Decisión nº PJ0152010000174 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 25 de Noviembre de 2010

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2010-000461

Asunto principal: VP01-L-2010-000619

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en virtud de su inconformidad con la sentencia de fecha 05 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, la cual declaró parcialmente con lugar la demanda intentada por la ciudadana NERILAY M.V.M., titular de la cédula de identidad No. 16.297.571, representada judicialmente por los abogados L.M., C.L., R.P., en contra de INVERSIONES RECREATIVAS MÚLTIPLES C.A. (IRM, C.A.), BINGO SEVEN STAR inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 13 de mayo de 2003, bajo el No.69, Tomo 13-A, representada judicialmente por los abogados Denkys Fritz, B.V., O.S., C.K., Jacknery Perche, Eilin Gutiérrez.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior en fecha 16 de noviembre de 2010, audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral el día 23 de de noviembre de 2010, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

DEL LITIGIO

Alegatos de la parte actora

En fecha 04 de octubre de 2007, comenzó a prestar servicios personales, directos y subordinados de naturaleza laboral, como empleada para la sociedad mercantil INVERSIONES RECREATIVAS MULTIPLES, C.A., desempeñando el cargo de vendedora.

Que sus labores consistían en la venta de los distintos instrumentos de juego de azar que ofrece el Casino Bingo Seven Star, atendiendo al público. Todas las actividades las desempeñaba en un horario de trabajo comprendido desde las siete de la noche a las dos de la mañana.

Señala que todas sus actividades estuvieron bajo la supervisión del ciudadano G.P., quien era su jefe inmediato y Gente de Recursos Humanos.

La patronal le cancelaba un salario básico mensual de Bs.1.039,oo y un salario básico diario de Bs.34,63, con un salario normal mensual de Bs.1.390,86 lo que equivale a Bs.46,36 diario, siendo además su salario integral la cantidad de Bs.50,14 (Bs.2,88 de incidencia de utilidades y Bs.0,90 de incidencia de bono vacacional).

Que en fecha 26 de enero de 2009 fue despedida por el ciudadano G.P., empero a las múltiples reclamaciones, aunado al hecho que se encontraba en estado de embarazo, hecho del cual estaba en conocimiento la empresa.

En fecha 10 de febrero de 2009, acudió por ante la Sala de Fueros de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia para solicitar el reenganche y pago de los salarios caídos por encontrarse amparada de fuero maternal y por el Decreto de Inamovilidad Laboral. En fecha 28 de mayo de 2009, la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, ordenó su reenganche y pago de salarios caídos, mediante P.A. No.105, siendo notificada la patronal el día 02 de junio de 2009 y en esa misma fecha se trasladó el funcionario competente para ejecutar el reenganche, negándose la empresa a reengancharla.

Que había laborado por espacio de un (1) año y tres (3) meses continuos e ininterrumpidos, adeudándole la patronal los conceptos de antigüedad, indemnización por despido injustificado, preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionadas, utilidades fraccionadas, salarios caídos e indemnización por incumplimiento del pre y post-natal, todo lo cual hace un total de 24 mil 027 bolívares con 17 céntimos.

Alegatos de la parte demandada

Conviene en el hecho que la relación de trabajo inició en fecha 04 de octubre de 2007, en un horario de trabajo comprendido entre las 07:00 p.m. y 02:00 a.m., es decir 7 horas nocturnas.

Que es cierto que la relación de trabajo entablada con la accionante NERILAY M.V.M. e INVERSIONES RECREATIVAS MÚLTIPLES C.A., finalizó el día 26 de enero de 2009.

Que es cierto además que en fecha 10 de febrero de 2009, la demandante interpuso ante la Sala de Fueros de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, una solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos, de la cual la empresa se dio por notificada de manera expresa el 25 de marzo de 2009, sustanciándose dicho procedimiento administrativo en el expediente No.042-2008-01-00478 y culminó mediante p.a. No.105 el dictada el 28 de mayo de 2009, y dicho acto administrativo le fue notificado en fecha 02 de febrero de 2009.

Niega y rechaza que en algún momento de la relación de trabajo la empresa pagara a la demandante como contraprestación de sus servicios la cantidad de Bs.1.039,oo como salario básico mensual, e igualmente niega que su salario básico diario fuera Bs.34,63, en virtud de que durante la relación de trabajo la accionante sufrió variaciones.

Niega que el último salario de la accionante fuera la cantidad de Bs.1.309,oo lo que equivale a Bs.46,36,.

Niega, rechaza que la alícuota del bono nocturno que le correspondía a la demandante fuese de Bs. 3,53, asimismo niega que la alícuota por domingos trabajados sea de Bs.8,63.

Que en consecuencia niega que el salario integral mensual de la demandante fuere Bs. 22.614,33 así como tampoco de Bs.50,14 dado que su salario normal diario fuere de Bs.46,36. Niega de igual forma que la incidencia de utilidades fuere de Bs.2,88 y que la incidencia del bono vacacional fuere de Bs.0,90, siendo que el último salario básico fue la cantidad de Bs.799,23.

Niega, rechaza y contradice que haya despedido en forma alguna a la demandante y que esta haya sido la razón por la cual finalizó la relación de trabajo.

Que lo cierto es que la accionante suscribió un contrato de trabajo por tiempo determinado, de un (1) año, el cual fue prorrogado por una sola vez por un periodo de cuatro (4) meses, por lo cual la patronal solo estaba obligada a pagar a la trabajadora el salario correspondiente a ese tiempo, en virtud de lo establecido en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Niega, rechaza y contradice que la accionante estuviera amparada por fuero maternal y por el Decreto de Inamovilidad laboral vigente para el 02 de enero de 2009, en virtud que la accionante se encontraba exceptuada en esos casos por cuanto no era una trabajadora permanente, toda vez que laboraba por tiempo determinado.

Niega que el procedimiento administrativo culminara efectivamente con la publicación de la P.A. No.105 de fecha 28 de mayo de 2009 y con su notificación el 02 de junio de 2009.

Niega, rechaza y contradice que la accionada esté obligada a pagarle a la accionante la cantidad de Bs.24.027,17 por conceptos laborales.

Niega rechaza y contradice que INVERSIONES RECREATIVAS MÚLTIPLES, C.A., esté obligada a pagar a la ciudadana NERILAY M.V., el equivalente a 70 días de salario integral, por concepto de la antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, ya que lo que adeuda por este concepto es la cantidad de Bs.1.879,88.

Niega, rechaza y contradice cada uno de los salarios alegados por la actora en los diferentes meses, a los fines de realizar el cálculo de antigüedad.

Niega, rechaza y contradice que le adeude por indemnización por despido el equivalente a 30 días de salario a razón de Bs.50,14, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud que la accionante fue contratada por tiempo determinado.

Niega, rechaza y contradice que le adeude cantidad alguna por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso en virtud que la accionante fue contratada a tiempo determinado, por lo que no le corresponde esta indemnización.

Niega, rechaza y contradice que le adeude por concepto de vacaciones fraccionadas el equivalente a 3,99 días a razón de Bs.34,63 por concepto de vacaciones fraccionadas, toda vez que el último salario básico de la accionante fue la cantidad de Bs.799,23, por lo que le adeuda por este concepto la cantidad de Bs.142,oo

Niega, rechaza y contradice que se le adeude a la demandante la cantidad de Bs.11.429,oo por concepto de salarios dejados de percibir, por cuanto la relación de trabajo que existió entre las partes estuvo enmarcada en un contrato de trabajo a tiempo determinado.

En el supuesto que el tribunal considere que a la accionante NERYLAY M.V.M., le corresponda al pago de los salarios caídos deberán calcularse desde la fecha en la cual la empresa se dio por notificada del procedimiento administrativo, hasta la fecha en la cual fue notificada de la providencia en cuestión y en la que se negó a acatar el reengancha ordenado.

Niega, rechaza y contradice que INVERSIONES RECREATIVAS MÚLTIPLES, C.A. deba a la ciudadana NERYLAY M.V.M., cantidad alguna por incumplimiento del pre y post natal, por cuanto ya no prestaba servicios para la empresa en el momento en que le correspondía tal beneficio. Señala que desde el inicio de la relación de trabajo, el 11 de octubre de 20047, la empresa inscribió a la accionante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por lo que en todo caso, sería este instituto oficial a quien le correspondía pagar la indemnización reclamada.

Por todo lo anteriormente descrito solicitó se declare parcialmente con lugar la demanda, señalando que únicamente le adeuda a la actora la cantidad de Bs. 2.341,56.

DE LA SENTENCIA APELADA.

En fecha 05 de octubre de 2010, el Tribunal de Juicio declaró parcialmente con lugar la demandada en los siguientes términos:

“En el presente asunto existió entre las partes un proceso administrativo ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, que decidió que la ciudadana NERILAY VILLALOBOS, tenía derecho a la estabilidad relativa por ser su contrato de trabajo por tiempo determinado por no cumplir con las causas excepcionales para que pudiera suscribirse este tipo de contrato, debiendo en consecuencia la patronal en el caso que esta ciudadana incurriera en una causal de despido, solicitar autorización al Inspector de Trabajo para despedirla, hecho que no ocurrió, intentando en consecuencia procedimiento administrativo de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, el cual fue declarado con lugar, existiendo en consecuencia cosa juzgada administrativa, estando quien sentencia inhabilitado legalmente para pronunciarse sobre lo ya decidido, por corresponder ese asunto según decreto Presidencial a la Inspectoría del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

En consecuencia al estar las partes contestes con el hecho que los unió una relación de trabajo que comenzó en fecha 04 de octubre de 2007, de fue ilegalmente despedida en fecha 26 de enero de 2009 y que al ser despedida sin autorización, la Inspectoría del Trabajo en fecha declaró con lugar el reenganche y ordenando el pago de los salarios caídos en fecha 28 de mayo de 2009, negándose la patronal a acatar la orden de reenganche en fecha 02 de junio de 2009, terminando la relación de trabajo en fecha 15 de marzo de 2010, fecha en que la actora desiste tácitamente del reenganche al interponer demanda de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; pasará quien sentencia a examinar la procedencia de los conceptos reclamados y a la determinación del monto de los mismos, conforme a los salarios que hayan quedado probado en los autos. ASÍ SE ESTABLECE.-

Periodo de duración del procedimiento de reenganche: Del 10 de febrero de 2010 al 02 de junio de 2009. (Según consta de expediente administrativo que fuera consignado por ambas partes)

Motivo de incumplimiento de la P.A.: Decisión de la patronal de no acatar la orden de reenganche, en fecha 02 de junio de 2009. (Convenido por las partes)

Salarios: Con respecto a los salarios devengados durante la relación de trabajo se evidencia de los recibos que fueran consignados por la parte demandada y parcialmente consignados por la parte accionante, los salarios integrales devengados mes a mes: Octubre 2007 Bs.812.294,oo (folio 175), noviembre 2007 Bs. 876.079,oo (folio 176), diciembre 2007 Bs. 819.980,oo (folio 177), enero 2008 Bs. 865,24 (folio 178 y expresado en BsF), febrero 2008 Bs.. 874,46 (folio 179), marzo 2008 Bs.. 753,82 (folio 180), abril 2008 Bs.. 921,32 (folio 181), mayo 2008 Bs.1.125,91 (folio 182), junio 2008 Bs. 1.168,87 (folio 183), julio 2008 Bs. 1.038,oo (folio 184), agosto 2008 Bs..1.065,97 (folios 185 y 186), septiembre 2008 Bs. 1039,oo (folios 185 y 189), octubre 2008 Bs.. 1.117,59 (folios 187 y 188), noviembre 2008 Bs.1.017,03 (folios 188 y 189) Asimismo; se evidencia con los mismos que el último salario normal Bs.1.039,99, para un salario normal diario de Bs..34,66 (salario mínimo más el 30% de recargo por trabajar jornada nocturna hecho no controvertido) y el último salario integral Bs.. 1.106,1., para un salario integral diario de Bs.36,87.

Los conceptos peticionados son los siguientes:

1. Prestación de Antigüedad: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que en sentencia de fecha 05 de mayo de 2009, sentencia No.0673, que estableció lo siguiente:

   …partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

   De manera que conforme al criterio de la Sala Social, parcialmente transcrito, debe calcularse la antigüedad conforme al tiempo de servicio desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta la fecha de insistencia del despido, a saber del 04 de octubre de 2007 hasta el 02 de junio de 2009, para un total de 2 años 4 meses.

   (…) Establecido lo anterior le corresponde por concepto de antigüedad la cantidad de Bs.8.753,54. ASÍ SE ESTABLECE.-

2. Indemnización por Despido Injustificado: Conforme al criterio jurisprudencial antes transcrito parcialmente, se procederá a calcular la indemnización por despido con un tiempo de servicio de 2 años y 4 meses, que es el equivalente a 60 días, con un salario integral de Bs.36,87, resulta la cantidad de Bs.. 2.212,2. ASÍ SE ESTABLECE.-

3. Indemnización Sustitutiva de Preaviso: Conforme al criterio jurisprudencial antes transcrito parcialmente, se procederá a calcular la indemnización por despido con un tiempo de servicio de 2 años y 4 meses, que es el equivalente a 60 días, con un salario integral de Bs.36,87, resulta la cantidad de Bs.. 2.212,2. ASÍ SE ESTABLECE.-

4. Vacaciones Fraccionadas: El equivalente a la proporción de 4 meses efectivos de trabajo de un periodo vacacional completo de 16 días, para una proporción de 5,3 días, a razón del último salario normal de Bs.34,66 días, resulta la cantidad de Bs. 183,69. ASÍ SE ESTABLECE.-

5. Bono Vacacional Fraccionado: El equivalente a la proporción de 4 meses efectivos de trabajo de un bono vacacional completo de 8 días por el periodo vacacional completo, para una proporción al trabajo de 2,6 días, a razón del último salario normal de Bs.34,66 días, resulta la cantidad de Bs. 90,11. ASÍ SE ESTABLECE.-

6. Utilidades fraccionadas: El accionante solicita las utilidades por dos (2) meses de trabajo, diciembre de 2008 y enero de 2009, sin embargo, de los recibos de pago que riela en el folio 282 del expediente, se evidencia que las utilidades del año 2008 (periodo del 01-01-2008 al 31-12-2008) fueron canceladas en su totalidad, por lo que las utilidades solicitadas del mes de diciembre de 2008 no son procedentes. Por otra parte, se evidencia que la porción correspondiente al mes de enero de 2009, no se encuentra pagada por lo que le corresponde por ese mes el equivalente a 1,25 días al ultimo salario normal de Bs.34,66, que resulta la cantidad de Bs..43,32. ASÍ SE ESTABLECE.-

7. Indemnización por salarios dejados de percibir: Del 26-01-2009 (fecha del despido) hasta el 02-06-2009 (fecha en que la patronal se negó a reenganchar a la trabajadora), resultan 4 meses y 6 días, a saber 126 días a razón del último salario normal diario de Bs.34,66, resulta la cantidad de Bs. 4.367,16. ASÍ SE ESTABLECE.-

8. Indemnización por incumplimiento del pre y post natal: Con respecto a estas cantidades de dinero, que suponen un descanso remunerado del periodo antes y después del parto, con la finalidad de proteger la maternidad, al haberse decidido en la p.a. el pago de los salarios caídos que abarcan todo el periodo de pre y post natal, no es procedente esta solicitud al significar una repetición del pago del periodo referido. ASÍ SE ESTABLECE.-

   El total de los conceptos adeudados suman la cantidad de QUINCE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 15.650,02). ASÍ SE ESTABLECE.-“

   DEL RECURSO DE APELACIÓN

   La parte demandada ejerció recurso ordinario de apelación, alegando en la audiencia de parte ante este Tribunal Superior lo siguiente:

   Señaló la representación judicial de la parte demandada que el Juez a-quo incurrió en errores al momento de condenar los montos, en primer lugar valoró constancias de pagos de las vacaciones y las utilidades del año 2008, e igual los ordena pagar nuevamente. Señala que la relación inició el 04 de octubre de 2007 y terminó el 26 de enero de 2009, por lo que a los efectos de calcular la antigüedad los tres primeros meses no se toman en cuenta; aunado a ello, los salarios no se corresponden con las pruebas, en el mes de diciembre de 2007 según el recibo el salario es de Bs. 803,oo y el monto tomado por el Juez es de Bs, 819,oo. Aduce que es cierto que en el presente se debe aplicar la sentencia de la Sala de Casación Social que establece que la antigüedad debe ser calculada hasta el momento en que la empresa se negara a reenganchar al trabajador, es decir, se debió calcular hasta el 02 de junio de 2009.

   Aduce que al momento de calcular la antigüedad se tomaron alícuotas erradas de utilidades y bono vacacional. Señala que el último salario integral al momento de calcular la antigüedad fue de Bs. 101,01, y la indemnización por despido fue computada con un salario integral de Bs. 36,87, por lo que existe una contradicción. Aunado a ello señala que la indemnización sustitutiva del preaviso debe calcularse con salario normal y no integral.

   Señala que el a-quo toma un tiempo de duración de la relación laboral de 2 años y 4 meses, cuando la misma se extendió por 1 año y casi 8 meses; y en razón a este error, la indemnización sustitutiva del preaviso fue calculada en base a 60 días y era en base a 45 días. Aduce que las utilidades fraccionadas del año 2008 están pagadas, y en el año 2009 no se laboró enero completo, por lo que no le corresponden.

   En cuanto a los salarios caídos, los mismos se deben pagar desde la fecha de notificación de la empresa hasta la negativa de acatar el reenganche. Por último manifestó que el Juzgado a-quo se convirtió un experto contable y procedió a calcular los intereses de mora, extralimitándose así en sus funciones, y procediendo a tomar una base de cálculo que evidentemente está errada.

   De su parte, la representación judicial de la parte actora señaló que ha sido criterio ratificado de la Sala de Casación Social que los juicios donde haya un procedimiento de reenganche, todo se debe calcular desde el despido hasta la negativa del reenganche. La empresa despidió injustificadamente a la actora y se negó a reengancharla, por lo que la sentencia esta ajustada a derecho. Aduce que las utilidades del año 2009 debieron ser calculadas por el período de 6 meses. Manifestó que el Tribunal se remitió a los recibos y realizó las cuentas según los salarios que allí se reflejaban, las alícuotas de utilidades y bono vacacional están bien sacadas. Por último señaló que los recibos fueron reconocidos por ambas partes, y que la indemnización sustitutiva del preaviso se calcula con salario integral.

   En atención a los argumentos expuestos, esta Alzada observa que la controversia sometida a su conocimiento, se encuentra limitada a determinar si los cálculos de los conceptos condenados está ajustada a derecho, por lo que le corresponde a esta Alzada hacer una revisión exhaustiva de los mismos.

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   Documentales:

   1. - Del folio 31 al 35 consignó copias al carbón de recibos de pago a nombre de la actora. Estas pruebas fueron reconocidas por la demandada, por lo que se les otorga valor probatorio, y serán tomadas en consideración a los efectos de calcularse la antigüedad y el resto de los conceptos adeudados.

   2. - Del folio 36 al 53 consignó copia certificada de P.A. No.105 de fecha 26 de mayo de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia; siendo reconocida por la demandada, y de la misma se evidencia que efectivamente la providencia resultó con lugar a favor de la hoy demandante.

   3. - En los folio 54 y 55 consignó ecograma obstétrico de la actora, realizado en el Centro de Salud la Chinita, de fecha 01 de abril de 2009. Esta documental es impertinente por no formar parte de los hechos controvertidos.

   4. - En el folio 56 consignó copia simple de constancia medica de gravidez de la parte actora, expedida por el Hospital Dr. P.I., realizado por la Dra. V.P.. Esta documental es impertinente por no formar parte de los hechos controvertidos.

   5. - Del folio 57 al 164 consignó copia certificada de expediente administrativo No.042-2009-00478, referido al procedimiento por incumplimiento de la P.A.. Esta prueba es valorada por esta Alzada, al evidenciarse de la misma que la empresa no cumplió con el deber de reenganchar a la trabajadora, según consta en el acta de inspección especial de fecha 02 de junio de 2009, que riela en el folio 112.

      Prueba de Exhibición:

      Solicitó la exhibición de los recibos de pago de los salarios y otros conceptos laborales, que fueron consignados en copias al carbón. Con respecto a este medio de prueba, la parte demandada también consignó los referidos recibos de pago, por lo que los mismos quedaron reconocidos.

      Prueba de Informes de Tercero:

   1. - Al Centro de Salud la Chinita. Sobre esta prueba no se recibió respuesta alguna, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio que valorar.

   2. - Al Hospital General del Sur Dr. P.I.. Sobre esta prueba no se recibió respuesta alguna, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio que valorar.

      Prueba Testimonial:

      Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos M.R., C.J.M.C. y V.A.M.G., quienes no comparecieron a rendir declaración, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio que valorar.

      PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

      Documentales:

   1. - Del folio 169 al 174 consignó originales de contrato de trabajo a tiempo determinado y su prórroga, respectivamente, suscritos en fechas 04 de octubre de 2007 y 04 de octubre de 2008. Esta Alzada no le otorga valor probatorio a las mencionadas documentales por ser impertinentes, puesto que la estabilidad de la actora ya fue resuelta mediante una providencia emitida por la Inspectoría del Trabajo.

   2. - Del folio 175 al 190, consignó originales de recibos de pago a nombre de la actora, sobre los cuales ya se pronunció esta Alzada.

   3. - En los folios 191 y 192 consignó originales de recibos de vacaciones del período 2007-2008, a los cuales les otorga valor probatorio esta Alzada en virtud de que aunado al hecho que demuestran el pago del mencionado concepto, del mismo se desprende el último salario normal devengado por la actor de Bs. 1.039,oo (diario Bs. 34,63).

   4. - Del folio 193 al 281 consignó copia certificada de expediente administrativo No. 042-01-2009-00478 llevado ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, sobre el cual ya se pronunció esta Alzada.

   5. - En el folio 282 consignó copia simple de recibo de pago de utilidades de la parte actora del año 2008, el cual no fue impugnado por la parte actora, y se le otorga valor probatorio en virtud de demostrar el pago del mencionado concepto.

   6. - En los folios 283, 284 y 285, consignó copias simples de registro de asegurado (forma 14-02) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), así como los datos del asegurado extraídos de la página web del mencionado instituto. Esta prueba es impertinente por no formar parte de los hechos controvertidos.

      Pruebas Informativas:

   1. - Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), oficina Administrativa de Occidente (antes Caja Regional), Maracaibo, Estado Zulia.

      En fecha 19 de julio de 2010 se recibió respuesta, donde se señala que la ciudadana NERILAY M.V.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.16.297.571, fue inscrita por la empresa INVERSIONES RECREATIVAS MÚLTIPLES, C.A., numero patronal Z18533193, encontrándose actualmente cesante, desde el 23 de enero de 2009. Esta información es impertinente por no formar parte de los hechos controvertidos, por lo que no es valorada por esta Alzada.

   2. - A la Entidad Bancaria Banesco, sobre la cual no se recibió respuesta alguna, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio que valorar.

      DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

      Valoradas las pruebas promovidas por las partes, esta Alzada observa que la controversia sometida al conocimiento de la Alzada, se circunscribe a determinar si los cálculos de los conceptos laborales condenados por el a-quo se encuentran ajustados a los hechos y al derecho, puesto que los hechos referentes a la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado, la fecha de inicio de la relación de trabajo, el despido de la accionante, la orden de reenganche emitida por la Inspectoría del Trabajo y el hecho de que la demandada se negó a acatar la orden de reenganche en referencia en fecha 02 de junio de 2009, no son hechos que estén sometidos a controversia.

      Ante tal situación, resulta indudable, a los efectos del cálculo de los conceptos laborales que correspondan a la demandante, al presente caso aplica la Sentencia de la Sala de Casación Social No. 0673 de fecha 05 de mayo de 2009, citada por el a-quo, que establece lo siguiente:

      … a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

      De lo anterior, resulta irrevocable a dudas, que los salarios caídos se deben calcular desde la fecha del despido de la demandante (26 de enero de 2009), hasta la fecha en que la accionada se negó al reenganche a sus labores de trabajo (02 de junio de 2009), procediendo en consecuencia el cómputo de la prestación de antigüedad, las vacaciones, el bono vacacional y las utilidades fraccionadas, durante el mencionado período.

      Así mismo, se debe dejar claro que en el presente caso se están reclamando las vacaciones, el bono vacacional y las utilidades fraccionadas del año 2009, y dichos conceptos son los que se condenarán, en virtud de que los que correspondían al año 2008 ya fueron efectivamente cancelados, tal y como quedó demostrado.

      Dejando esta Alzada sentado lo anterior, procederá a efectuar los cómputos correspondientes de los conceptos condenados por el a-quo.

      En primer lugar, a efectos de determinar los salarios devengados por la accionante, se tomarán en cuenta los recibos de pago consignados por la demandada de la siguiente forma:

      Octubre, noviembre y diciembre de 2007 no aplica

      Enero 2008 Bs. 865,24 (folio 178)

      Febrero 2008 Bs. 874,46 (folio 179)

      Marzo 2008 Bs. 753,82 (folio 180)

      Abril 2008 Bs. 921,32 (folio 181)

      Mayo 2008 Bs.1.125,91 (folio 182)

      Junio 2008 Bs. 1.168,87 (folio 183)

      Julio 2008 Bs. 1.038,oo (folio 184)

      Agosto 2008 Bs.1.065,97 (folios 185 y 186)

      Septiembre 2008 Bs. 1039,oo (folios 185 y 187)

      Octubre 2008 Bs. 1.117,59 (folios 187 y 188)

      Noviembre 2008 Bs.1.017,03 (folios 188 y 189)

      Diciembre 2008: Bs. 1.039,oo (Se tomó en cuenta el salario con el que se pagaron las vacaciones, lo que consta en los recibos que rielan en los folios 191 y 192, por cuanto fueron pagadas en diciembre de 2008)

      TIEMPO DE SERVICIO

      Del 04 de octubre de 2007 al 02 de junio de 2009 1 año, 7 meses y 29 días.

   1. PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD (Art.108 Ley Orgánica del Trabajo):

      Para el cálculo de la prestación de antigüedad se tomará en consideración el salario integral devengado por la demandante, calculado mes a mes, el cual se determinará sumando al salario devengado la alícuota correspondiente a las utilidades y al bono vacacional, conforme a la siguiente especificación:

      PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL DE 7 DÍAS ALICUOTA DE UTILIDADES 30 DÍAS SALARIO INTEGRAL TOTAL ANTIGÜEDAD

      Oct-07 No aplica

      Nov-07 No aplica

      Dic.07 No aplica

      Ene-08 5 865,24 28,84 0,56 2,40 31,81 159,03

      Feb-08 5 874,46 29,15 0,57 2,43 32,14 160,72

      Mar-08 5 753,82 25,13 0,49 2,09 27,71 138,55

      Abr-08 5 921,32 30,71 0,60 2,56 33,87 169,34

      May-08 5 1.125,91 37,53 0,73 3,13 41,39 206,94

      Jun-08 5 1.168,87 38,96 0,76 3,25 42,97 214,83

      Jul-08 5 1.038,00 34,60 0,67 2,88 38,16 190,78

      Ago-08 5 1.065,97 35,53 0,69 2,96 39,18 195,92

      Sep-08 5 1.039,00 34,63 0,67 2,89 38,19 190,96

      TOTAL 45 Bs. 1.627,07

      PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL DE 8 DÍAS ALICUOTA DE UTILIDADES 30 DÍAS SALARIO INTEGRAL TOTAL ANTIGÜEDAD

      Oct-08 5 1.117,59 37,25 0,83 3,10 41,19 205,93

      Nov-08 5 1.017,03 33,90 0,75 2,83 37,48 187,40

      Dic-08 5 1.039,00 34,63 0,77 2,89 38,29 191,45

      Ene-09 5 1.039,00 34,63 0,77 2,89 38,29 191,45

      Feb-09 5 1.039,00 34,63 0,77 2,89 38,29 191,45

      Mar-09 5 1.039,00 34,63 0,77 2,89 38,29 191,45

      Abr-09 5 1.039,00 34,63 0,77 2,89 38,29 191,45

      May-09 5 1.039,00 34,63 0,77 2,89 38,29 191,45

      TOTAL 40 8368,62 Bs. 1.542,00

      Diferencia Antigüedad Art.108 Ley Orgánica del Trabajo, parágrafo primero 20 días 38.29 Bs. 765,80

      ANTIGÜEDAD ADICIONAL DÍAS TOTAL SALARIOS ANUALES SALARIO PROMEDIO DIARIO TOTAL ANTIGÜEDAD ADICIONAL

      2008-2009 2 8.368,62 34,87 Bs. 69,74

      TOTAL PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y ANTIGÜEDAD ADICIONAL: bolívares 4 mil 004 con 61 / 100 céntimos.

   2. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO (Art. 125 Ley Orgánica del Trabajo):

      Teniendo en consideración un tiempo de servicio de 1 año, 7 meses y 29 días le corresponden:

      60 días x Bs. 38,29 (último salario integral): Bs. 2.297,40

   3. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO (Art. 125 eiusdem):

      Al respecto observa este sentenciador que la parte demandada en su apelación alega que este concepto debió calcularse en base al salario básico devengado por la demandante, sin embargo se observa que conforme al artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo deberá incluir la alícuota de utilidades.

      45 días x Bs. 38,29 (último salario integral): Bs. 1.723,05

   4. VACACIONES FRACCIONADAS (Art. 219 y 225 eiusdem): 7 meses x 16 días / 12 meses = 9,33 días x Bs. 34,63 (último salario normal) = Bs. 323,09

   5. BONO VACACIONAL FRACCIONADO (Art.223 y 225 eiusdem): 7 meses x 8 días / 12 meses = 4,66 días x Bs. 34,63 (último salario normal) = Bs. 161,37

   6. UTILIDADES FRACCIONADAS Por éste concepto la empresa cancela 30 días, por lo que correspondería calcular las utilidades del ejercicio económico del año 2009.

      Del 01-01-09 al 02-06-09: 5 meses x 30 días / 12 meses = 12,5 días x Bs. 34,63 (último salario normal) = Bs. 432,87

   7. SALARIOS CAÍDOS: Del 26 de enero de 2009 (fecha del despido) hasta el 02 de junio de 2009 (fecha en que la empresa se negó a reenganchar a la trabajadora), resultan 4 meses y 7 días, a saber 127 días a razón del último salario normal diario de Bs. 34,63, resulta la cantidad de Bs. 4.398,01.

      Sin embargo, en virtud de la aplicación del principio de prohibición de reformatio in peius, habiendo condenado el a-quo una cantidad menor, esto es, la cantidad de Bs.4.367,16, y no habiendo mediado apelación de la parte demandante, quien se conformó con la cantidad condenada en primera instancia, le corresponde a la demandante la última expresada cantidad de bolívares 4 mil 367 con 16 céntimos.

   8. INDEMNIZACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL PRE Y POST NATAL:

      Este concepto no fue condenado por el Juzgado a-quo, por lo que al no haber ejercido recurso de apelación la parte actora, su improcedencia queda firme.

      El total de los conceptos calculados por este Tribunal alcanza a la cantidad de bolívares 13 mil 309 con 55 / 100 céntimos, cantidad que deberá ser cancelada por la demandada a la parte actora.

      De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008, se ordena: 1) El pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral el 02 de junio de 2009, hasta la oportunidad en que la presente sentencia quede definitivamente firme, cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; y, 2) el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten de los demás conceptos ordenados a pagar, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

      En cuanto a la corrección monetaria, siendo que la preservación de lo debido es un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demandada en fecha 24 de marzo de 2010, para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, receso judicial, implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo o huelgas tribunalicias.

      En caso de no cumplimiento voluntario de la decisión, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Surge en consecuencia, la estimación parcial del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, por lo cual, en el dispositivo del fallo se modificará la decisión recurrida que declaró parcialmente con lugar la demanda. No hay condenatoria en costas en virtud del carácter parcial de la decisión. Así se decide.

      DISPOSITIVO

      Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 05 de octubre de 2010, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana NERILAY M.V.M. en contra de INVERSIONES RECREATIVAS MÚLTIPLES C.A. BINGO SEVEN STAR por lo que se condena a la demandada a cancelar a la demandante la cantidad de bolívares 13 mil 309 con 55 / 100 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del fallo, más los intereses moratorios y la corrección monetaria. 3) SE MODIFICA el fallo apelado. 4) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS dado el carácter parcial de la presente decisión.

      Publíquese y regístrese.

      Dada en Maracaibo a veinticinco de noviembre de dos mil diez. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

      El Juez,

      L.S. (Fdo.)

      _______________________________

      M.A.U.H.

      La Secretaria,

      (Fdo.)

      ____________________________

      YASMELY BORREGO RINCÓN

      Publicada en su fecha a las 12:42 horas quedó registrada bajo el No. PJ0152010000174

      La Secretaria,

      L.S. (Fdo.)

      _____________________________

      YASMELY BORREGO RINCÓN

      MAUH/rjns

      ASUNTO: VP01-R-2010-000461

      REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

      PODER JUDICIAL

      TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

      Maracaibo, veinticinco de noviembre de dos mil diez

      200º y 151º

      ASUNTO: VP01-R-2010-000461

      Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada YASMELY BORREGO RINCÓN, certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

      Yasmely BORREGO RINCÓN

      SECRETARIA