Decisión nº 43-10 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 4 de Mayo de 2010

Exp. No. 1465-10

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR – SALA DE APELACIONES

Juez ponente: Consuelo Troconis Martínez

Se reciben las presentes actuaciones para el conocimiento de apelación interpuesta por la parte demandada contra sentencia dictada en fecha 02 de febrero de 2010 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 4, en juicio de PARTICIÓN DE BIENES propuesto por la ciudadana N.C.B. viuda de OLIVARES en su nombre y en representación de su menor hija NOMBRE OMITIDO, contra los ciudadanos ELISAUL BARRIOS BARRIOS, O.J.B.B. y M.B.B.B..

Bajo la ponencia de la juez que con tal carácter suscribe la presente sentencia y luego de obtenidas mediante auto para mejor proveer, copias certificadas de todas las actuaciones cumplidas en la causa, agregadas al expediente en fecha 30 abril de 2010, la Sala de Apelaciones resuelve el recurso con las siguientes consideraciones:

I

Se evidencia de las actas procesales que N.C.B. viuda de Olivares, mayor de edad, comerciante, titular de cédula de identidad No. V-7.978.644, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, asistida por el profesional del derecho T.V.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 18.145, en su propio nombre y en representación de su hija menor de edad, propone demanda de partición de bien común constituido por inmueble situado en la urbanización El Naranjal, calle 49 No. 15N-28, parroquia J.d.Á., municipio Maracaibo del estado Zulia, cuyas medidas y linderos describe, contra los comuneros Elisaul Barrios Barrios, O.J.B.B. y M.B.B.B., estimando el valor del inmueble en la suma de ciento veinticinco mil bolívares (Bs. 125.000,00).

Alega la demandante que a su hija representada NOMBRE OMITIDO le corresponde el sesenta y seis coma sesenta y seis por ciento (66,66%) de la totalidad de los derechos sobre el inmueble. por venta que le hicieran las propietarias comuneras ciudadanas I.C.B. viuda de Barrios y M.B.B. mediante documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia el 19 de enero de 2006, anotado bajo el No. 34, Tomo 4, Protocolo 1°, que I.C.B. viuda de Barrios vendió a su hija los derechos en el inmueble correspondientes al cincuenta por ciento (50%) por comunidad conyugal y el ocho punto treinta y tres por ciento (8.33%) como cónyuge heredera del ciudadano H.S.B.S., que M.B.B. le vendió los derechos del ocho punto treinta y tres por ciento (8.33%) como heredera del mismo causante H.S.B.S., que el inmueble vendido es bien común hereditario según se evidencia de Planilla de Declaración Sucesoral que corre en expediente No. 990866 de fecha 02 de septiembre de 1999 y certificado de solvencia de sucesiones No. 0000757 de fecha 27 de septiembre de 1999, ambos expedidos por el Ministerio de Hacienda, hoy SENIAT.

Expone la demandante que el inmueble referido pertenece a los comuneros en la siguiente proporción:

1) A NOMBRE OMITIDO, el sesenta y seis coma sesenta y seis por ciento (66,66%) por compra hecha según se evidencia del documento público ya descrito.

2) A N.B.B. el ocho coma treinta y tres por ciento (8,33%) como heredera.

3) A Elisaul Barrios Barrios el ocho coma treinta y tres por ciento (8,33%) como heredero.

4) A O.J.B.B. el ocho coma treinta y tres por ciento (8,33%) como heredera.

5) A M.B.B.B. el ocho coma treinta y tres por ciento (8,33%) como heredera.

Expone la demandante que en el inmueble descrito cohabitan ella, N.B.B., su menor hija NOMBRE OMITIDO y su señora madre I.C.B. viuda de Barrios, siendo la demandante el único sustento económico y moral del grupo familiar, que es ella la única persona que de acuerdo a sus ingresos le da el frente al mantenimiento físico del inmueble para tenerlo en perfectas condiciones de habitabilidad, uso y aseo, sin que ninguno de los otros comuneros ayude al mantenimiento del inmueble y se han dado a la tarea de perturbar su paz familiar, hiriéndola de palabra con ofensas, ya que están disgustados desde el momento que su madre, que también es la de ellos, y su hermana Minerva, decidieron vender su alícuota parte a la niña NOMBRE OMITIDO, para protegerla de la orfandad del padre difunto I.O., hechos éstos que la instaron a proponer a sus hermanos que le vendieran sus cuotas en el bien, lo cual los enardeció más haciendo imposible la convivencia familiar y la paz social, produciendo una situación de estados anímicos de perturbación a su menor hija, a su madre que se encuentra en delicado estado de salud y a ella misma, situación que ha sido imposible tolerar y vivirla, por lo que con fundamento en el artículo 768 del Código Civil demanda la partición y liquidación del bien común. Acompaña con el libelo pruebas instrumentales y promueve prueba pericial y testimonial. Posteriormente, por mandato del a quo, presenta copia certificada del título de propiedad que alega acredita la propiedad de su representada sobre el inmueble objeto de partición.

Admitida la demanda mediante auto de fecha 03 de febrero de 2009 y practicada la notificación al Fiscal del Ministerio Publico Especializado en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, se citó personalmente a los codemandados Elisaul Barrios Barrios y O.J.B.B.. En cuanto a la codemandada M.B.B.B., por auto de fecha 14 de mayo de 2009, a pedimento de la parte actora el a quo acordó su citación cartelaria.

Ocurren en fecha 25 de junio de 2009 las abogadas L.C.M. y Arelinda Á.R., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 2l.502 y 25.777 respectivamente, con el carácter de apoderadas judiciales de O.J.B.d.M., M.B.B.B. y Elisaul Barrios Barrios, titulares de cédulas de identidad Nos. V-4.151.469, V.7.611.098 y V-3.775.404 respectivamente, domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia y presentan escrito de contestación en el cual rechazan y contradicen el hecho de que la ciudadana I.C.B. viuda de Barrios, en razón de su edad, haya prestado consentimiento a la venta de sus derechos como cónyuge y heredera del causante H.S.B.S., a la menor NOMBRE OMITIDO, por cuanto la nombrada I.C.B. no se encontraba para el momento de la firma en el pleno goce de su capacidad física y mental. Rechazan que M.B.B. haya vendido los derechos en el inmueble a su sobrina NOMBRE OMITIDO, por considerar la supuesta simulación de un hecho punible dentro de esta venta. Por lo antes expuesto, rechazan que a la menor NOMBRE OMITIDO le corresponda el sesenta y seis con sesenta y seis por ciento (66,66%) del inmueble objeto de litigio, rechazan que N.C.B. viuda de Olivares sea la única persona que cubre los gastos de la ciudadana I.C.B. viuda de Barrios, pues según el libelo de demanda se presume que esta última debió recibir por concepto de la supuesta compra-venta una cantidad de dinero para cubrir sus propios gastos, rechazan que Elisaul, Mery y O.B. sean propietarios del ocho punto treinta y tres por ciento (8,33%) del inmueble objeto de litigio, rechazan que sus representados sean personas inmorales por cuanto disfrutan el privilegio de ser personas honestas, capaces, responsables y fieles cumplidores de sus deberes y a la presente fecha no han violentado los principios de la moral y buenas costumbres, rechazan la aplicación del artículo 768 del Código Civil por cuanto los comuneros del bien objeto de la presente causa no han demostrado el interés ni de vender ni de comprar y rechazan en general tanto los hechos como el derecho invocados en el libelo de demanda y promueven pruebas instrumentales, prueba pericial, traslado de la ciudadana I.C.B. viuda de Barrios a la Medicatura Forense y al Tribunal de la causa y testimonial.

Cumplida la fase probatoria de la causa, el a quo dicta sentencia en fecha 02 de febrero de 2010, mediante la cual declara:

1. CON LUGAR la Partición de Herencia del inmueble conformado por una casa construida sobre un terreno propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y que es parte de mayor extensión con una superficie de CIENTO CINCUENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON VEINTE DECÍMETROS CUADRADOS (155,20 mts2) y comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: Fondo con casa No. 15N-27 de la Calle 48B y mide OCHO METROS (8 mts); SUR: Frente con Calle 49 y mide OCHO METROS (8 mts); ESTE: Lado con casa 15N-18 y mide DIECINUEVE METROS CON CUARENTA Y UN CENTÍMETROS (19,41 mts): y OESTE: Lado con casa 15N-36 y mide DIECINUEVE METROS CON CUARENTA Y UN CENTÍMETROS (19,41 mts). Adquirido por el de cujus ciudadano H.S.B. en fecha 08 de febrero de 1999, por ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo, quedando autenticado bajo el N° 42, Tomo 11; intentada por la ciudadana N.C.B. viuda de OLIVARES, titular de la cédula de identidad No. 7.978.644, quien actúa en nombre y representación de su hija la adolescente NOMBRE OMITIDO, en contra de los ciudadanos ELISAUL, OMAIRA y M.B.B., titulares de la cédula de identidad Nos. V-3.775.404, V-4.151.469 y V-7.611.098.

2. De conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la comparecencia de las partes del presente proceso para el décimo día siguiente, a la constancia en autos del último de los notificados a las diez de la mañana, para el nombramiento de partidor.

3. Se condena en costas a la parte demandada, ciudadanos ELISAUL, OMAIRA y M.B.B., de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil.

Apelado el fallo por la representación judicial de la parte demandada y oido el recurso por el a quo en un solo efecto, ocurre a esta alzada el día 26 de abril de 2010 la abogada Yisnelly L.N., inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el No. 62.469, con el carácter de apoderada de la parte demandada y consigna escrito en el cual alega haber operado en la causa la perención de la instancia contemplada en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, objeta la citación cartelaria practicada a la codemandada M.B.B., objeta la sentencia apelada en cuanto declara que no hubo oposición de parte de los demandados, no emite pronunciamiento alguno sobre prueba de experticia promovida por sus representados con el objeto de esclarecer el valor real del inmueble cuya partición se pretende y finalmente objeta la condenatoria en costas a la parte demandada.

II

Con vista a los antecedentes relatados, la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, es competente para conocer del recurso de apelación propuesto contra sentencia emanada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con fundamento en los artículos 175 y 177 parágrafo segundo literal d) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por constituir el tribunal de alzada del a quo que conoce juicio de partición de bienes de cuyo litis consorcio activo forma parte una menor de edad, lo cual confiere competencia para conocer a los Tribunales de Protección de conformidad con lo decidido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No.229 dictada el 15 de noviembre de 2006. Así se declara. .

III

Como primer punto pasa la Sala de Apelaciones a considerar el alegato de extinción de la instancia por perención, con fundamento en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, expuesto por la apoderada de los demandados.

Invoca la apoderada apelante sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el 06 de julio de 2004 (Caso J.R.B. contra Seguros Caracas Liberty Mutual) en la cual a.l.p.b. contemplada en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. En el fallo referido la Sala de Casación Civil establece que a los efectos de interrumpir la perención, dos clases de obligaciones debe cumplir la parte actora dentro de los treinta días siguientes contados a partir de la fecha de admisión de la demanda, las cuales son: 1) pago de los conceptos relacionados con la elaboración de los recaudos de citación y pago de los emolumentos al alguacil encargado de practicarla; 2) suministro por la parte actora de la dirección en la cual se encuentra la persona a citar y expresa:

Como se observa, el legislador impone una dura sanción a la negligencia de las partes, lo cual evidentemente redunda en agilizar los procesos, puesto que obliga a los litigantes a impulsarlos bajo la amenaza de la perención, evitando así en gran medida, las paralizaciones de las causas por largos períodos, tal y como ocurría anteriormente. Ahora bien, dada la severidad del castigo, este Supremo Tribunal ha considerado de aplicación e interpretación restrictiva, las normas relativas a la perención y bajo estos lineamientos ha establecido, mediante su doctrina, que por cuanto la ley habla de las obligaciones que debe cumplir el demandante, basta que éste ejecute alguna de ellas a los efectos de la práctica de la citación, para evitar que se produzca la perención.

Estudiadas las actas procesales para constatar el cumplimiento por la parte actora en la presente causa de las obligaciones para lograr la citación de la parte demandada, observa esta Sala de Apelaciones que en el libelo de demanda la parte actora indica las direcciones de los demandados en las cuales debe practicarse su citación, así: Elisaul Barrios Barrios, Urbanización La Pomona, Vereda 11 casa No. 8, municipio Maracaibo del estado Zulia, O.J.B.B.: Urbanización Lago A.N.. 14B-10, calle 109-A, municipio Maracaibo del estado Zulia; M.B.B.B.: Urbanización Lago A.N.. 14B-10, calle 109-A, municipio Maracaibo del estado Zulia.

En esa forma se evidencia que en la presente causa la parte actora dio cumplimiento a una de las obligaciones que le impone la ley para impulsar la citación de la demandada, al señalar expresamente en el libelo de demanda, la dirección de ubicación de cada uno de los ciudadanos Elisaul, Omaira y M.B.B. quienes conforman la parte demandada, razón por la cual, cumplida una de las obligaciones que les impone la ley conforme lo dispone el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, no opera la alegada perención de la instancia. Así se declara.

IV

Objeta la parte demandada la citación cartelaria practicada a la codemandada M.B.B., alegando que se acordó la misma con la sola exposición del alguacil del a quo de no haberla encontrado, lo cual no es suficiente para agotar la citación personal y además, que un ejemplar del cartel se publicó en la prensa y no se cumplió con el mandato del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil de fijar en la morada, oficina o negocio del demandado un ejemplar del cartel, sino que se colocó en el despacho del a quo.

Observa al efecto esta Sala de Apelaciones que en el escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 25 de junio de 2009, siendo ésa la primera oportunidad en que la parte demandada actuó en el juicio luego de practicada la citación cartelaria de la codemandada M.B.B., no consta en forma alguna denuncia de la alegada irregularidad, siendo en consecuencia aplicable lo dispuesto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil: “Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos”.

En efecto, la codemandada M.B.B., por intermedio de sus apoderadas judiciales, dio contestación a la demanda sin objetar la práctica de su citación y al dar contestación ejerció su derecho de defensa, en consecuencia el acto de citación cartelaria alcanzó el fin al cual estaba destinado, como prevé el artículo 206 eiusdem, concordante con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece: “No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”

Se desestima, por las razones expuestas, la objeción planteada ante esta alzada por la apoderada apelante con respecto a la citación cartelaria de la codemandada M.B.B.. Así se decide

V

Pasa la Sala de Apelaciones a resolver el recurso interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por la Sala de Juicio que declaró con lugar la partición del bien común descrito en el libelo, a cuyos efectos considerará los restantes alegatos expuestos por los apelantes contra la sentencia de primera instancia, en su escrito presentado a esta alzada el 26 de abril de 2010 y procede al análisis y valoración de las pruebas instrumentales constantes en autos que fueron incorporadas en el acto oral de evacuación de pruebas, así como la testimonial recibida en el mismo acto.

1) Copia certificada de acta de nacimiento de NOMBRE OMITIDO, nacida el 15 de julio de 1997 y en consecuencia, de 12 años de edad a la presente fecha, instrumento público que se aprecia como prueba de la minoridad de la hija y de su filiación con respecto a la progenitora N.C.B.B. quien la representa en la presente causa.

2) Copia certificada de acta de matrimonio de I.A.O.F. y N.C.B.B., que se aprecia por su carácter de instrumento público pero ninguna eficacia probatoria cumple en el presente proceso y en consecuencia se desestima por impertinente en la causa.

3) Copia certificada de acta de defunción de I.A.O.F., instrumento que se aprecia por su carácter de público, pero que ninguna eficacia probatoria cumple en el presente proceso y en consecuencia se desestima por impertinente.

4) Copia de Planilla de Autoliquidación de Impuesto sobre Sucesiones presentada al fallecimiento del causante H.S.B.S. y Certificado de solvencia expedido por el SENIAT a la Sucesión el 27 de septiembre de 1999, instrumentos administrativos que aprecia esta Sala de Apelaciones como prueba del cumplimiento por la Sucesión de H.S.B.S. a sus obligaciones fiscales con motivo del fallecimiento del causante.

5) Documento inscrito el día 19 de enero de 2006 bajo el No. 34, Tomo 4°, Protocolo 1°, en la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante el cual se comprueba y así aprecia esta Sala de Apelaciones, el traspaso hecho a NOMBRE OMITIDO por las ciudadanas I.C.B. viuda de Barrios y M.B.B. de sus respectivos derechos en inmueble ubicado en la urbanización El Naranjal, calle 49 No. 15-N-28, parroquia J.d.Á., municipio Maracaibo del estado Zulia, formado por una casa construída sobre terreno propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) que no entra en dicha venta y que es parte de mayor extensión, con superficie de ciento cincuenta y cinco metros cuadrados con veinte decímetros cuadrados (155,20 M2) comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte: Fondo con casa 15N-27 de la calle 48B y mide ocho metros (8 mts); Sur: frente con calle 49 y mide ocho metros (8 mts); Este: Lado con casa 15N-18 y mide diecinueve metros con cuarenta y un centímetros (19,41 mts); Oeste: Lado con casa 15N-36 y mide diecinueve metros con cuarenta y un centímetros (19,41 mts). Se declara la proporción de derechos vendidos así: I.C.B. viuda de Barrios, cincuenta por ciento (50%) por comunidad conyugal con H.S.B.S. y ocho treinta y tres por ciento (8,33%) en su condición de cónyuge heredera del causante; M.B.B. ocho treinta y tres por ciento (8,33%) en su condición de heredera del causante.

6) Documento inscrito el 22 de abril de 1999 bajo el No. 28, Protocolo 1°, Tomo 6° en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, que demuestra y así aprecia esta Sala de Apelaciones, el traspaso hecho por el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI) a H.S.B.S. del inmueble descrito en el documento anterior.

7) Informe de avalúo practicado al inmueble cuya partición se pretende en la presente causa, cuyo contenido aprecia esta Sala de Apelaciones, por cumplir los requisitos legales y haber sido practicado por perito designado por el a quo.

8) Factura emanada del Centro Clínico La S.F., informe de la Clínica Amado, informe del Dr. H.A., planilla de filiación a CEPRELAB 2000, récipe del Centro Médico Paraíso, facturas del Centro Comercial El Naranjal y de Víveres de Cándido, las cuales desestima expresamente esta Sala de Apelaciones por constituir instrumentos privados emanados de terceros que no fueron ratificados como dispone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

9) Testimonial rendida por los ciudadanos Y.C.M.L., Y.S.T.O., M.A.V.d.C., M.F.B.d.A. y C.d.S.O.G.. Fueron interrogadas por la parte actora promovente y por el a quo sobre aspectos relacionados con la vivienda en el inmueble objeto de partición, de la demandante con su hija adolescente y su madre y con el mantenimiento de la vivienda y de la señora I.C.B. viuda de Barrios por N.B.B.. Si bien las testigos se aprecian contestes entre sí y conformes con el interrogatorio al cual fueron sometidas, sin incurrir en contradicciones y no es evidente razón alguna para dudar de la veracidad de sus declaraciones, las mismas no producen eficacia probatoria sobre el asunto discutido en la presente causa, que es la pretendida partición de bien común de la parte actora y de los codemandados, razón por la cual se desestiman expresamente las testimoniales.

VI

Hecho el análisis del material probatorio constante en autos y considerada la pretensión de partición de bien común planteada en la presente causa, la Sala de Apelaciones observa:

Dispone el Código Civil en el artículo 768:

A nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los partícipes demandar la partición.

Sin embargo, es válido el pacto de que se deba permanecer en comunidad por un tiempo determinado, no mayor de cinco años.

La autoridad judicial, sin embargo, cuando lo exijan graves y urgentes circunstancias, puede ordenar la división de la cosa común, aún antes del tiempo convenido.

La demanda de partición de bienes comunes prevista en el antes transcrito artículo 768 del Código Civil, es objeto de sustanciación especial establecida en los artículos 777 a 788 ambos inclusive del Código de Procedimiento Civil, aplicable en el presente caso en defecto de disposición expresa, por remisión del artículo 178 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Al efecto, dispone el Código de Procedimiento Civil:

Artículo 777.- La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes.

Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación.

Artículo 778.- En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.

De ese modo es evidente que al dar contestación en el juicio de partición de bienes, la parte demandada puede: 1) convenir en la partición; 2) oponerse a la misma; 3) discutir el carácter o cuota de los comuneros.

Si la parte demandada conviene en la partición, se pasa seguidamente a la fase de ejecución propiamente dicha, emplazando a los comuneros para nombrar partidor, pero si la demandada se opone a la partición o discute el carácter o cuota de los comuneros, se aplica lo dispuesto en el aparte único del artículo 780 del Código de Procedimiento Civil que establece: “Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor”.

La pretensión de la parte actora en la presente causa se dirige a la división de comunidad existente sobre inmueble cuya ubicación, medidas y linderos describe, el cual, según se desprende de los autos fue adquirido del Instituto Nacional de la Vivienda por el ciudadano H.S.B., mayor de edad, venezolano, casado, titular de cédula de identidad No. 1.055.917 y a su fallecimiento fue declarado el cincuenta por ciento (50%) del mismo como único bien hereditario dejado por el causante en beneficio de los herederos, I.C.B. viuda de Barrios como cónyuge sobreviviente y los hijos Nereida, Minerva, Elisaul, Omaira y Mery.Barrios Barrios.

Expresa la demandante que I.C.B. viuda de Barrios traspasó a la menor NOMBRE OMITIDO sus derechos sobre el referido inmueble, obtenidos por gananciales y por herencia y M.B.B. traspasó a la nombrada menor sus derechos hereditarios, de modo que NOMBRE OMITIDO es propietaria de un sesenta y seis con sesenta y seis por ciento (66,66%) comunera con Nereida, Omaira, Elisaul y M.B.B. quienes tienen derechos de ocho treinta y tres por ciento (8,33%) cada uno.

El análisis del escrito de contestación presentado por las apoderadas de la parte demandada revela que ésta formuló oposición a la partición pretendida cuando expresa “SÉPTIMO: Rechazamos, negamos y contradecimos la aplicación del derecho solicitado en el siguiente (sic) litigio (artículo 768 del Código Civil) por cuanto los comuneros del bien objeto de la presente causa no han demostrado el interés ni de vender ni de comprar”. Igualmente la parte demandada en el ordinal tercero de su contestación rechaza y discute la cuota que se asigna en el libelo a la adolescente NOMBRE OMITIDO y en el ordinal quinto del mismo escrito discute la cuota que se asigna a los comuneros Elisaul y M.B.B. y O.B.d.M..

En consecuencia, vista la oposición de la parte demandada a la partición y la discusión de la cuota parte que se señala en el libelo a los comuneros, la sustanciación de la presente causa debía continuar, como en efecto se hizo, por los trámites del procedimiento ordinario, pasando en consecuencia a la etapa de evacuación de pruebas y posterior sentencia., dando cumplimiento en esa forma a lo dispuesto en el citado artículo 780 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Ahora bien, en la presente causa la parte demandada al dar contestación adujo hechos nuevos para fundamentar la oposición a la partición y a la fijación de cuotas partes a los comuneros. Estos hechos nuevos son: a) incapacidad mental y física de la ciudadana I.C.B. viuda de Barrios para otorgar el documento de traspaso de derechos a NOMBRE OMITIDO; b) simulación del traspaso de derechos por M.B.B. a NOMBRE OMITIDO; c) incorrecto señalamiento de cuotas partes a los comuneros.

La prueba de tales hechos nuevos, de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es una carga de la parte alegante, que en la presente causa no cumplió, por cuanto ningún elemento probatorio aportó en el proceso la demandada para demostrar la alegada incapacidad de la ciudadana I.C.B. viuda de Barrios, ni la simulación del traspaso de derechos de M.B.B. y no estableció la cuota, que a su juicio, corresponde a cada uno de los comuneros en el bien inmueble cuya partición se pretende.

En efecto, la parte demandada en su escrito de contestación promueve pruebas instrumentales emanadas de terceros que no son partes en el juicio y al no haber sido ratificadas quedaron desechadas con fundamento en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, promueve prueba testimonial que no fue evacuada por cuanto en la audiencia oral de pruebas no presentó los testigos, promueve el traslado de la ciudadana I.C.B. viuda de Barrios a la Medicatura Forense a fin de dejar constancia de su estado mental y traslado de la misma ciudadana al tribunal a fin de que declare sobre la venta realizada a la menor, prueba que fue negada por el a quo mediante auto de fecha 29 de junio de 2009 por considerarla impertinente y promueve prueba pericial “a los fines de determinar el verdadero valor real del inmueble objeto de este litigio”, prueba que en el mismo auto citado, de fecha 29 de junio de 2009, el a quo insta a la parte promovente a esclarecer los términos de la misma, sin que tal actuación conste en autos haberse producido por la demandada.

Consecuencia de la omision en el cumplimiento de la carga probatoria, por parte de la parte demandada, es que sus alegatos expuestos en el escrito de contestación para fundamentar la oposición a la partición y discusión de las cuotas de los comuneros, no fueron demostrados en la presente causa, quedando desestimados, por lo cual procede la aplicación del artículo 768 del Código Civil y acordar la partición del bien común y convocatoria a los comuneros para el nombramiento de partidor, conforme lo dispuesto en el aparte único del artículo 780 del Código de Procedimiento Civil y así se declarará en el dispositivo del presente fallo.

VII

En este punto debe considerarse la objeción de la parte demandada a la condenatoria en costas dispuesta en la sentencia apelada.

El Código de Procedimiento Civil contempla la condena en costas como una consecuencia del vencimiento total, conforme dispone el artículo 274. En consecuencia, cuando la pretensión de la parte actora prospera en su totalidad o cuando la defensa de la parte demandada logra igualmente enervar en su totalidad dicha pretensión, es procedente condenar al pago de las costas al vencido. Y cuando un fallo apelado es confirmado en todas sus partes, procede en alzada la condenatoria en costas del recurso al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 eiusdem.

En la presente causa el a quo condenó a la parte demandada al pago de las costas, con fundamento en el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil que en su único aparte dispone: “Cuando conviniere en la demanda en el acto de la contestación, pagará las costas si hubiere dado lugar al procedimiento…”

Interpreta esta Sala de Apelaciones que el a quo, al considerar que la parte demandada convino en la partición al contestar la demanda, por cuanto no se opuso a la partición ni discutió el carácter de los comuneros ni la cuota asignada a cada uno de ellos, la condenó al pago de las costas en la primera instancia.

Ha quedado decidido en capítulo anterior de este fallo, que la parte demandada se opuso a la partición y discutió las cuotas de los comuneros, de modo que no resulta procedente la condenatoria en costas con fundamento en el citado artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, por no evidenciarse los extremos que dicha disposición contempla.

Sin embargo, en la presente causa se produce vencimiento total de la parte demandada, pues la partición pretendida es procedente en derecho, razón por la cual su condenatoria en costas en la primera instancia tiene fundamento en el artículo 274 eiusdem y por ante esta alzada no prospera el recurso propuesto por la demandada, por lo cual debe pagar las costas del mismo, con fundamento en el artículo 281 eiusdem. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Sala de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en el juicio de PARTICIÓN DE BIENES propuesto por N.C.B. viuda de OLIVARES en su propio nombre y en representación de su hija adolescente NOMBRE OMITIDO, contra los comuneros ELISAUL BARRIOS BARRIOS, O.J.B.B. y M.B.B.B., resuelve;

1) Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra sentencia No. 18 dictada en fecha 02 de febrero de 2010 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 4.

2) Confirma el dispositivo de la sentencia apelada y en consecuencia, declara CON LUGAR la partición del bien común, constituido por inmueble ubicado en la urbanización El Naranjal, calle 49 No. 15N-28, en jurisdicción de la parroquia J.d.Á., municipio Maracaibo del estado Zulia, formado por una casa construida sobre terreno propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) que no entra en la partición y que es parte de mayor extensión, con superficie de ciento cincuenta y cinco metros cuadrados con veinte decímetros cuadrados (155,20 m2), comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas; Norte, fondo con casa No. 15N-27 de la calle 48B y mide ocho metros (8 mts); Sur, frente con calle 49 y mide ocho metros (8 mts); Este, lado con casa 15N-18 y mide diecinueve metros con cuarenta y un centímetros (19,41 mts); Oeste, lado con casa No. 15N-36 y mide diecinueve metros con cuarenta y un centímetros (19,41 mts) y confirma el emplazamiento a las partes para el nombramiento de partidor por ante la Sala de Juicio.

3) Se condena a la parte demandada al pago de las costas del presente recurso, con fundamento en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese la presente sentencia. Déjese copia certificada por secretaría para el archivo de esta Corte Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en Maracaibo a los cuatro (4) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años: 200 de la Independencia y 151 de la Federación.

Juez Presidente Ponente,

C.T.M.

Las Jueces Profesionales,

O.R.A.B.B.R.

La Secretaria,

KARELIS MOLERO GARCÍA

En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el No. 43, en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior en el presente año dos mil diez (2010). La Secretaria,

Exp. 1465-10

CMT.