Decisión nº 0020-2013 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 12 de Marzo de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 12 de marzo de 2013

202º y 154º

Recurso Contencioso Tributario

ASUNTO: AP41-U-2010-000292 Sentencia Nº 0020/2013

Vistos: con informes de ambas partes.

Contribuyente Recurrente: N., C.A (antes denominada Cable Corp T.V.C.A), sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de mayo de 1993, bajo el No. 63, Tomo 75-A-Pro, con posterior modificación de su denominación social, aprobada en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de fecha 04 de febrero de 2002, inscrita en la misma oficina de Registro Mercantil bajo el No. 44, Tomo 18-A-Pro, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-30108335-0.

Apoderada Judicial de la contribuyente: ciudadana P.V. de P., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad No. 6.915.621, inscrita en el Inpreabogado con el No 42.280.

Acto Recurrido: Resolución identificada con las letras y números CNAC/CCJ/RJ/007-2010 de fecha 06 de mayo de 2010, emanada del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), con la cual, el mencionado Centro, al declarar sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido en contra de la Resolución CNAC/RCS/009-2008 de fecha 11 de agosto de 2008, notificada en la misma fecha, culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo CNAC/FONPROCINE/GFT/AFR/021-2007 de fecha 05 de junio de 2007, confirma:

1. El reparo formulado a la contribuyente omisión en el pago de la contribución especial establecida en el artículo 52 de la Ley de Cinematografía Nacional, por la cantidad de Bs. 589.862.825,00, sobre la base de los ingresos brutos percibidos durante el período fiscal comprendido desde el 1º de enero de 2006 hasta el 31 de marzo de 2007, ambas fechas inclusive.

2. La multa impuesta por la cantidad de Bs. 637.166,42

3. La determinación de intereses moratorios, por la cantidad de Bs. 263.912,74

   Administración Tributaria Recurrida: Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CENAC).

   Representante Judicial: ciudadano J.S., venezolano, mayor de edad, abogado, inscrito en el Inpreabogado con el No. 73.898, actuando como apoderado judicial del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CENAC)

   Tributo: Contribución Especial para el fondo de Promoción y Financiamiento del Cine (FONPROCINE), creada por la Ley de Cinematografía Nacional, publicada en la Gaceta Oficial No. 5.789 extraordinario de fecha 16 de octubre de 2005.

   I

   RELACIÓN

   Se inicia este procedimiento con la interposición del recurso contencioso tributario el día 15 de junio de 2010, por ante la Unidad de Recepción, Distribución y Recepción de Documentos (URDD) de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas.

   Por auto de fecha 29 de junio de 2010, este Tribunal ordenó formar el Asunto AP41-U-20120-000292 y notificar a la ciudadana Procuradora General de la República y al Presidente del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía.

   Incorporadas a los autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 19 de octubre de 2010 admitió el recurso interpuesto, advirtiendo en el mismo auto que la causa quedó abierta a pruebas, ope legis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario

   Mediante diligencia de fecha 25 de noviembre de 2010, la representación judicial del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía, consignó copia certificada del expediente administrativo de la contribuyente.

   Por auto de fecha 26 de noviembre de 2010, el Tribunal ordena abrir una pieza, la cual identifica como “A”, con foliatura independiente, para el expediente administrativo de la contribuyente.

   En fecha 24 de marzo de 2011, la representación judicial del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía, consignó escrito promoviendo pruebas.

   Por auto de fecha 05 de abril de 2011, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la representación judicial del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC)

   Por auto de fecha 06 de julio de 2011, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso probatorio y comienzo de lapso para la realización del acto de informes.

   En fecha 26 de julio de 2011, la representación judicial del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía, presentó escrito de informes.

   En fecha 27 de julio de 2011, la representación judicial de la contribuyente, consignó escrito de informes.

   Por auto de fecha 27 de julio de 2011, el Tribunal dice “Vistos” y entró en la etapa para dictar sentencia.

   II

   ACTO RECURRIDO

   Resolución identificada con las letras y números CNAC/CCJ/RJ/007-2010 de fecha 06 de mayo de 2010, emanada del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), con la cual, el mencionado Centro, al declarar sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido en contra de la Resolución CNAC7RCS/009-2008 de fecha 11 de agosto de 2008, notificada en la misma fecha, culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo CNAC/FONPROCINE/GFT/AFR/021-2007 de fecha 05 de junio de 2007, confirma:

1. El reparo formulado a la contribuyente omisión en el pago de la contribución especial establecida en el artículo 52 de la Ley de Cinematografía Nacional, por la cantidad de Bs. 589.862.825,00, sobre la base de los ingresos brutos percibidos durante el período fiscal comprendido desde el 1º de enero de 2006 hasta el 31 de marzo de 2007, ambas fechas inclusive.

2. La multa impuesta por la cantidad de Bs. 637.166,42

3. La determinación de intereses moratorios, por la cantidad de Bs. 263.912,74

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   1. De la Contribuyente.

      La apoderada judicial de la contribuyente, en su escrito recursivo, plantea las siguientes alegaciones:

      Punto previo:

      Violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

      En desarrollo de esta alegación, señala:

      Que en el recurso jerárquico interpuesto el 15 de septiembre de 2008 en contra de la Resolución culminatoria del sumario administrativo (CNACA/RCS-009-2008), su representada solicitó expresamente la apertura del lapso probatorio, en virtud de que, aun cuando reconocía la existencia de un deuda con el organismo, disentía totalmente del quantum.

      Que específicamente se solicitó revisar la base imponible tomada en cuenta para determinar el tributo adeudado.

      Que su representada, ante el volumen de documentos y demás soportes a ser presentados requería de que se estableciera una logística para consignarlos o bien que se le practicará un revisión complementaria en la sede de su representada.

      Que no obstante la admisión y apertura del lapso probatorio correspondiente, la única actuación notificada a su representada en el marco del procedimiento administrativo de segundo grado, es la Resolución que decidió el Recurso Jerárquico, en fecha 11 de mayo de 2010, es decir, transcurrido un año y casi ocho meses después de haber sido interpuesto.

      Que en el presente caso el Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CENAC) no solo admitió el aludido recurso fuera del lapso previsto en el Código Orgánico Tributario, “sino que además no efectuó notificación alguna del auto correspondiente, cuando resultaba más que evidente que el procedimiento se encontraba paralizado.”

      En refuerzo de este último planteamiento, hace señalamiento de los artículos 249 y siguientes del Código Orgánico Tributario; transcribe los artículos 259 y 51 de dicho Código, para luego, indicar:

      Que de las normas transcritas disposiciones “…se desprende el deber legal que tiene la Administración Tributaria de pronunciarse respecto de la admisibilidad del Recurso Jerárquico, al tercer día hábil siguiente a la interposición del mismo, y que en lo que respecta a las pruebas, (sic) estás deberán ser promovidas dentro de un lapso no inferior a quince días siguientes a la admisión del aludido Recurso. ”

      Que “el órgano administrativo tenía la obligación de pronunciarse dentro de los lapsos señalados por el Código Orgánico Tributario, y de no hacerlo, ha debido notificar del auto de admisión del recurso, o bien del que indicaba la apertura del lapso de pruebas, pues ya mi representada no se encontraba a derecho, en virtud de haber transcurrido un prolongado período de tiempo, y que en el mismo cuerpo del Recurso había solicitado la apertura del lapso probatorio…”

      Que luego de admitirse el recurso y reanudar el procedimiento sin notificación alguna, fueron vulnerados flagrantemente los derechos de su presentada, en especial el derecho a la defensa y al debido proceso, al “…cercenársele la posibilidad de incorporar a ese procedimiento administrativo los elementos probatorios conducentes a demostrar la procedencia de la posición asumida.”

      En refuerzo de este planteamiento, transcribe comentarios doctrinarios del autor L.F.P.; sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del mes de mayo de 2010, expediente AP42-R-2010-000057; sentencia S/N de fecha 22/08/2006 del Juzgado Superior Tercero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la circunscripción judicial del Área Metropolitana; sentencia No. 568 de fecha 14 de abril de 2004 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Veneamericana de Seguros, S.A, en amparo; sentencia No. 1507 de fecha 12 de julio de 2005 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia

      Como alegatos de fondo, expone:

      Improcedencia del monto del impuesto presuntamente adeudado.

      En esta alegación, expresa:

      Que al decidir sobre el recurso jerárquico interpuesto el Centro Nacional Autónomo de Cinematografía acoge el planteamiento efectuado por su representada sobre la existencia de notas de créditos que modifican la base imponible del impuesto exigido; sin embargo, no tomó en cuenta la totalidad de las notas de créditos que se generaron durante el período objeto de la investigación.

      Que de conformidad con la totalidad de esas notas de créditos el impuesto a pagar es la cantidad de Bs. 445.832,46,00 en lugar de Bs. 566.370,15 que le es exigida en acto recurrido.

   2. De la Administración Tributaria.

      El representante judicial del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía, en su escrito del acto de informes, ratifica el contenido del acto recurrido.

      IV

      MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

      Del contenido del acto, de las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente en su escrito recursivo; y de las alegaciones, observaciones y consideraciones expuestas por la representación judicial del Fondo Nacional

      Autónomo de Cinematografía, en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución identificada con las letras y números CNAC/CCJ/RJ/007-2010 de fecha 06 de mayo de 2010, emanada del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), con la cual, el mencionado Centro, al declarar sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido en confirma: contra de la Resolución CNAC7RCS/009-2008 de fecha 11 de agosto de 2008, notificada en la misma fecha, culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo CNAC/FONPROCINE/GFT/AFR/021-2007 de fecha 05 de junio de 2007,

1. El reparo formulado a la contribuyente omisión en el pago de la contribución especial establecida en el artículo 52 de la Ley de Cinematografía Nacional, por la cantidad de Bs. 589.862.825,00, sobre la base de los ingresos brutos percibidos durante el período fiscal comprendido desde el 1º de enero de 2006 hasta el 31 de marzo de 2007, ambas fechas inclusive.

2. La multa impuesta por la cantidad de Bs. 637.166,42

3. La determinación de intereses moratorios, por la cantidad de Bs. 263.912,74

   Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

   Punto previo.

   De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

   Ha planteado la representación judicial de la contribuyente la nulidad del acto recurrido por el hecho que en el procedimiento administrativo desarrollado por el Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC) para la tramitación y decisión del recurso jerárquico interpuesto en contra de la Resolución CNAC7RCS/009-2008 de fecha 11 de agosto de 2008, notificada en la misma fecha, culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo CNAC/FONPROCINE/GFT/AFR/021-2007 de fecha 05 de junio de 2007, del cual emana el acto recurrido, se violaron los derechos a la defensa y al debido proceso, entre otros motivos, por los siguientes:

   Que su representada, ante el volumen de documentos y demás soportes a ser presentados requería de que se estableciera una logística para consignarlos o bien que se le practicará un revisión complementaria en la sede de su representada.

   Que no obstante la admisión y apertura del lapso probatorio correspondiente, la única actuación notificada a su representada en el marco del procedimiento administrativo de segundo grado, es la Resolución que decidió el Recurso Jerárquico, en fecha 11 de mayo de 2010, es decir, transcurrido un año y casi ocho meses después de haber sido interpuesto.

   Que en el presente caso el Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CENAC) no solo admitió el aludido recurso fuera del lapso previsto en el Código Orgánico Tributario, “sino que además no efectuó notificación alguna del auto correspondiente, cuando resultaba más que evidente que el procedimiento se encontraba paralizado.”

   Que se incumplió con el deber legal que tiene la Administración Tributaria de pronunciarse respecto de la admisibilidad del Recurso Jerárquico, al tercer día hábil siguiente a la interposición del mismo, y que en lo que respecta a las pruebas, (sic) estás deberán ser promovidas dentro de un lapso no inferior a quince días siguientes a la admisión del aludido Recurso. ”

   Que “el órgano administrativo tenía la obligación de pronunciarse dentro de los lapsos señalados por el Código Orgánico Tributario, y de no hacerlo, ha debido notificar del auto de admisión del recurso, o bien del que indicaba la apertura del lapso de pruebas, pues ya mi representada no se encontraba a derecho, en virtud de haber transcurrido un prolongado período de tiempo, y que en el mismo cuerpo del Recurso había solicitado la apertura del lapso probatorio…”

   Que luego de admitirse el recurso y reanudar el procedimiento sin notificación alguna, fueron vulnerados flagrantemente los derechos de su presentada, en especial el derecho a la defensa y al debido proceso, al “…cercenársele la posibilidad de incorporar a ese procedimiento administrativo los elementos probatorios conducentes a demostrar la procedencia de la posición asumida.”

   Refutados estos planeamientos por la representación judicial del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC) a través del argumento de que correspondiendo a la contribuyente probar sus afirmaciones, ésta no aportó prueba alguna en relaciones con sus planteamientos; el Tribunal para emitir su pronunciamiento sobre esta alegación, hace las siguientes consideraciones:

   De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como el derecho a ser oído; a ser notificado del procedimiento que se le sigue; a tener acceso al expediente; a presentar pruebas; a ser informado de los recursos y medios de defensa de que dispone frente a los actos dictados por la Administración. Por su parte, derecho al debido proceso, encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia, presunción de inocencia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

   Vistos los términos en los que ha sido planteado esta alegación, se considera que este aspecto se circunscribe a decidir si el hecho de no dictar el auto de admisión del recurso jerárquico interpuesto dentro del lapso de los tres días hábiles establecido en el artículo 249 del Código Orgánico Tributario; de no notificar a la contribuyente de la paralización del procedimiento administrativo; y de emitir la decisión sobre el recurso jerárquico cuando ya había transcurrido un año y ocho meses desde su interposición, afectan de nulidad al recurrido, por cuanto hechos señalados son violatorios de los derechos a la defensa y al debido proceso.

   Ahora bien, advierte el Tribunal que en el presente caso el Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC) procedió a confirmar la falta de pago de la contribución especial prevista en la Ley de la Cinematografía Nacional, durante el período fiscal 1º de enero de 2006 al 31 de marzo de 2007, declarando sin lugar el recurso jerárquico ejercido por el contribuyente Netuno C.A, en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Resolución CNAC/RCS/009-2008 de fecha 11 de agosto de 2008, observando este Tribunal lo siguiente:

   Que la contribuyente “Netuno, C.A” fue objeto de un procedimiento de fiscalización iniciado en su domicilio fiscal, a los fines de verificar el oportuno cumplimiento de los deberes formales a que esta obligado de conformidad con la Ley de la materia, procediendo el funcionario a dejar constancia expresa de las actas durante el procedimiento de fiscalización el incumplimiento, aplicándole la respectiva sanción.

   Que Dadas las circunstancias verificadas en el caso concreto y revisados los hechos, se hace evidente que la Administración Tributaria omitió dictar el auto de admisión del recurso jerárquico dentro del lapso de los tres días hábiles de que trata el articulo 249 del Código Orgánico Tributario al igual que no emitió la decisión correspondiente dentro del lapso de los sesenta (60) días continuos de que trata el artículo 254 del mismo Código; sin embargo, para precisar si tal comportamiento por parte del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía fue violatoria del derecho a la defensa y del derecho al debido proceso, tal como ha sido planteado por la contribuyente, requiere, según estimación del Tribunal, del siguiente análisis:

   Establecen los artículos 249, 254 y 255 del Código Orgánico Tributario:

   Artículo 249.-La Administración Tributaria admitirá el recurso dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la interposición del mismo.

   Artículo 254.- La Administración Tributaria dispondrá de un lapso de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio. Si la causa no se hubiere abierto a prueba, el lapso previsto en este artículo se contará a partir del día siguiente de aquel en que se hubiere incorporado al expediente el auto que declare no abrir la causa a pruebas.

   Artículo 255.- El recurso deberá decidirse mediante resolución motivada, debiendo, en su caso, mantener la reserva de la información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva. Cumplido el término fijado en el artículo anterior sin que hubiere decisión, el Recurso se entenderá denegado, quedando abierto la jurisdicción contenciosa tributaria

   .

   Cumplido el lapso para decidir sin que la Administración hubiere emitido la Resolución y si el recurrente ejerció subsidiariamente recurso contencioso tributario, la Administración Tributaria deberá enviar el recurso al tribunal competente, sin perjuicio de las sanciones aplicables al funcionario que incurrió en la omisión sin causa justificada.

   La Administración Tributaria se abstendrá de emitir resolución denegatoria del recurso jerárquico, cuando vencido el lapso establecido en el artículo 254 de este Código, no hubiere pronunciamiento por parte de ella y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo.

   En cuanto a la no emisión del auto para admitir el recurso jerárquico, dentro del lapso previsto en el artículo 249 eiusdem, advierte el Tribunal que con el recurso jerárquico interpuesto la contribuyente no pretende desvirtuar la legalidad o procedencia de la contribución especial que le es exigida; por el contrario, admite que no ha pagado dicha contribución especial, mostrando su contrariedad solamente con respecto a la base imponible determinada para su cálculo, razón que obliga a considerar que hubo aceptación de los hechos,. Luego, estima el Tribunal que hecho de no dictar, dentro del plazo de los tres días hábiles de que trata el artículo 249 del Código Orgánico Tributario, el auto admitiendo el recurso jerárquico interpuesto, no constituye violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se declara.

   En relación con la decisión sobre el recurso jerárquico ejercido, la cual no se produjo dentro del lapso de los sesenta (60) días continuos, lo que, en planteamiento de la contribuyente constituye una violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, el Tribunal se permite el siguiente análisis:

   Entiende este Tribunal que si el Superior Jerárquico Administrativo no resuelve oportunamente el recurso interpuesto dentro del lapso de los sesenta (60) días, sin embargo, ello no es óbice para que el contribuyente pueda obtener una respuesta oportuna y adecuada, ya no por vía administrativa sino por vía judicial, ante el denominado silencio administrativo negativo el cual constituye una garantía del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 255 del Código Orgánico Tributario, en su primer párrafo, siendo pertinente aclarar que el silencio administrativo es una ficción jurídica que crea el legislador a los efectos de salvaguardar los derechos constitucionales del administrado en lo que se refiere al derecho de petición y oportuna, adecuada respuesta, el derecho a la defensa y al debido proceso.

   De esta manera, al no haber emitido el Centro Nacional Autónomo de Cinematografía la decisión sobre el recurso jerárquico interpuesto, en el lapso de los sesenta (60) días continuos, antes señalados, la contribuyente ha debido entender que, TÁCITAMENTE, se había producido una decisión denegatoria del mismo y; en consecuencia, le quedaba abierto el derecho de acudir a la vía contenciosa para interponer el correspondiente recurso contencioso tributario, en los términos previstos en el encabezamiento del artículo 255 eiusdem

   Ahora bien, se observa que la contribuyente no ejerció, en la oportunidad correspondiente, el recurso contencioso tributario contra esa denegatoria tácita del recurso jerárquico, sino que prefirió esperar por el pronunciamiento expreso que hizo, posteriormente, el Centro Nacional Autónomo de Cinematografía.

   Por tanto, estima el Tribunal que en atención al propósito de la figura procesal administrativa antes explicada, que no es otro que otorgarle al administrado una vía de acceso a la justicia ante el retraso administrativo, es claro que su decisión de obviar el uso de dicho medio y esperar por la decisión del recurso jerárquico no puede ser invocado, posteriormente, como causal de nulidad del acto por violación del derecho a la defensa y al debido proceso, motivo por el cual se aprecia que las omisiones observadas como irregulares en el procedimiento administrativo no constituyen elementos suficientes para considerar que hubo violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento. Así se declara.

   En cuanto al planteamiento de la contribuyente de considerar que la actitud asumida por Centro Nacional Autónomo de Cinematografía en la tramitación del recurso jerárquico, le impidió incorporar “los elementos probatorios conducentes a demostrar la procedencia de la posición asumida…”, hecho que, a su decir, constituye violación de sus derechos a la defensa y al debido proceso, el Tribunal observa que durante el procedimiento administrativo la contribuyente no realizó ninguna actividad probatoria. Tampoco durante le proceso contencioso tributario, seguido por ante este Tribunal, la contribuyente realizó actividades que pudieran entenderse orientadas a demostrar la certeza de sus alegaciones, lo cual no permite apreciar que haya sido la actitud del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía lo que impidió a la contribuyente llevar al procedimiento administrativo “elementos probatorios conducentes a demostrar la procedencia de la posición asumida…”. Así se declara.

   En virtud de las precedentes declaratorias, el Tribunal considera improcedente la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso planteada por contribuyente. Así se declara.

   Del fondo de la controversia:

   Del reparo formulado a la contribuyente por omisión en el pago de la contribución especial establecida en el artículo 52 de la Ley de Cinematografía Nacional, por la cantidad de Bs. 589.862.825,00, sobre la base de los ingresos brutos percibidos durante el período fiscal comprendido desde el 1º de enero de 2006 hasta el 31 de marzo de 2007.

   Encuentra el Tribunal que la contribuyente acepta que durante el mencionado periodo fiscal (1º de enero de 2006 al 31 de marzo de 2007) no pagó la contribución especial prevista en la Ley de Cinematografía Nacional. Discrepa de la base imponible sobre la cual se le calcula la mencionada contribución especial, para lo cual alega la existencia de notas de créditos que modifican esa base imponible las cuales no fueron tomadas en cuenta por el acto recurrido.

   Ahora bien, estima el Tribunal que hecho este planteamiento correspondía a la contribuyente traer al proceso contencioso tributario las pruebas adecuadas para demostrar la certeza de sus alegaciones; sin embargo, de la revisión de las actas procesales encuentra el Tribunal que la contribuyente no trajo a los autos las notas de créditos a que hace referencia en su planteamiento.

   Al respecto, encuentra el Tribunal que en el escrito recursivo, al impugnar este reparo, la contribuyente señala:

   (…)

   …Insistimos entonces, en que la pertinencia de las pruebas que serían incorporadas por mi representada durante el procedimiento administrativo, o bien durante la revisión complementaria que ese organismo hubiere podido acordar, radicaba en el hecho cierto de que el órgano recurrido había reconocido que los ingresos representados en las notas de crédito debían ser excluidos de la base imponible, y en consecuencia, no sujetos a gravamen, determinando un monto por concepto de tributo presuntamente adeudado, que ascendía a la cantidad de quinientos sesenta y seis mil trescientos setenta bolívares con quince céntimos (Bs.F.566.370,15), sin embargo, esta Representación estimaba como procedente la cantidad de cuatrocientos cuarenta y cinco mil ochocientos treinta y dos bolívares fuertes con cuarenta y seis céntimos (Bs.F.445.832,46)

   En virtud de la diferencia existente, nos permitiremos, en la oportunidad procesal correspondiente, promover las pruebas idóneas para demostrar irrebatiblemente que la cantidad exigida por ese ente exactor, por concepto de impuesto omitido, es improcedente por exceder de la que realmente adeuda esta Representación a sus arcas.

   (Negrillas en la trascripción)

   Ahora bien, no obstante el anterior señalamiento que en la oportunidad procesal correspondiente promovería las pruebas idóneas relacionadas con su afirmación, durante el lapso probatorio la representación judicial de la contribuyente no promovió ninguna clase de prueba.

   En razón de lo expuesto y sobre la base de la presunción de la legalidad, veracidad y legitimidad de la cual están investidos los actos administrativos, el Tribunal considera procedente la confirmación del reparo por omisión de pago de la contribución especial establecida en el artículo 52 de la Ley de Cinematografía Nacional, por la cantidad de Bs. 566.370,15, sobre la base de los ingresos brutos percibidos durante el período fiscal comprendido desde el 1º de enero de 2006 hasta el 31 de marzo de 2007. Así se declara.

   De la multa impuesta por la cantidad de Bs. 637.166,42.

   A la contribuyente se le impone la multa prevista en el artículo en el encabezamiento del artículo 111 del Código Orgánico Tributario; sin embargo, su representación judicial considera que la multa que se ha debido imponer es la prevista en el parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por el hecho de considerar que habiéndose allanado al contenido del reparo que le formulado el impuesto no se pagó por cuanto se esperaba la respuesta y aceptación del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía sobre el convenio de pago propuesto.

   Vista esta alegación, el Tribunal se permite transcribir el contenido de artículos mencionados en la controversia, lo cual hace en los siguientes términos:

   Articulo 111.-quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido.

   (…)

   Parágrafo Segundo: En los casos previstos en el artículo 186 de este Código, se aplicará la multa en un diez por ciento (10%) del tributo omitido

   .

   Artículo 186. Aceptado el reparo y pagado el tributo omitido la administración Tributaria mediante resolución procederá a dejar constancia de ello y liquidará los intereses moratorios, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de este Código y demás multas a que hubiere lugar conforme a lo previsto en este Código. La resolución que dicte la Administración Tributaria pondrá fin al procedimiento.

   En los casos en que el contribuyente o responsable se acoja parcialmente al reparo formulado por la Administración Tributaria, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de este Código, sólo se aplicará a la parte del tributo que hubiere sido aceptada y pagada, abriéndose el sumario al que se refiere el artículo 188, sobre la parte no aceptada.

   Parágrafo Único: Las cantidades líquidas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio a las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos

   .

   Ahora bien, con base en las normas antes mencionadas y a los efectos de constatar en el caso bajo examen la verificación de la contradicción denunciada, es evidente que la previsión contemplada en el dispositivo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, supra transcrito, contiene una sanción de menor cuantía en su parágrafo segundo a la que contiene en su encabezamiento; sin embargo, advierte el Tribunal que la multa prevista en el parágrafo segundo del artículo 111 eiusdem, está condicionada a los siguientes hechos: (i) que la contribuyente acepte el reparo y (ii) que pague el impuesto resultante de ese reparo.

   Entiende el Tribunal que esos hechos son concurrentes, es decir, además de aceptar el reparo la contribuyente ha debido pagar el impuesto. Ahora bien, observa el Tribunal que no obstante contribuyente haber aceptado el reparo; sin embargo, no llegó a pagar la contribución especial resultante de ese reparo, razón por la cual el Tribunal considera improcedente la alegación respecto a que la multa aplicable debe ser el porcentaje del 10% del monto del tributo omitido, prevista en el parágrafo segundo del artículo 111 Código Orgánico Tributario. Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal considera procedente la multa confirmada en el acto recurrida, por la cantidad de Bs. 637.166,42, impuesta y confirmada de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 111 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

   En cuanto a la circunstancia atenuante solicitada por la contribuyente para atenuar esta multa, consistente en la conducta asumida para el esclarecimiento de los hechos, prevista en el numeral 2 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal aprecia que la conducta asumida por la contribuyente en el procedimiento de la fiscalización que le fue practicada, se enmarcada dentro de la obligación y conducta que está llamada a cumplir y asumir la contribuyente en estos casos de fiscalización, razón por la cual se considera improcedente la atenuante solicitada. Así se declara.

   De los intereses moratorios: Bs. F.263.912,74

   Como única alegación en contra de la determinación y exigencia de los intereses moratorios, la contribuyente plantea que, como consecuencia del error en el cual incurre el Centro Nacional Autónomo de Cinematografía en la determinación del impuesto, al declararse la procedencia de sus alegatos en contra de ese impuesto, erradamente determinado, los intereses moratorios deberán ser modificados.

   Para decir respecto a este planteamiento, el Tribunal considera que en virtud de la declaratoria precedente sobre la procedencia de la contribución especial, también resulta procedente la exigencia y determinación de intereses moratorios por la cantidad de Bs.F.263.912,74. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por la razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la ciudadana P.V. de P., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad No. 6.915.621, inscrita en el Inpreabogado con el No 42.280, actuando como apoderada judicial de la contribuyente N., C.A (antes denominada Cable Corp T.V.C.A), sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de mayo de 1993, bajo el No. 63, Tomo 75-A-Pro, con posterior modificación de su denominación social, aprobada en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de fecha 04 de febrero de 2002, inscrita en la misma oficina de Registro Mercantil bajo el No. 44, Tomo 18-A-Pro, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-30108335-0; en contra de la Resolución identificada con las letras y números CNAC/CCJ/RJ/007-2010 de fecha 06 de mayo de 2010, emanada del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), con la cual, el mencionado Centro, al declarar sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido en contra de la Resolución CNAC/RCS/009-2008 de fecha 11 de agosto de 2008, notificada en la misma fecha, culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo CNAC/FONPROCINE/GFT/AFR/021-2007 de fecha 05 de junio de 2007.

   En consecuencia, se declara: