Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, Miércoles veintiocho (28) de abril de 2010

199º y 151º

Exp Nº AP21-R-2010-000176

PARTE ACTORA: N.P.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 19.631.350.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.S.S., y S.D.V.P., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 63.410 y 122.276 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES OLEO, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 02 de mayo de 2005, bajo el Nro 72, Tomo 1086 A Qto; INVERSIONES RACLETTE, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto, de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de diciembre de 2007, anotada bajo el Nro. 71, Tomo 1714-A.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: S.V.G., M.W.G., R.C. SUAREZ, NOSLEN E.T., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 29.193, 40.400, 112.366 y 112.059 respectivamente.

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha dos (02) de febrero de dos mil diez (2010), por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por el ciudadano N.P.P. contra la empresa INVERSIONES OLEO, C.A, e INVERSIONES RACLETTE, C.A.

Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso apelación interpuesto por los abogados R.C. y M.S., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y parte actora respectivamente, ambos, contra la decisión dictada en fecha dos (02) de febrero de dos mil diez (2010), por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano N.P.P. contra la empresa INVERSIONES OLEO, C.A, e INVERSIONES RACLETTE, C.A.

Recibidos los autos en fecha ocho (08) de marzo de 2010, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha dieciséis (16) de marzo de 2010, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral, la cual fue reprogramada para el día miércoles veintiuno (21) de abril de 2010, a las 9:00am, en virtud de la designación como Juez Provisorio de este Juzgado al Dr. J.M.F., oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano N.P.P. contra la empresa INVERSIONES OLEO, C.A, e INVERSIONES RACLETTE, C.A., en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por ambas partes, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito, y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, en cuanto a la apelación interpuesta por la parte actora, referido al concepto de horas extras que no fue condenado por el a quo, y con relación al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, referido a verificar si resulta procedente la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que recurre en contra de la sentencia de primera instancia con relación a las horas extras nocturnas, aduce igualmente la parte recurrente, que el a quo erró al aplicar la carga de la prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 72, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se evidencia del escrito de contestación que la demandada adujo un hecho nuevo, como lo fue el horario desempeñado por la parte actora, por lo que solicita se modifique el fallo recurrido únicamente en lo que respecta a la condenatoria de las horas extras.

Por su parte, la parte demandada recurre en contra del fallo de primera instancia en cuanto a la condenatoria del pago de la indemnización prevista en el artículo 125, de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el actor abandonó su puesto de trabajo en el momento en que fue notificado de la sustitución patronal, tal y como quedó evidenciado de autos.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación; esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

El actor en su libelo adujo que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 19 de abril de 2007; que luego en fecha 30 de mayo de 2008, su patrono J.A., le informó que había constituido una nueva compañía; que a partir de esa fecha se iba a encargar esa nueva empresa de la administración del personal; que se trataba solo de una sustitución de patrono; que el nombre de la nueva compañía era Inversiones Raclette, C.A; que desempeñaba el cargo de Ayudante de Mesonero; que su relación laboral finalizó en fecha 30 de mayo de 2008; que laboraba de lunes a domingo, con un día libre a la semana que era los miércoles; que su horario era de 04:00 p.m a 12:00 m, los días lunes, martes; los jueves, viernes y sábados de 04:00 p.m a 01:00 a.m; los domingos de 02:00 p.m a 09:00 p.m; que devengaba un salario mixto mensual conformado por Bs. 300,00 y una parte variable conformado por el 10% de recargo que se le cobra a los clientes por servicio, por la cantidad de Bs. 250,00 semanales, para un promedio mensual por este concepto de Bs. 1.000,00; otra parte variable que provenía de la propina en efectivo, cheque, tarjeta de crédito y débito por la cantidad de Bs. 300,00 semanales y un salario promedio mensual de Bs. 1.200,00 mensuales, en base a la distribución que hace la empresa por puntos para cada trabajador, por el pago del salario variable del trabajador, de los cuales le correspondían 2 puntos equivalentes, para un salario mixto mensual de Bs. 2.500,00; que la empresa no le ha cancelado sus prestaciones sociales, razón por la cual demanda la cantidad de Bs. 25.789,13, discriminado de la siguiente manera:

Bs. 5.012,28 por Bono Nocturno.

Bs. 2.513,29 por Horas Extras.

Bs. 6.530,00 por Antigüedad.

Bs. 295,70 por Vacaciones fraccionadas y Bono Vacacional fraccionado.

Bs. 3.553,20 Indemnización por despido.

Bs. 3.553,20 por Indemnización sustitutiva de preaviso.

Bs. 4.276,71 por reembolso por diferencia de salarios mínimos no cancelados.

Bs. 54,75 por intereses sobre prestaciones sociales.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Admite la relación de trabajo, el cargo desempeñado de ayudante de mesonero, y la fecha de egreso que fue el 30 de mayo de 2008; niega la fecha de inicio, aduciendo que fue el 01 de septiembre de 2008; niega el salario, aduciendo que fue de Bs. 1.989,05; niega que se le cancelara por concepto de propinas, en virtud que las mismas eran recibidas por el mismo en las mesas que atendía; niega el horario alegado, aduciendo que el mismo era de 04:00 p.m a 11:00 p.m; niega que se le adeude bono nocturno ya que fue cancelado, igualmente niega el motivo de la terminación de la relación laboral, por cuanto el actor incurrió en las causales de despido justificado establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, negó la indemnización por preaviso omitido, ya que el trabajador negó trabajar el preaviso que por mandato legal le correspondiere, abandonando así intempestivamente su sitio de trabajo. Asimismo, niega los restantes conceptos reclamados por el actor en su libelo, antes mencionados.-

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1. Prueba instrumental:

   1.1 Marcadas “A”, “A1” al “A25” (folios 36 al 61 del expediente), recibos de pagos de la parte actora suscritos únicamente por éste, por concepto de salario desde el 15 de abril de 2007, al 15 de abril de 2008, solicitando igualmente la prueba de exhibición de éstas documentales, y en la oportunidad fijada para su evacuación en la audiencia de juicio, la parte demandada no exhibió lo solicitado, por lo que este Tribunal les confiriere valor probatorio, al aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el sentido, que se tiene como exactos el texto del documento.

   1.2 Marcados “B1” al “B17” (folios 63 al 79 del expediente), reporte de ingresos de propinas, sin emblema alguno que identifique de donde emanan éstas instrumentales, no oponibles a la parte contraria, ya que igualmente carecen de alguna firma que las autorice, se observa asimismo, que la parte promovente solicitó la prueba de exhibición de ésta documentales, admitida por el a quo, no obstante, se observa que dicha prueba no cumplió con los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que mal puede aplicarse la consecuencia jurídica prevista en la norma, en tal sentido, este Tribunal no le confiere valor probatorio.

   1.3 Marcado “C”, carta de notificación de la empresa INVERSIONES OLEO C.A, mediante el cual notifica el registro de una nueva compañía INVERSIONES RACLETTE, C.A., que será la encargada de todo lo referente al manejo del personal, tratándose de una sustitución de patrono, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual no aporta nada para resolver el conflicto planteado.

   1.4 Marcado “D”, copia simple de sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo, de este mismo Circuito Judicial del Trabajo, consignada a modo ilustrativo para el Tribunal.

2. Prueba de informes:

   Solicita la prueba de informes al Ministerio de Hacienda (SENIAT), Región Capital Dirección de Recaudación de Impuestos y al Inspector del Trabajo, de las resultas se observa lo siguiente:

   2.1 Cursa a los folios 145 y 146, resultas del SENIAT mediante el cual informa sobre la Base de Datos del Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT), de las empresas INVERSIONES OLEO, C.A. e IVERSIONES RACLETTE, C.A., las cuales aparecen como contribuyentes ordinarios de la Región Capital, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante su mérito probatorio nada ayuda a esclarecer la controversia que estriba en el presente juicio.

   2.2 Cursa al folio 148 del expediente, resultas de la Inspectoría del Trabajo, mediante el cual informa que lo solicitado por la parte promovente, no reposa alguna información al respecto, por lo que este Tribunal no tiene materia que analizar al respecto.

3. Prueba de exhibición de documentos:

   Con relación a la prueba de exhibición, este Tribunal ya se pronunció de la misma, en las instrumentales ya antes mencionados y analizadas por esta Alzada.

4. Prueba testimonial:

   Promovió la testimonial de los ciudadanos: AGEL GELVEZ, M.Q.M., SUNIAGA GONZALÑEZ JOSE, SEGURA EDWIN, BERMUDEZ L.S., G.G. CAVARRO, MIRABAL ALETA A.N., dejándose expresa constancia que ninguno de los mencionados testigos comparecieron a la Audiencia de juicio, declarándose desierto el acto, por lo que este Tribunal no tiene materia que analizar al respeto.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. Prueba instrumental:

   1.1 Marcada “C” (folios 104 al 116 del expediente), comprobantes de egreso correspondientes a los pagos de salario quincenal de la parte actora, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   1.2 Marcada “D” (folio 117 del expediente), recibo de pago correspondiente a 14 días de trabajo de la primera quincena del mes de septiembre de 2007, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   1.3 Marcado “E”, participación de despido de la empresa INVERSIONES OLEO C.A., mediante el cual participa el despido del ciudadano N.P., por haber estar incurso en la causal prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, al solicitar permiso para ausentarse de su lugar los días domingos 25, lunes 26 de mayo de 2008, debiéndose incorporar el día martes veintisiete (27) de mayo de 2008, y presentándose a su lugar de trabajo el día vieres treinta (30) de mayo de 2008, sin justificación alguna.

   1.4 Marcado “F”, comprobante de recepción de asunto nuevo, el mismo se desecha por cuanto no aporta nada a lo controvertido del juicio. Así se decide.-

   1.5 Marcado, “G”, acta mediante el cual la demandada deja constancia de la ausencia del actor los días 26, 27, 28 y 29 de mayo de 2008, levantada en fecha 30 de mayo de 2008, suscrita por tres mesoneros y el Gerente de la empresa demandada, no oponible a la parte actora, igualmente debió ser ratificada a través de la prueba testimonial, tal y como lo dispone el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que este tribunal no le confiere valor probatorio.

   CAPITULO VI

   DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

   Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

   Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

   Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora versa sobre la no condenatoria del pago de las horas extraordinarias nocturnas accionadas, por cuanto a su decir le correspondió la carga de la prueba a la parte demandada, quien alegó un hecho nuevo como lo fue el horario desempeñado por el actor, y que éste hecho no fue demostrado a los autos.

   Al respecto, se observa que la parte actora en su libelo afirma haberse desempeñado en el siguiente horario: de cuatro de la tarde (4:00pm) a doce (12:00m), de la media noche los días lunes, martes y jueves y los días viernes y sábado, de cuatro de la tarde a una de la mañana del día siguiente, a excepción del día domingo que laboraba de dos de la tarde a nueve de la noche (2:00pm a 9:00pm), razón por la cual en su petitorio reclama el pago de las horas extras nocturnas extraordinarias, y especifica los días de cada mes laborado y el total de las horas extras laboradas.

   Con respecto a éste particular, la parte demandada al momento de dar contestación a la demanda, lo hace en los siguientes términos: “…Negamos, rechazamos y contradecimos, tanto en los hechos como en el derecho, por no ser cierto, que el actor de autos tuviese un horario de trabajo de 4:00PM a 1:00 PM, ya que tal y como se evidencia del libelo de demanda, el local de nuestra representada se encuentra dentro de un centro comercial que de lunes a jueves tiene un horario de atención al publico hasta las 10:00PM y los días viernes y sábados hasta las 12:00m, y los días domingos hasta las 10:00PM, asimismo el horario del trabajador era de 4:00PM a 11:00PM.”

   Ahora bien, en cuanto a la carga de la prueba, tenemos que los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecen el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, la cual se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, y para ello hacemos mención de la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

   … la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

   De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

   Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

   Ahora bien, en los términos en que la parte demandada dio contestación a la demanda, tenemos que en su escrito de contestación a la demanda alegó un nuevo horario, en este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado reiteradamente sobre la carga de la prueba en materia laboral cuando se pretenda el pago de los días feriados, domingos laborados y horas extras, según sentencia N° 445 de fecha 04 de Noviembre del año 2.000, criterio que ha venido manteniendo, y que establece lo siguiente:

   “… También debe esta Sala señalar, que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   … omisis…

   en el caso que nos ocupa, la parte demandada se excepciono en la contestación de la demanda, con respecto al horario de trabajo, señalando uno distinto al alegado por el actor, por lo que carga probatoria recae sobre este (sic), quedando de esa forma el actor liberado de probar las horas extras (Subrayado Nuestro).

   Ahora bien del análisis de las pruebas presentadas por la parte demandada no se evidencia alguna que pudiera demostrar lo excepcionado por este (sic) en su escrito de contestación a la demanda en cuanto ‘Al horario de trabajo’ y a las ‘Horas Extras’ laboradas, razón por la que ‘Erró la recurrida en la carga de la prueba se refiere’. ‘En consecuencia resulta procedente el presente medio excepcional de impugnación’ (Subrayado y comillas nuestras). Queda de esta manera interpuesta la primera denuncia.

   Ahora bien, esta Alzada en atención a todo lo antes expuesto, concluye que la carga probatoria le correspondía a la parte demandada, y de un análisis efectuado de las pruebas presentadas por ambas partes, tomado el principio de la comunidad de la prueba, no existe ningún elemento probatorio que demuestre lo excepcionado por la parte demandada en su contestación, en cuanto al horario de trabajo y a las horas extraordinarias s laboradas, motivo por el cual, considera esta Alzada que la recurrida erró en cuanto a la aplicación de la carga probatoria, por cuanto si la demanda se excepcionó con un nuevo horario y no probó nada que le favoreciera, en consecuencia, queda como cierto el horario afirmado por la parte actora en su escrito libelar y quedan firmes las horas extras que del mismo surgieron, a razón de 4, 16 horas extras nocturnas mensual laboradas en el mes de abril de 2007, y a partir de mayo de 2007, al mes de mayo de 2008, 8,33, horas extras nocturnas mensual, y que este Tribunal condena su pago, quedando así modificado el fallo recurrido.

   En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, referido a la condenatoria de la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se observa que la parte demandada en su contestación adujo como motivo de la terminación de la relación laboral, el hecho de que la parte actora había abandonado su puesto de trabajo, tal y como se evidencia de la participación de despido.

   De un análisis a los elementos probatorios aportados a los autos, se observa la participación de despido que hizo referencia la parte demandada en su contestación, y de la misma se desprende que la parte demandada manifiesta que el ciudadano

   Ahora bien, ésta participación de despido constituye afirmaciones de hechos de la propia parte demandada, que debieron ser demostrados a los autos, en tal sentido, la parte demandada consigna una constancia mediante el cual se evidencia los días en que la parte actora dejó de asistir a su puesto de trabajo, no obstante ésta documental, tal y como quedó decidido por éste Tribunal, no tiene valor probatorio, por cuanto no fue ratificada a través de la prueba testimonial, en virtud que los que suscriben la misma, son tres mesoneros y el gerente general de la demandada, no resultando así oponible a la parte actora, y en cuanto a la prueba testimonial promovida por la parte demandada, se observa del video que contiene la audiencia de juicio, que los testigos no acudieron a la audiencia de juicio, motivo por el cual la parte demandada no logró cumplir con su carga probatorio, en tal sentido, esta Alzada al igual que el a quo, declara injustificado el despido y procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

   Resueltos los únicos puntos de las apelaciones interpuestas por ambas partes, esta Alzada al igual que el a quo, en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, que aduce la parte actora comenzó el 19 de abril de 2007, siendo la misma negada por la demandada aduciendo que fue en fecha 01 de septiembre de 2008, y del análisis de las pruebas aportadas se pudo evidenciar que efectivamente la fecha de inicio es la alegada por la actora ya que así quedo demostrado en los recibos de pagos que rielan a partir del folio 36. Así se decide.-

   En cuanto al salario, la actora alega que devengaba la cantidad de Bs. 2.500,00, conformado por una base fija y otra parte variable, por su parte la demandada niega dicha cantidad y aduce que era Bs. 1.989,05, correspondiéndole a esta parte la carga de la prueba, ya que como empresa es la que tiene los medios idóneos para demostrar dicha situación, constatándose de las pruebas aportadas que no lo hizo, por lo tanto se tiene como cierto el salario alegado por la actora, tal y como lo estableció el a quo y que no fue objeto de recurso. Así se decide.-

   En cuanto al motivo de terminación de la relación laboral ya quedó establecido por ésta Alzada que fue por despido injustificado, por lo tanto procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

   En cuanto al bono nocturno, la parte demandada alegó que había sido cancelado y de las pruebas aportadas por ésta parte no se evidencia pago liberatorio de este concepto, razón por la cual se declara procedente tal y como lo estableció el a quo y que no fue objeto de recurso. Así se decide.-

   En cuanto a las diferencias de salario mínimo no cancelado, quedó reconocido en la celebración de la Audiencia de juicio que la parte demandada adeuda tales diferencias, razón por la cual se declaran procedentes, ordenándose experticia complementaria del fallo tal y como lo estableció el a quo y que no fue objeto de recurso. Así se decide.-

   Con relación al concepto de horas extras nocturnas, este Tribunal condena su pago, tal y como quedó decidido por esta Alzada, en consecuencia se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, y el experto que resulte designado deberá tomar en cuenta las horas extras laboradas de la siguiente manera: abril 2007, = 4,16 horas extras nocturnas, y desde mayo 2007, hasta mayo 2008 = 8,33 horas extras nocturnas, a razón de un salario diario de ochenta y tres con treinta y tres bolívares fuertes (Bs. F. 83,33), el cual deberá aplicarle el recargo, por ser jornada nocturna. Así se establece.

   En cuanto a los conceptos reclamados como son: Antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado 2008 – 2009, no se evidencia en autos pago liberatorio de dichos conceptos, por lo tanto se declaran procedentes, ordenándose una experticia complementaria del fallo, teniendo el experto en cuenta que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 19 de abril de 2007, egreso 30 de mayo de 2008, por despido injustificado tal y como lo estableció el a quo y que no fue objeto de recurso. Así se decide.-

   De igual manera, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de los intereses de mora, así como la corrección monetaria de los conceptos antes señalados de acuerdo a los lineamientos establecidos en la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, número 1841, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso J.S., tal y como lo estableció el a quo y que no fue objeto de recurso. Así se decide.- Así se establece.

   Los intereses de mora por falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, es decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causas atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente, tal y como lo estableció el a quo y que no fue objeto de recurso. Así se decide.- Así se establece.

   Así mismo debe asumirse el criterio anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la ex trabajadora, tal y como lo estableció el a quo y que no fue objeto de recurso. Así se decide.- Así se establece.

   En lo que respecta al período a indexar de los demás conceptos laborales, su inicio será la fecha de notificación de la demanda hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Asimismo, los peritajes aquí ordenados a realizar, serán efectuados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Así se establece.

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.S., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha dos (02) de febrero de 2010, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha dos (02) de febrero de 2010, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

TERCERO

CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano N.P.P. contra INVERSIONES OLEO, C.A., INVERSIONES RACLETTE, C.A.

Se condena a la parte demandada cancelar al actor, los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad y sus intereses conforme el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones y bono vacacional fraccionado 2008-2009; horas extras nocturnas; indemnización por despido injustificado conforme el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; bono nocturno; y diferencia de salario mínimo, todo lo cual será calculado a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena calcular en la forma prevista en la parte motiva del presente fallo. Igualmente se condena el pago de los intereses de mora, así como la corrección monetaria, en la forma prevista en la parte motiva del presente fallo.

Se MODIFICA el fallo recurrido.

Se condena en costas a la parte demandada del presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, Miércoles veintiocho (28) días del mes de abril de dos mil diez (2010).

DR. J.M.F.

JUEZ PROVISORIO

SECRETARIA

ABG. ADRIANA BIGOTT

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. ADRIANA BIGOTT

EXP Nro AP21-R-2010-000176