de haberse llegado a una sentencia condenatoria fundamentada en los dichos de los funcionarios aprehensores, sino que sus dichos únicamente se refieren a la aprehensión de los acusados y a las experticias realizada a la bicicleta denunciada como robada, y no sobre los hechos denunciados como punibles que pudieren configurar el delito de tentativa de robo en grado de coautoria y Porte Ilícito de Arma de Fuego, transgrediéndose de esta manera, los criterios jurisprudenciales citados, situación que vicia la decisión recurrida, por falta de motivación.

      Por los razonamientos expuestos y al constarse que el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Juicio N° 2, con sede en Guanare de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, incurrió en el vicio de inmotivación, al incumplir con las disposiciones contenidas en los artículo 173 y 364, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia esta Corte de Apelaciones, a los fines de salvaguardar el derecho al debido proceso, la tutela judicial efectiva, consona con lo sostenido por la Doctrina y la Jurisprudencia y en base a los razonamientos anteriores, sustenta que lo procedente en derecho es anular la Sentencia denunciada, ordenando la celebración de un nuevo Juicio Oral, ante un Juez distinto del que la pronuncio. Y así se decide.

      Por las razones que anteceden, se declara CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto, se anula la Sentencia recurrida, en consecuencia ordena la celebración de un nuevo juicio Oral y Publico, ante un Juez distinto del que pronuncio la sentencia, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

      D I S P O S I T I V A

      Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta los siguientes pronunciamientos: 1.) Declara CON LUGAR, recurso de apelación interpuesto en fecha 29/10/2007 por la Defensora Pública Sexta Abg. M.G., contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en función de Juicio, del Circuito Judicial Penal Guanare, en la causa signada con el número 2M-205-07 (nomenclatura de dicho juzgado) y publicada en fecha 05 de octubre de 2007. 2.) ANULA la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en función de Juicio N° 2, con sede en Guanare, 09 de agosto de 2007 y publicada en fecha 5 de octubre de 200,7 en la cual condenaron a los acusados CARRASCO N.A., a cumplir la pena de seis (6) años y seis (6) meses de prisión, por la comisión del delito de Tentativa de Robo en Grado de Co-autoría y Porte Ilícito de Arma de Fuego, de conformidad con los artículos 458, en concordancia con el articulo 80 primer aparte y 277 ambos del Código Penal Vigente, y R.C.G., por la comisión del delito de Tentativa de Robo en Grado de Co-autoría de conformidad con los artículos 458, en concordancia con el articulo 80 primer aparte del Código Penal Vigente, en perjuicio de VILLAVICENCIO O.M.. 3) ORDENA la celebración de de un nuevo juicio oral y público, ante otro Tribunal de Juicio, distinto al que dictó el fallo anulado en la presente decisión, de conformidad con lo previsto en el articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Publíquese, regístrese, notifíquese y diarícese. Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de la corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, a los 27 días del mes de Febrero del año dos mil ocho. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

      Juez de Apelación Presidente,

      Abg. J.A.R..

      Juez de Apelación Juez de Apelación

      Abg. C.J.M.. Abg. C.P.G..

      PONENTE

      El Secretario.

      Abg. J.V..

      Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

      El Secretario

      EXP. Nº 3301-07

      CJM/Nicolás