Decisión nº 016-08 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 14 de Mayo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Suben las presentes actuaciones a este Tribunal Colegiado, en virtud del Recurso de Apelación presentado por los profesionales del derecho P.D. y D.Q., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 64695 y 40671, y con domicilio procesal en la Calle Miranda, Centro Comercial C.C., Segundo Piso, Despacho de Abogados Morles y Asociados, Municipio Cabimas del Estado Zulia, defensores privados del ciudadano N.J.C., venezolano, mayor de edad, Panadero, portador de la cédula de identidad número: V.-20.216.386, domiciliado en el Barrio La Invasión, Calle Ancha, casa numero 57, al lado del negocio de víveres “Cesar Mar”, Ciudad Ojeda Municipio Lagunillas del Estado Zulia, quien resultó condenado a cumplir la pena de dieciseis (16) años de prisión, más las accesorias de Ley establecidas en el Artículo 16 del Código Penal Venezolano vigente, por la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el Artículo 374, numeral 1 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), conforme a la acusación presentada por la Fiscalía 43ª del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia a cargo de la profesional del derecho GWONDELINE GONZÁLEZ.

El recurso de apelación lo dirige la defensa privada, contra la sentencia No. 2J-016-07 de fecha diecisiete (17) de septiembre de 2007 emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, constituido de forma MIXTA en la que emitió fallo CONDENATORIO en forma UNÁNIME contra el ciudadano N.J.C., dictado su dispositivo en la audiencia de finalización de juicio oral y privado en fecha siete (07) de agosto de 2007.

Recibido el expediente ante este Tribunal de Alzada en fecha veinticuatro (24) de enero de 2008, se dio cuenta a la Sala y en la misma fecha se designó como Ponente a la Jueza Profesional LEANY BEATRÍZ ARAUJO RUBIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha diecinueve (19) de febrero de 2008, estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a dictar el pronunciamiento de ley respecto a la admisibilidad del recurso propuesto, mediante decisión fundada signada bajo el Nº 029-08, admitiéndose en dicha oportunidad las pruebas ofrecidas por los apelantes.

Lograda la notificación de todas las partes, y superadas las causas de diferimiento reseñadas en los autos, en fecha veintidos (22) de abril de 2008, se celebró la audiencia oral a que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los recurrentes, abogados P.D. y D.Q., así como del acusado N.J.C., previamente trasladado del centro penitenciario; de la fiscala acusadora, abogada GWONDELINE GONZÁLEZ y de los padres del niño víctima.

La Representación Fiscal no dio contestación por escrito al recurso de apelación ejercido en la presente causa, sin embargo, en el acto oral expuso los argumentos que refutan los motivos de la apelación interpuesta.

Siendo la oportunidad de ley, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DE LOS MOTIVOS DE LA APELACIÓN

Alegan los recurrentes como motivos del recurso de apelación los previstos en el artículo 452 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto según su criterio la decisión se encuentra inmotivada ya que conforme a su contenido no discrimina el contenido de cada prueba evacuada, analizado y comparado con las demás existentes en autos, en razón de lo cual su dispositivo condenatorio no queda razonado.

Que la sentencia por ello adolece de falta de motivación por cuanto no satisface en ninguna forma a su defendido, para poder considerarla como justa y adecuada a la verdad; pus la misma está llena de silencios, oscuridades e incongruencias.

Luego de esgrimir algunos criterios respecto a la motivación, contenidos en distintos fallos de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, los recurrentes alegan que el Código Orgánico Procesal Penal establece como motivo de apelación de sentencia definitiva los previstos en el Artículo 452, ello conforme al sistema de la impugnabilidad objetiva que asiste e informa al sistema acusatorio, considerando que el vicio que afecta a la sentencia recurrida se trata de la falta de motivación en la sentencia.

Y a tal efecto aducen en su recurso que el tribunal de juicio, aprecia y valora en toda su plenitud probatoria, algunos elementos de prueba que ha enumerado, sin indicar qué razones le han llevado a tal convicción; que no explicó por qué llega a la “conclusión de la condenatoria en los términos que lo expone, y es el caso que la enumeración o yuxtaposición de pruebas hechas por la Juez profesional y los Escabinos, no satisface la necesidad que el producto del debate sea basado en el análisis reposado capaz de bastarse por sí mismo, que no deje dudas ni permita interpretaciones arbitrarias al lector, acerca de su contenido, es decir, poder contar con una sentencia condenatoria, que de respuestas al imputado que se condene, con claridad, del porque las evidencias, lograron destruir la presunción de inocencia”.

En sí, al pasar a señalar en forma precisa los aspectos en los que fundamentan su recurso, mencionan los recurrentes lo siguiente:

Esta defensa no le queda la menor duda de (sic) que efectivamente el Niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), ha sido objeto de penetración por la vía anal, no hay la menor duda de ese hecho, lo que si no comparto con el criterio de la representación privada y la representación fiscal, es que ese hecho fuera cometido por el Señor N.C.

. Razón por la cual debió el Tribunal A Quo valorar individualmente y en su conjunto todos los detalles que permitieran la búsqueda de la verdad en forma imparcial y objetiva para que no quedara dudas del fallo que finalmente dictare, sin más y a los efectos de la consideración de esta honorable Corte de Apelaciones, pasamos a considerar los fundamentos de la presente Apelación”.

Seguidamente, y no obstante haber asomado en su recurso el vicio de falta en la motivación del fallo, los apelantes plantean como motivo de impugnación el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia, de la siguiente manera:

Existe manifiesta contradicción entre los hechos que se dan por probados, en forma subjetiva por el Tribunal A Quo, puesto que el hecho que le dio origen a la denuncia penal, consistió presuntamente, dado que jamás fue fehacientemente probado, que el día 08 de Octubre del 2.006, el Niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), había sido violado por el Ciudadano N.J.C., más concretamente que el antes mencionado Niño, ese día había sido penetrado por vía anal tanto con el dedo como con el pene y así a lo largo de la audiencia de juicio que concluyó con una sentencia condenatoria en contra de nuestro patrocinado, Ciudadano N.J.C., mantuvo su tesis la representación Fiscal y la parte acusadora privada, sólo que la sostenida tesis de la Violación del día 08 de Octubre del 2.006, fue científicamente desvirtuada por la Ciudadana Doctora A.L.G., quien en su condición de Médico Forense, confirmó que no encontró lesiones médico-legal que calificar, así como tampoco residuos seminales, excoriaciones, desgarramiento de ninguna naturaleza, es decir que habiendo realizado el examen médico-legal correspondiente al caso, en menos de 24 horas de haberse presentado la denuncia, tomando como cierto, que el hecho denunciado presuntamente ocurrió entre las 4 p.m. y 5 p.m. del día 08 de Octubre del 2.006, y habiéndose practicado el examen medico-forense el día 09 de Octubre del 2.006 en horas de la mañana, no encontró la experta en Medicina Forense ningún elemento que indicara que ese Niño hubiese sido “tocado” en ninguna parte de su cuerpo, mucho menos en su ano, lo que sí quedó evidenciado como textualmente lo indica la experta, fue una mucosa anal lisa, sin pliegues y el esfínter anal hipotónico y en el que categóricamente afirma que la perdida de los pliegues se da por penetración reiterada, dado que como también lo afirmó que lo característico del aplanamiento con la dicotomía es la cronicidad, el tiempo con el que se ha estado dando el proceso de penetración; en otras palabras, la evaluación de la Médico Forense, determinó que los hallazgos encontrados no guardan relación causa-efecto con cuadro agudo menor de 24 horas, lo que nos lleva a concluir de manera lógica, elemental y científica que el Niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), venía siendo objeto de estos actos desde hace mucho tiempo, razón por la cual cada vez que se le practique un examen ano rectal, dará como resultado signos sugestivos de penetración de objeto duro y romo, por lo antes dicho.

Rechazamos en consecuencia la contradicción manifiesta en la motivación, hecha por el Tribunal A Quo cuando afirma “en fecha 08 de Octubre del 2.006, el Ciudadano N.J.C., encontrándose a solas con el Niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), en su casa de habitación ya que para el momento era su Padrastro desde hacía más de seis (06) años, lo lleva hasta el único cuarto que posee la misma y abusa de él como lo había hecho en reiteradas oportunidades, tal como se demostró en el presente juicio oral y público (sic)”. Puesto que semejante afirmación es producto de la subjetividad y especulación propias de un imaginario, que les está vedado o prohibido al Sentenciador por la restricción a las que están sometidas por las Normas Constitucionales y Legales que regulan el Proceso, para evitar arbitrariedades que perjudiquen la sagrada misión de administrar justicia y la finalidad del proceso consiste en la búsqueda de la verdad y esa sólo puede ser obtenida a través de lo verdaderamente alegado y probado y este último elemento, LA PRUEBA debe ser presentada de tal manera que no deje la menor duda de que efectivamente se condena porque así transparente y claramente quedó demostrado. No es cierta la afirmación del Tribunal A Quo cuando dice “... abusa sexualmente de él como lo había hecho en reiteradas oportunidades, tal como se demostró en el presente juicio oral y público (sic)” nos preguntamos ¿Dónde? ¿Cuándo? ¿En que momento quedó demostrada semejante afirmación? NUNCA.

Evidentemente, el Tribunal A Quo sentenció en forma condenatoria al Ciudadano N.J.C., tomando como fundamentos la subjetividad y el prejuicio, seguramente por tratarse de un Menor de 7 años y por el infundado temor de poder ser recriminados socialmente, puesto que desestimó pruebas manifiestamente importantes y contestes que de haber sido valoradas hubiesen producido alguna duda racional que impidiera el acto condenatorio del cual fue victima (sic) el Ciudadano N.J.C.. Tal es el caso que quedó plenamente demostrado en las declaraciones de todos los testigos promovidos por la representación fiscal pertenecientes a la familia GAONA GARCIA, que el Niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA) no convivía desde hacía tres (03) años en el hogar compuesto por la Señora M.I.G. y sus dos (02) menores hijos A.J. y ABNELY REBECA GAONA GARCIA, y nuestro defendido N.J.C., en Ciudad Ojeda, sino en el hogar paterno con su Madrastra en la población rural de Zipayares, y sólo en oportunidades los visitaba, a saber: algunos fines de semanas y periodos (sic) vacacionales. Considerando que hubo la declaración de la experto Médico Forense que determinó a través del examen ano rectal, la cronicidad de las lesiones capaz de calificarlas de esfínter anal hipotonómico (sic) como aquellas que representan la disminución de tono del esfínter anal por la penetración o el abuso en la mucosa anal. Este relevante elemento probatorio debió haber sido con mayor consición (sic) tomado en cuenta a los efectos indicados en los fundamentos jurisprudenciales y doctrinarios invocados. Le confiere total valor probatorio a los Testigos referenciales promovidos por la parte acusadora y les confiere el carácter de contestes entre si (sic) y en virtud de que estuvieron en armonía con lo manifestado en la Sala de Audiencias por el Niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA) e invoca una jurisprudencia de fecha 16 de Junio del 2.005, en la sentencia número 381 con Ponencia de la Magistrada Rosa Mármol de León, donde hace referencia a la valoración de un Testigo referencial y la transcribe así: “.. El Juez valoró el testimonio referencial del Funcionario Policial y lo concatenó a la declaración del Médico Anátomo-Patólogo...” Continúa la referida jurisprudencia: “... es importante acotar que el Tribunal de Juicio valoró el testimonio del Funcionario Policial, quien funge en el juicio como Testigo...”

La pretendida motivación para darles valor probatorio a los Testigos referenciales en el presente asunto por parte del Tribunal A Quo es incorrecta, dado que en un análisis elemental a la jurisprudencia invocada o referida, deben concurrir o concordar en forma perfecta, la declaración del Testigo referencial y la declaración del médico Forense, en este caso, aspecto este (sic) que como denunciamos, supra el informe médico concluye que no hubo lesiones médico legales que calificar en consecuencia, hay una ruptura en la concatenación del testimonio referencial y la declaración del Médico Forense.

Con base a los anteriores alegatos o denuncias, la defensa recurrente solicita a este Tribunal de Alzada sea anulada la decisión de la instancia y sea dictada la absolución de su patrocinado, o en su defecto se ordene la celebración de un nuevo juicio oral con un Juez diferente y verdaderamente objetivo, acorde a lo debatido en la sala de juicio.

Como pruebas a ser ofrecidas ante esta Alzada, los recurrentes ofrecieron las Actas de debate, levantadas durante todas las Audiencias celebradas hasta la finalización del Juicio Oral y Privado, así como la sentencia recurrida y las cintas magnetofónicas que contienen la reproducción del debate oral y privado realizado en la instancia, pruebas que fueron admitidas al momento de haber sido dictado pronunciamiento de admisibilidad del recurso de apelación ejercido, las cuales este Tribunal aprecia en la presente decisión, de acuerdo a los puntos de impugnación alegados.

Lo que si rechaza este Tribunal es la pretendida alegación de motivos de apelación que la defensa – recurrente expone en el acto oral celebrado en esta Alzada, toda vez que los mismos resultan extemporáneos, en razón de lo cual no son estimados a los efectos de la presente decisión, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 453 del Código Orgánico en el cual se expresa que fuera de la oportunidad de interposición del escrito fundado para expresar concreta y separadamente cada motivo de impugnación, no podrá aducirse otro motivo. ASÍ SE DECLARA.

III

DE LA RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, actuando en forma Mixta y de manera unánime, dictó fallo condenatorio al acusado N.J.C. por el delito VIOLACIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 374 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al considerar que fueron probados los hechos acaecidos el día ocho (08) de Octubre de 2006, cuando el ciudadano N.J.C., encontrándose a solas con el niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), en su casa de habitación ya que para el momento era su padrastro desde hacía mas de seis años, lo lleva hasta el único cuarto que posee la vivienda y abusa sexualmente de él como lo había hecho en reiteradas oportunidades, tal como se demostró en el juicio oral y privado. Sin embargo, ese día, el hermano de la víctima (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), observó que la puerta de dicha habitación, que antes había visto abierta, se encontraba cerrada y el calzado del niño se encontraba del lado fuera de la puerta, lo que llamó su atención; y cuando su hermanito (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA) salió de la habitación, observó su ropa interior muy alta comparativamente con su pantaloncito, y que el Acusado N.J.C., se encontraba sin camisa y sudando copiosamente, lo que llevó a que (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), increpara a su hermanito víctima, a que le manifestara qué estaba sucediendo, y el niño con evidente nerviosismo, negó lo sucedido. Sin embargo, delante de su progenitora M.I.G. y sus hermanos (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), reconoció lo sucedido manifestando que NERIO "le metía el dedo y el piripicho por el rabo".

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En atención al contenido del recurso interpuesto, es necesario destacar que el principio de la tutela judicial efectiva garantiza no sólo el derecho a obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución, sino que además conlleva la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación.

Conforme al criterio sentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (fallo 308 del 01 de septiembre de 2004), se advierte que “la sentencia debe considerarse como un todo, y lo que se requiere es que efectivamente se realice el análisis y la comparación de los elementos probatorios”. Es por ello que, a los fines de revisar las denuncias esgrimidas por los recurrentes, este Tribunal de Alzada se adhiere al criterio antes explanado, a los fines de realizar la labor jurisdiccional requerida por quien apela, pero sin escindir el fallo impugnado. Lo contrario equivaldría al ejercicio de la función jurisdiccional mediatizada en desmedro de la seguridad jurídica y de la igualdad de las partes.

Es así como, dentro de los principios y garantías contemplados tanto en la Constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal, se reconoce al ciudadano el derecho a la tutela judicial efectiva, que se basa principalmente en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses. Al respecto, es conveniente advertir, que en aras del principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, “éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva”. (Sala de Casación Penal causa 03-0315, decisión de fecha 04.12.2003). Y esa diafanidad no sólo constituye obligación del órgano jurisdiccional, sino también de las partes al plantear sus peticiones, de manera que estas se basten a sí mismas.

Del recurso ejercido se determina una mezcla de aquellos motivos a que se contrae el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el recurrente, si bien afinca su denuncia en la falta en la motivación del fallo, argumenta con el mismo motivo su contradicción en el análisis de los elementos probatorios. Tal desacierto en la técnica implementada para presentar el recurso se contrapone a la debida fundamentación de dicho recurso, por contener el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal distintos motivos que pudieran afectar el fallo dictado, e inclusive, cuando tales motivos son excluyentes entre sí. Además, revisado el escrito de interposición del recurso, la Sala encuentra que el recurrente alega la falta en la motivación sobre aspectos genéricos (la decisión se encuentra inmotivada ya que la misma está llena de silencios, oscuridades e incongruencias); denuncian que la recurrida aprecia y valora en toda su plenitud probatoria, algunos elementos de prueba sin indicar qué razones le han llevado a tal convicción, ni por qué las evidencias lograron destruir la presunción de inocencia. Empero, del escrito recursivo no se logra determinar, la suficiente explanación de cuáles fueron esos aspectos silenciados, cuáles las incongruencias y oscuridades; ni cuáles aquellos elementos de prueba que según el criterio de los recurrentes fueron valorados en forma írrita. Es decir, los recurrentes no establecen en su recurso cuáles fueron las razones que hacen que la dispositiva de la sentencia no sea conciliable con la fundamentación en que se apoya; y además no señala la manera según la cual dichas pruebas debieron ser apreciadas lógicamente y la importancia de aquellas pruebas valoradas violando los principios científicos, de la lógica o sana crítica. (Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fallo No.1285 del 18.10.2000).

Esta mala técnica recursiva imposibilita a la Sala conocer de manera clara cuál es el fundamento legal de su denuncia por inmotivación en el fallo. No obstante, sin incurrir en violación del principio de igualdad entre las partes, supliendo defensa a la parte recurrente; y siendo la labor de este Tribunal de Alzada entrar a conocer sobre el aspecto denunciado, en aplicación del principio iura novit curia se procede a aplicar el derecho erróneamente invocado a los fines de decidir el recurso propuesto. A tal efecto, se deduce del escrito recursivo al desprenderse del mismo que el recurrente afirma que los razonamientos contenidos en la motivación de la sentencia se enfrentan los unos con los otros, incurriendo en el vicio de contradicción, que se establece en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en la motivación se desechan las pruebas testimoniales de los testigos ofrecidos por la defensa; por una parte, y por la otra en la misma sentencia se condena al acusado con el dicho de los familiares de la víctima y del propio niño víctima, sin contrastar sus testimonios con el contenido del examen médico forense y lo declarado por la experta forense en el debate oral.

Por lo que, conforme al alegado vicio de contradicción, en un segundo aspecto dentro del recurso de apelación, esta Sala circunscribe el análisis en la labor jurisdiccional de revisar la aplicación del derecho por parte de la instancia en el fallo que se impugna a tal vicio de contradicción en el fallo recurrido.

Frente a este alegato de los recurrentes, se hace necesario analizar el contenido de la sentencia impugnada en cuanto a los aspectos denunciados, pero haciéndolo de una manera integral, sin dejar hechos aislados, fuera del contexto propio de la acusación, actas de debate y hechos relacionados con el delito por el cual se acusó, ello a los fines de no incurrir en una estimación sesgada de lo acontecido en el debate oral. En efecto, al desechar las testimoniales de los ciudadanos ANABELL ROJAS, JHON KENDRY GONZÁLEZ, CELIA GOTERA, G.Q., la recurrida lo hace estableciendo que dichas testimoniales carecen de valor probatorio toda vez que no aportan ningún elemento de interés con respecto a los hechos controvertidos en el juicio, por no tener estos testigos conocimiento de los hechos contenidos en la acusación.

En razón de lo cual, al revisar las declaraciones de los ciudadanos ANABELL ROJAS, JHON KENDRY GONZÁLEZ, CELIA GOTERA, G.Q., este Tribunal encuentra que las mismas se circunscriben a relatar aspectos inherentes a la conducta predelictual del acusado, pero no a los hechos objeto de la acusación fiscal, tal y como fue expresado por la recurrida al momento de desestimar sus testimonios, por cuanto, en efecto, los mismos no aportaron elementos de convicción relacionados con los hechos objeto de la acusación fiscal.

Por lo que no asiste la razón a los recurrentes cuando afirman que la instancia desestimó pruebas manifiestamente importantes y contestes, que de haber sido valoradas hubiesen producido alguna duda racional, ya que la motivación para ser desechados estriba en que ninguno de dichos testimonios estuvo relacionado con los hechos objeto de la acusación fiscal al no tener los testigos conocimiento de las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho punible cometido. En razón de lo cual, tal denuncia debe ser desestimada. Por lo que este primer motivo de impugnación se declara SIN LUGAR. Así se decide.

Luego, en cuanto al argumento de los recurrentes que el fallo adolece del vicio de contradicción entre los hechos que se dieron por probados y lo que tribunal de forma subjetiva consideró, ya que nunca fue demostrado que el día 08 de octubre de 2006 su defendido abusara del niño víctima, y que nunca se demostró que ese día la víctima hubiese sido violada sexualmente. Tenemos que esa afirmación de los recurrentes se sustenta en la declaración de la experta, ciudadana A.L.G., quien en su condición de Médica Forense, confirmó que no encontró lesiones médico-legales que calificar, así como tampoco residuos seminales, excoriaciones, desgarramiento de ninguna naturaleza, es decir que habiendo realizado el examen médico-legal correspondiente al caso, en menos de 24 horas de haberse presentado la denuncia, tomando como cierto, que el hecho denunciado presuntamente ocurrió entre las 4 p.m. y 5 p.m. del día 08 de Octubre del año 2.006, y habiéndose practicado el examen médico-forense el día 09 de Octubre del año 2.006 en horas de la mañana, no encontró la experta en Medicina Forense ningún elemento que indicara que ese Niño hubiese sido “tocado” en ninguna parte de su cuerpo, mucho menos en su ano.

La presente denuncia es analizada por esta Alzada conforme al criterio sentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (fallo 308 del 01 de septiembre de 2004), que advierte que “la sentencia debe considerarse como un todo, y lo que se requiere es que efectivamente se realice el análisis y la comparación de los elementos probatorios”. Es por ello que, a los fines de revisar las denuncias esgrimidas por los recurrentes, este Tribunal de Alzada se adhiere al criterio antes explanado, a los fines de realizar la labor jurisdiccional requerida por quien apela, pero sin escindir el fallo impugnado. Lo contrario equivaldría al ejercicio de la función jurisdiccional mediatizada en desmedro de la seguridad jurídica y de la igualdad de las partes. ASÍ SE DECLARA.

En ese sentido, esta Sala estima como criterio válido que la prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal, conforme al criterio de la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal “la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado. Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso está estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin.” (Fallo 311 del 12 de agosto del 2003). Así, al realizar esta función jurisdiccional, de admitir o desechar razonadamente una prueba, incluyendo las experticias y declaraciones periciales, como en este caso se trata, tal actividad del juez no constituye en manera alguna violación del principio de igualdad entre las partes y frente a la ley por el mero hecho de no ser estimada en beneficio del acusado. Empero, lo que si no debe faltar es su apreciación para declararla válida y su concatenación con el resto del acervo probatorio para constituir elemento suficiente en el cual se apoye el dispositivo del fallo.

Por ello, ante la contundencia de esta denuncia, debido a que la misma comporta en todo caso el vicio que se encuentra expresamente determinado en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido específicamente en la violación de ley por haberse omitido una prueba o existir silencio de prueba respecto a su valoración, esta Sala de Alzada deja establecido, a los fines de dar una respuesta idónea al contenido del motivo de apelación planteado por quien recurre, acogiendo el contenido del fallo 204 del 21 de junio de 2000 emitido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se abandona el criterio sostenido desde el 28 de abril de 1993 (inmotivación del fallo), según el cual se permite establecer si las pruebas aportadas al juicio y presuntamente silenciadas por el juzgador, tienen el sentido y alcance que en realidad le corresponden para la fijación del hecho controvertido, que la importancia o trascendencia de las pruebas sólo puede ser determinada, si se tiene el conocimiento de los aspectos formales y de fondo que las acompañan al momento de producirlas, con la consecuencia fulminante respecto a la eficacia del fallo condenatorio. Así, destaca este Tribunal de Alzada, que respecto a la falta en el análisis de la prueba pericial y lo declarado por la experta forense, alegada como motivo de impugnación por el apelante, como elementos que desvirtúan los hechos contenidos en la acusación fiscal según su criterio, se determina la importancia de incluir en el presente fallo, una narración tanto de los hechos objeto de la acusación fiscal como de la experta forense, cuyo tenor es el siguiente:

(Omissis)

El día domingo 08-10-06, aproximadamente a las 4:00 horas de la tarde los niños ABNEL J.G. y FRANYS ABNELIECER GAONA, se encontraban en el patio de la residencia de su progenitora M.I.G. (…) posteriormente el niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA) ingresa a la vivienda, momentos después el adolescente (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA) de 12 años de edad decide entrar también a la residencia, percatándose que la puerta del cuarto donde se encontraba su hermano estaba cerrada, razón por la cual se preocupa y decide llamarlo, luego el niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), con actitud nerviosa abre la puerta notando el adolescente (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA) la actitud de su hermano, por lo que le preguntó que (sic) estaba sucediendo, luego de varios llamados de atención el niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA) decide narrar lo que había pasado en el cuarto donde se encontraba, manifestando que el ciudadano N.J.C. lo acompañaba, y que lo obligaba a tocarle sus genitales así como éste también le tocaba los genitales a el (sic) (…) que el ciudadano N.J.C., le introducía su pene en su rabito (Ano), y que esto se lo estaba haciendo en varias oportunidades desde que el (sic) tenia (sic) 06 años de edad, es decir aproximadamente desde hace un año. (…)

(El resaltado es nuestro).

En cuanto a la declaración de la experta forense A.G. BENAVIDES, rendida en el debate oral y privado, la cual fue suficientemente repreguntada, la misma textualmente determina lo siguiente:

“(Omissis)

10.- Declaración testifical jurada del la ciudadana A.L.G. BENAVIDES, adscrita a la Medicatura Forense de Cabimas, quien practicó el examen ano rectal a la victima (sic) (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), quien luego de prestar el juramento de Ley e identificarse, expuso el conocimiento que tiene sobre el referido examen médico, de fecha 09-10-2006, reconocimiento (sic) como su firma la rúbrica estampada en el mismo, el cual fue presentado por la Representación Fiscal como Prueba Documental en el presente juicio oral y público (sic), observando este Tribunal {que} dicha prueba documental llena los requisitos exigidos en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, para su validez y fue incorporada para su lectura de conformidad con el artículo 339 del Código {Procesal} Penal , numeral 2°, manifestando dicho Funcionario lo siguiente: "Yo recuerdo a este niño, lo que dice aquí fue lo que vi. Evidentemente una mucosa anal lisa sin pliegues y el esfínter anal hipotónico; hipotónico significa el tono un poco disminuido, se ven todos los pliegues, y el esfínter tiene un tono normal que es mantenerse cerrado, cuando uno hace el tacto evidencia que el tono esta (sic) un poco disminuido que no es la misma tonicidad normal, y cuando abre la parte de la mucosa anal, en este caso se ve una mucosa anal mas (sic) lisa, sin muchos pliegues. Es todo". La Representante de la Fiscalía Abogada WONDELINE GONZÁLEZ, realizó las siguientes preguntas a la Experto {a}: "1.- ¿Manifestó esfínter hipotónico, eso significa que (sic)? R: En medicina llamamos esfínter tipo hiper o normo tónico, normo lo normal, normotónico, o hipertónico cuando esta (sic) muy cerrado, generalmente ocurre cuando hay operaciones por hemorroides, que dejan el esfínter muy cerrado, eso es hipertónico y el hipotónico es cuando el dedo pasa con mas (sic) facilidad que en un esfínter normal. 2.- ¿Esas lesiones sugieren penetración por vía anal? R: Si (sic) 3.- ¿Pudieron ser provocada (sic) por un pene o un dedo? R: El dedo es muy difícil tienen que ser una cronicidad máxima igual que los parásitos, pero esto es diferente, la pérdida de los pliegues se da por la penetración. 4.-¿Pudiera ser de un pene? R: Si pudiera ser. 5.- ¿Además de otras lesiones verificó algo más? R: No, sólo la parte anal. Es todo." El Abogado Representante de la victima (sic) realizó las siguientes preguntas: "1.- ¿Pudiera aclarar nuevamente a la audiencia en relación a lo que es hipotónico? R: Es la disminución de tono del esfínter anal, se pierde por la penetración o el abuso de la mucosa anal, es muy natural cuando abre y cierra, pero cuando es al contrario se pierden lo pliegues. 2.- ¿A que (sic) se debe que se pierdan los pliegues de la mucosa anal, en base a que se pierden esos pliegues en la mucosa anal? R: Significa que por la penetración se pierden esos pliegues no por la evacuación, que es la que ayuda a este esfínter a mantenerse tónico. 3.- ¿Cuando hay una evacuación viene en sentido contrario eso no hace perder los pliegues, es cuando va de a afuera hacia adentro? R: Si. (sic) 4.- ¿Cuando hay signos de penetración para que se pierdan puede ser un objeto romo duro o puede ser un objeto mas pequeño mas blando? R: Blando no puede ser, y tiene que ser crónico, depende de la fuerza y todo con lo que se trabaje en él. 5.- ¿No hay lesiones medico (sic) legal que calificar? R: No habían golpes, hematomas, laceraciones, ahí no hay nada reciente. 6.-¿Al realizar el examen médico legal pudo determinar si en la parte interna consiguió residuo alguno? R: No. Es todo."

El abogado defensor D.Q. realizó el interrogatorio en los siguientes términos: "1.- ¿En el supuesto negado de que se trate de una relación primaria anal, cuales (sic) son los síntomas característicos que pudiera presentar la persona? R: Desgarro, la mucosa erosionada roja, ensangrentada, sobre todo a esa edad. 2.- ¿De acuerdo al examen que usted nos ha explicado, la mucosa anal lisa y la tonicidad del esfínter, significa que para que llegue a ese estado ha debido de producirse muchas veces la penetración? R: normalmente es así pero en medicina 2 + 2 no es 4. Hay mucosas de mucosas, pero lo característico del aplanamiento con la dicotomía es la cronicidad el tiempo con el que se ha estado dando el proceso. 3.- ¿En su informe para el momento del examen el 09-10-06, haciendo una revisión minuciosa del niño encontró excoriaciones o lesiones? R: No nada. Es todo."

La Juez realizó la siguiente pregunta a la experto: "1.- ¿Con una sola penetración puede lograrse ese tipo de lesiones? R: No. Es todo." (El resaltado es de la Sala).

Asimismo, el examen médico forense incorporado al debate oral y privado, cuyo ejemplar riela al folio 11 de las actas, y reza que para el día nueve (09) de Octubre de 2006, al momento de practicarse el examen, “no hay lesiones medico (sic) legal que calificar”, arrojando como conclusión “signos sugestivos de penetración de objeto romo y duro”, sugiriendo examen psicológico; ello luego de dejar establecido el hallazgo preponderante de dicha prueba pericial, a saber: EXAMEN ANO RECTAL: mucosa anal lisa sin pliegues (pliegues borrados). Esfínter anal hipotónico, por lo que, la afirmación que alegan los recurrentes, deber ser estimada de forma integral, como un todo.

Para los recurrentes, con el anterior testimonio pericial quedó evidenciado como textualmente lo indica la experta, que el niño víctima presentaba una mucosa anal lisa, sin pliegues y el esfínter anal hipotónico y en el que categóricamente afirma que la pérdida de los pliegues se da por penetración reiterada, dado que como también lo afirmó, lo característico del aplanamiento con la dicotomía es la cronicidad, el tiempo con el que se ha estado dando el proceso de penetración; en otras palabras, la evaluación de la Médica Forense, determinó que los hallazgos encontrados no guardan relación causa-efecto con cuadro agudo menor de 24 horas, lo que lleva a concluir de manera lógica, elemental y científica a los recurrentes que el Niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), venía siendo objeto de estos actos desde hace mucho tiempo, razón por la cual cada vez que se le practique un examen ano rectal, dará como resultado signos sugestivos de penetración de objeto duro y romo, por lo antes dicho.

Considerando que la declaración de la experta médica forense A.L.G. determinó a través del examen ano rectal, la cronicidad de las lesiones capaz de calificarlas de esfínter anal hipotónico como aquellas que representan la disminución de tono del esfínter anal por la penetración o el abuso en la mucosa anal; este relevante elemento probatorio debió haber sido valorado con mayor concisión, a juicio de los apelantes, ya que de acuerdo con lo que se resalta de su declaración, quedaría desvirtuado que el día de los hechos el niño víctima efectivamente fue objeto de abuso sexual.

Frente a ello, encuentran quienes aquí deciden, que al momento de examinar la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal de la primera instancia estimó acreditados en el debate oral, así como el análisis y valoración de las pruebas recreadas en la audiencia del juicio y los fundamentos de derecho contenidos, surge la necesidad de contrastar los hechos objeto de la acusación fiscal, con la declaración de la experta médica forense, a los fines de constatar la denuncia de los recurrentes. Entonces, vemos que el motivo de impugnación parte de un falso supuesto, ya que los hechos objeto de la acusación fiscal no determinan una situación de abuso sexual en un solo acto, correspondiente al día 08 de octubre de 2006; todo lo contrario, con los hechos descubiertos el día 08 de octubre de 2006, se produce el hallazgo respecto de aquellos que arriba quedaron detallados y que como bien lo reconoce la defensa en su escrito, llevaron a concluir en una afirmación sostenida en un informe científico que determinó cronicidad, como sinónimo de habitualidad, reiteración, frecuencia, repetición en el abuso sexual o violación ficta padecida por el niño víctima, dadas las características de las lesiones encontradas en su cuerpo, concretamente en el área ano – rectal.

Por lo que esta Sala verifica que el tribunal de juicio no omitió pronunciamiento íntegro acerca de la declaración de la experta médica forense A.L.G. BENAVIDES ni omitió la valoración del examen pericial ano rectal practicado a la víctima (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA); respecto a la valoración, análisis y concatenación del aporte probatorio de dichas pruebas esenciales, con el resto del acervo probatorio, y que evidentemente, al tratarse de un delito de violación, resulta su aporte probatorio esencial a los efectos del dispositivo emitido. Tal análisis no sólo se verifica de la narrativa del fallo, dentro de las pruebas promovidas por el Ministerio Público, según consta a los folios trescientos veintisiete (327) al trescientos veintinueve (329) de la causa; sino también en su comparación con las declaraciones del niño víctima, de sus hermanos y de su progenitora, y con la otra prueba técnica analizada, conforme consta al folio 342, referido a los fundamentos de hecho y de derecho, donde la recurrida menciona parte de la declaración de la experta A.L.G. BENAVIDES, concordándola con lo expuesto por la psicóloga J.P. en cuanto a la condición de una mucosa anal lisa sin pliegues y el esfínter anal hipotónico establecido en el examen ano rectal del niño víctima. También se observa del fallo recurrido, al folio 343, que en cuanto a los fundamentos de hecho y de derecho, existe una narración precisa en cuanto a que el dicho del niño víctima y los testigos referenciales fueron armónicos, y la contribución probatoria aportada por la médica forense, contenido en su declaración arriba transcrita, relacionada con la prueba pericial por ella realizada, está contenida y concatenada en el fallo con dichas testimoniales así como con el Informe Médico Forense que la psicóloga experta J.P. también aportó al debate; elementos que sirvieron de base a la dispositiva de condena, fundamento que a criterio de quienes aquí deciden, no deja dudas respecto de la convicción lograda por el tribunal mixto.

Tal y como afirman los recurrentes, conforme al examen pericial quedó demostrado que la superficie externa del ano del niño víctima arrojó una mucosa anal lisa sin pliegues (pliegues borrados) y un esfínter anal hipotónico, y que esa conformación se da por penetración reiterada; luego, del análisis realizado a las dos pruebas técnicas por parte de la recurrida, a saber, las declaraciones de las expertas A.G. y J.P., se determina la veracidad de los hechos objeto de la acusación fiscal que arriba quedaron determinados, lo cual se corresponde y corrobora con el aporte de la testimonial de la propia víctima y de sus hermanos y progenitora que determinan la comisión de un hecho punible en forma reiterada por parte del acusado, quien fue señalado no solo del hecho suscitado el 08 de Octubre de 2006, sino además de que lo sucedido ese día evidenció el hallazgo de la reiteración de actos anteriores, que según la propia víctima venía ocurriendo desde un año anterior a dicha fecha. Y en cuanto a ello, la pretensión de los recurrentes respecto al cómo, cuándo, dónde de cada uno de esos acontecimientos, resulta inconsecuente, dada la lesión hallada y la incriminación directa que la víctima hace respecto de su victimario.

A ello hay que agregar que, la afirmación de los recurrentes, sobre que “nunca fue demostrado que el día 08 de octubre de 2006 su defendido abusara del niño víctima, y que nunca se demostró que ese día la víctima hubiese sido violada sexualmente”, constituye una afirmación sesgada y apartada del concepto integral del delito de violación ficta o presunta que el legislador consagra para el tipo delictivo cuando la víctima, en este caso, es un niño de siete años de edad. En ese sentido, basta con eslabonar las pruebas periciales y el dicho de la propia víctima cuando expresa que su padrastro, el acusado N.J.C. le metía el dedo por el rabo y el pipí también; y que esa declaración fue sometida a una experticia psicológica que clínicamente determinó perturbaciones emocionales por situación traumática sexual en su persona, para con ello establecer la tipicidad que en el delito de violación a un niño la ley considera como una presunción de derecho (iuris et de iure) en cuanto a la existencia de la violación misma, por tratarse de un hecho punible que no solo vulnera un bien jurídico referido a la indemnidad sexual del individuo que es víctima; sino que además vulnera el desarrollo pleno y efectivo de la vida sana de un niño.

En ese sentido, la doctrina patria, que el Magistrado Luis Martínez Hernández suscribe en su obra “Comentarios a la Reforma Parcial del Código Penal Venezolano”, editado por el Centro de Estudios Jurídicos y Políticos de la DEM, Caracas, 2005, páginas 149 y siguientes, nos enseña que la libertad sexual está referida a la libre determinación de la forma cómo y con quién obtener la gratificación sexual; en tanto que la indemnidad sexual “garantiza el derecho o la garantía jurídica de no sufrir atropello o transgresión lesiva en la dimensión sexual protegida, apela directamente al puntual quebranto bio – psico – social – en que se constituye la sexualidad en su sentido lato – que dicha esfera ha sufrido, a través de un acto de violencia.. (…) La indemnidad sexual como bien jurídico protegido, podría representar más eficazmente la protección penal del ciudadano contra la agresividad implicada en la violación como acto de criminalidad violenta”. Significando en el supuesto de violación ficta, que existe violencia en el acto criminal, por el simple hecho de cometerlo contra un niño, su integridad biológica, su estabilidad psíquica y su dignidad personal en el marco de la sexualidad humana.

Así, los actos que constituyen el delito de violación en un niño, aún sin mediar violencia física o amenazas comprobables con hechos específicos, son considerados iuris et de iure el tipo penal “violación” al reputar el legislador especialmente vulnerable a una víctima de siete años de edad, como es el caso de autos. ASÍ SE DECLARA.

Luego, de la declaración del propio niño víctima se evidencia que ese día ocurrieron actos de abuso sexual que fueron señalados en la acusación fiscal - lo obligaba a tocarle sus genitales así como éste también le tocaba los genitales a él – y que eso lo venía realizando el acusado N.J.C. desde que el niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA) contaba con seis años de edad. Entonces, la discusión sobre si los hechos suscitados el día 08.10.2006 pudieron o no haber dejado evidencia física de un cuadro agudo de una data de 24 horas, como lo afirman los recurrentes, no constituye una circunstancia determinante para desvirtuar la reiteración de la conducta delictual a la cual era sometido el niño víctima, tal y como se constata de los exámenes forenses analizados en el fallo en concordancia con lo expresado por el niño víctima, ya que esa misma condición crónica de la lesión constituye a juicio de quienes aquí deciden, elemento fehaciente del hecho punible cometido. Por lo que cuando los apelantes esgrimen que este hecho especifico de la reiteración en la violación del adolescente es producto de la subjetividad y especulación propias de un imaginario que falsamente atribuye a la recurrida, lo hace obviando la contundencia de pruebas periciales y de la declaración misma del niño víctima. En consecuencia, esta Sala estima que no existe silencio de prueba, y por ende no se determina la violación de ley al omitir el examen y valoración en el fallo de aspectos relativos a las pruebas arriba analizadas, lo cual trae como consecuencia que la denuncia propuesta por el apelante debe ser declarada sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

De manera indirecta, los recurrentes explanan en su escrito que el niño víctima no convivía con su progenitora y con el acusado, que convivía con su progenitor en la población de Zipayare; empero, a lo largo del debate, se logra evidenciar, de acuerdo a las actas ofrecidas como prueba por los recurrentes, que los hechos suscitados el día domingo 08 de octubre de 2006 ocurrieron en la residencia de la víctima, donde pernoctaba con su progenitora y con su padrastro, el acusado N.J.C.; así como lo aportado por la propia víctima, al responder a las preguntas de la defensa, respecto al plantel donde cursa estudios en el Barrio Falcón de la población de Ciudad Ojeda; hecho que no resulta contradictorio con el aporte testimonial de la hermana de la víctima (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA) quien manifestó que el niño víctima pasaba vacaciones y fines de semana con ellos en Ciudad Ojeda. Así como de la declaración de la progenitora del niño víctima, ciudadana MARÍA SIABEL GARCÍA quien manifestó que el niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA) vivió con ella y con el acusado desde recién nacido, que después vivió con su progenitor en Zipayare, desde los cuatro años de edad; pero, que cuando comenzaron las clases, en la semana en la que sucedieron los hechos, el niño víctima ya vivía nuevamente con ellos.

Entonces, con todos estos hechos, es evidente que el niño víctima sí tenía contacto, familiaridad y habitualidad en la residencia materna, en lapsos de fines de semana, vacaciones, e inclusive por períodos indeterminados, salvo el tiempo que desde los cuatro años convivió con su progenitor. Hechos que determinaron para el sentenciador de la instancia que sí hubo oportunidad para consumar el hecho delictivo de la forma reiterada que las lesiones ano rectales refieren, por parte del acusado. En virtud de lo cual, esta Sala estima declarar SIN LUGAR la denuncia aquí analizada. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los aspectos referidos a las testimoniales de los hermanos y la progenitora del niño víctima, en el sentido que para los recurrentes, debían concurrir o concordar en forma perfecta, la declaración del testigo referencial y la declaración del médico forense, y que de acuerdo al informe médico al estimar que no hubo lesiones médico legales que calificar, se planteó una ruptura en la concatenación del testimonio referencial y la declaración pericial, estiman estas jurisdicentes que no le asiste la razón a los apelantes, ya que su premisa parte de un supuesto incierto, a saber, que no hubo lesiones médico legales que calificar; ya que esa aseveración no puede ser asumida en forma literal; toda vez que del propio texto íntegro del Informe Pericial ofertado, se logra determinar lo que la propia defensa esgrime en su escrito, a saber, que el niño víctima ha venido siendo objeto de abuso sexual por penetración ano rectal, en forma reiterada, dado que el tono de su esfínter aparece hipotónico (pérdida del tono muscular), y sus pliegues borrados.

Respecto a las referencias aportadas al debate por estos testigos que los recurrentes denominan “referenciales” y que no hacen más que reiterar el dicho del niño víctima, así como enfatizar el valor de las pruebas medico forenses practicadas (examen físico y psicológico), sus dichos concuerdan con varios indicios, a saber, la oportunidad física; cuando se dio por demostrado que el acusado habitaba en la misma morada que el niño víctima frecuentaba y en la que luego vivía junto con su victimario. Por lo que se infiere que tuvo oportunidad material y temporal de haber sido él quien cometió el crimen. Se fundamenta también en un indicio de conducta de sospecha: por manifestaciones anteriores, al tomarse en cuenta testigos directos (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA) acerca de que dicho acusado tuvo conductas extrañas respecto del niño víctima, así como la manifestación de la propia víctima, que al ser increpado por su hermano confiesa hechos (me metía el dedo y el pipi por detrás …me decía que no dijera nada), con temor y nerviosismo y por manifestaciones posteriores como son los resultados de los exámenes periciales tantas veces analizados en el texto de la recurrida.

Todos estos, constituyen indicios que a la voz del jurisconsulto Graciano se aprecian como “indicios no dudosos y más claro que la luz”; presentes ellos en este caso y apreciados al existir testificación directa de quienes aseguran haber visto y oído, madre y hermanos de la víctima, que depusieron en forma oral ante el Tribunal Mixto y ante quienes de forma convincente, llevaron su apreciación directa de los hechos por ellos conocidos.

Aunado a ello, las declaraciones de los hermanos (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA) y de su progenitora M.G. también deben ser entrelazadas con lo declarado por la propia víctima, de cuya testimonial se evidencia en forma directa la imputación de los hechos al acusado N.J.C.. En este orden de ideas, la doctrina que suscribe el tratadista J.P.Q., que analiza la valoración del testimonio de la víctima, nos ilustra en el siguiente sentido:

“Testimonio del ofendido: Es tema pacifico que la presunción de inocencia pueda ser desvirtuada por el testimonio único de la victima … No sería ciencia aquello que sólo tiene tino para estudiar determinadas cuestiones y que tienen de antemano rechazar in límine algunas, porque no tiene la estructura para juzgarlas y valorarlas, dándole valor probatorio o negándoselas, pero previo estudio, todas las ciencias auxiliares y todos los excedentes extralegales son suficientes, para poder afirmar que cualquier medio probatorio puede ser juzgado para saber si del mismo se puede o no extraer la certeza objetiva que se persigue conseguir con el proceso (…) El testimonio de la víctima es por cierto muy especial, porque se supone que el funcionario (juez), tiene que estudiar una síntesis que requiere ponderación y buen juicio, que es la que nace entre la imparcialidad (testimonio) y parcialidad (víctima, supuestamente interesada en que se sancione a quien acusa). Hay que ser cauteloso. A la víctima de un delito no se le puede vender la idea de que por no existir, sino su versión, no es posible investigar el hecho, como si ella fuera la culpable de la poca cantidad de pruebas. Inclusive muchas veces la cantidad no significa buena calidad en la prueba recaudada. Debemos valorar su versión para saber si crea la certeza objetiva suficiente para poder condenar al señalado. (…) Las Cortes de modelo acusatorio en muchas determinaciones sobre el particular, han estimado que cuando esta clase de declarantes ostenta ponderación, coherencia y razonada, resulta suficiente para informar el convencimiento del juzgador sobre la responsabilidad del acusado.

El testimonio de la víctima, el niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), en forma alguna fue objetado, respecto a su parcialidad; al contrario, su denuncia fue sometida al examen pericial de medicina forense, que desde la perspectiva de la ciencia (psicología forense) estableció racionalmente y con certeza el hecho que padece y la forma cómo fue abusado y las consecuencias emocionales y bio – psico – sociales causadas; aunado al examen que nos da la evidencia de la ocurrencia del hecho “violación” y la cronicidad de las lesiones anales sufridas.

En este sentido, a Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha aportado el siguiente criterio respecto a la valoración del testimonio de la víctima:

(Omissis)

"El testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto" (Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fallo Nº 179 del 10/05/2005). (El resaltado es nuestro).

Por lo que, esta Sala juzga que no existen razones objetivas señaladas por los recurrentes, para desestimar la declaración del niño víctima, que además refieren sus familiares que sirvieron de testigos; antes bien, lo que objetivamente reitera su dicho, se encuentra adminiculado al debate oral y privado, con las pruebas técnicas suficientemente analizadas por la instancia, sobre la base de las cuales formó su convicción para conducir a un dispositivo de condena.

Si bien es cierto que la sospecha objetiva de parcialidad de la víctima constituye una circunstancia a ser valorada por el juez de juicio, el control sobre la credibilidad del testimonio de la víctima constituye una fórmula que se erige dentro del debate oral, a los fines de solventar el juicio de valor respecto a este elemento probatorio. En el caso concreto se está frente a una victima de escasos siete años de edad, y testigos adolescentes, quienes en principio declaran con la verdad, cuyos dichos aparecen contestes, no obstante haber sido suficientemente repreguntados en el debate, y que en todo caso merecen credibilidad en virtud de no existir evidencia de alguna razón aparente de sospecha. En ese sentido, la sospecha objetiva de parcialidad de la víctima, comentada por el autor C.C.D. en su obra LA PRUEBA PENAL. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA (Editorial Tirant Lo Blanch) no es asumida doctrinariamente como una prueba de credibilidad, prima facie. Y ello es así, según explica la doctrina, con fundamento en la posibilidad de control de dicho testimonio, en el debate oral. Para llegar a la ausencia de credibilidad subjetiva, tendría que demostrarse en el debate la inexistencia de móviles espurios, por una parte, y por la otra, la apreciación de las condiciones personales del testigo, que como se dijo en el caso concreto, obedece precisamente a un niño y dos adolescentes cuyos testimonios fueron confirmados por exámenes periciales que dictan circunstancias de abuso sexual y el señalamiento directo que tanto la víctima como los testigos (hermanos), hacen recaer en el acusado, su padrastro N.J. CHIRINOS.

Y es que en el análisis de la prueba, el juez de mérito constató además, antes de concluir en mera sospecha, la verosimilitud de la declaración: así como la concurrencia de corroboraciones periféricas objetivas; la lógica en su contenido, agregando un examen en las corroboraciones periféricas objetivas. Luego de ello, fue posible concluir en una persistencia en la incriminación: con ausencia de ambigüedades y de contradicciones. Persistencia, concreción y coherencia constituyen aspectos relevantes a los efectos de estimar la procedencia del dicho de la victima; y no una simple sospecha por su condición de tal. Es así como la defensa tuvo la oportunidad en el debate oral, de contradecir las pruebas que fueron abonando el camino de una responsabilidad penal evidente respecto del delito de violación que quedó establecida en el debate.

Siguiendo la jurisprudencia comparada, tenemos que el Tribunal Supremo español en fallo de fecha 7 de junio de 1997 -RJ 1997, 4869 estableció respecto del dicho de la víctima en este tipo de delitos, que:

"la valoración de estos testimonios es una de las funciones más complejas y difíciles del juzgador, pero sus propios saberes, prudencia, conciencia y experiencia son las garantías de acierto"... y "cuando es la única prueba de cargo exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa" (STS de 30 de enero de 1999 -RJ 1999, 961). "La finalidad perceptiva que otorga el principio de inmediación a las declaraciones de los que normalmente tienen la doble cualidad de únicos testigos-víctimas, propicia una específica y atenta ponderación circunstanciada que, por un lado, aparece si cabe como más rigurosa y exigente en lo que a la fiabilidad se refiere y, de otro, sugiere prestar una extremada atención a los detalles de lugar, tiempo y modo que, como datos objetivos complementan la constatación narrativa que ofrece la versión prestada por el agredido" (STS de 21 de septiembre de 1998 -RJ 1998, 7496-).

La valoración del testimonio que, en virtud del principio de inmediación correspondió al tribunal mixto de juicio, se basó en lo que vieron, oyeron, percibieron respecto de lo que aquél dice y cómo lo dice, pudiendo por ello apreciar y valorar en su exacta dimensión, los gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el deponente en su dicho incriminatorio y, tal juicio valorativo o axiológico ha de ser respetado íntegramente por quienes aquí deciden, incluida la faceta de la credibilidad del testigo. Luego, al no existir en las denuncias propuestas por quienes recurren, argumentos dirigidos a atacar la carencia valorativa que pudiera considerarse como un vicio de inmotivación, y no a la apreciación jurisdiccional del aporte probatorio (cuestión propiamente valorativa); no encuentra este Tribunal que se haya vulnerado la presunción de inocencia a favor del acusado; toda vez que no se estableció en el debate que existieran fines espurios, resentimientos, venganzas entre victima y victimario; porque en el debate oral y privado las partes tuvieron la oportunidad de discutir pruebas cuya verosimilitud se dirigieron a constatar la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, como fueron los informes médico forenses y las declaraciones de las expertas que realizaron dichas pruebas técnicas; y por cuanto la persistencia en la incriminación por parte de la víctima también fue sostenida en el debate oral.

En ese mismo sentido, esta Sala encuentra necesario dejar sentado que, respecto a la apreciación de las declaraciones los testigos M.G., (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), madre y hermanitos del niño víctima, y su relación con el hecho debatido, tal labor jurisdiccional se encuentra ajustada al pleno ejercicio de la soberanía jurisdiccional, independientemente del nexo de familiaridad de los testigos con la víctima ya que lo contrario comportaría inapreciar a priori, un medio de prueba sobre la base de un formalismo injusto, que desaprovecha las declaraciones de quienes han tenido un conocimiento directo del hecho que se está juzgando. Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 086, de fecha 11 de Marzo de 2003, estableció que:

“... De acuerdo al nuevo sistema, la valoración de las pruebas debe efectuarse con base en la sana crítica, tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto.

Cabe citar lo que al respecto refiere E.F. en su libro “Elementos de Derecho Procesal Penal” (Barcelona. 1933. pág. 348), en relación con los testimonios de familiares, a saber:

... es comprensible que los parientes del inculpado fueran justamente excluidos en los tiempos pasados de la prueba legal, no sabemos como justificar esto mismo en la actualidad, cuando impera en el proceso penal y en la prueba el principio del libre convencimiento del juez. Si se les admitiera no creemos que se frustrarían los fines de verdad del proceso. Creemos que es injusto dejar inaprovechada a priori, en atención al formalismo, la fuente de testimonio de los parientes que han visto más de cerca el inculpado y que pueden prestar una aportación muy aprovechable de elementos útiles para el conocimiento y estudio del mismo...

. (Resaltado de la Sala)

En el presente caso, los jueces desecharon las declaraciones de los testigos ... , y consideraron que adolecían de subjetividad e interés a favor del acusado por sus relaciones afectivas, tal afirmación, por demás inconsistente, no debe privar al contenido u objeto de la declaración puesto que, como se ha dicho, no existe impedimento a familiares o allegados para declarar a favor o en contra del acusado, y por otra parte habría que observar si se trata de testigos presénciales, como parece ser el presente caso, y si sus dichos concuerdan entre sí y llegan o no a convencer efectivamente al Juez sobre la verdad de los hechos...” . (Negrita y subrayado de la Sala).

De manera tal, que con la referida apreciación, el Juzgado de Instancia valoró una prueba fundamental, adminiculándola a los demás medios probatorios cursantes en autos, motivando conforme a derecho el fallo emitido. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la valoración de las pruebas, la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, también ha señalado en reiteradas decisiones, que si bien “los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación”. Así las cosas, tenemos en el caso concreto, el razonamiento lógico, al estimarse los medios de prueba testificales de los hermanos y progenitora del niño víctima, que si bien refirieron el aporte de la propia víctima, fue analizado por la recurrida sin arbitrariedad, y su valoración parte de una convicción lógica y concatenada con cada medio probatorio, no solo los dichos de los funcionarios Investigadores y expertos, sino que eslabonadamente se analizaron con las pruebas técnicas, y la declaración de la víctima, único testigo presencial, revistiendo de certeza la condena dictada.

Se evidencia de manera concatenada y contundente la relación de causalidad y la participación del acusado en el hecho. Todos estos elementos de juicio, ya acreditados y probados, llevaron a la convicción plena, y a través de la lógica y máximas de experiencia, de manera razonada, al Tribunal de instancia a concluir en la responsabilidad del acusado en el hecho imputado. Testimonios que sin duda, al ser valorados en su conjunto con aquellas pruebas técnicas e informes forenses explicados en el acto oral y privado, forman en su conjunto y concatenadamente una verdad procesal, que se aproxima a la responsabilidad penal en la acción delictiva cometida por el ciudadano N.J.C. a su hijastro (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA). Motivo por el cual la denuncia esgrimida se declara SIN LUGAR, en base a los razonamientos arriba expuestos.

Esta Sala de Alzada, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del acusado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en provecho del reo y en aras de la justicia; y se considera que el fallo sometido al presente recurso está ajustado a Derecho y así lo hace constar.

Por lo que se concluye en negar la petición de la defensa en cuanto a la nulidad de la decisión de la instancia, e igualmente se niega la petición de absolución de su patrocinado, al igual que se declara improcedente la celebración de un nuevo juicio oral, ya que no existen vicios en el fallo que se revisa, en virtud de que la sentencia se dictó conforme a derecho, lo cual deviene en la necesidad de decretar su confirmatoria. Y ASÍ SE DECIDE.

RECTIFICACION DE LA PENA IMPUESTA

La jueza profesional de juicio aplicó una condena de dieciséis (16) años de prisión al acusado N.J.C., por la comisión del delito de Violación Agravada, previsto en el artículo 374.1 del Código Penal vigente, norma en la que se prescribe una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión para el hecho punible cometido. Es decir, que se ha aplicado una pena inferior a la media que allí se prescribe obviando la instancia la circunstancia agravante a que se contrae el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que el Ministerio Público incluyó en su acusación, a los efectos del cálculo de la pena en todo hecho punible en los que la víctima sea niña, niño o adolescente deba aplicarse. Sin embargo, esta Sala estima que sobre la base de la prohibición de reforma en perjuicio de quien apela establecida en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena aplicada debe ser confirmada, atendiendo además a la circunstancia no expresada en el fallo, en cuanto a que de actas no se verifica una conducta predelictual comprometida o con antecedentes penales por parte del acusado N.J.C. que pudiera justificar la pena impuesta. ASÍ SE DECLARA.

OBITER DICTUM

Con profunda preocupación debe esta Sala llamar la atención a la Juzgadora de la Instancia, ya que nuevamente conoce de un recurso de apelación, donde la sentencia presenta fechas disímiles en su publicación. En efecto, al principio del texto íntegro menciona como fecha el día 17 de septiembre de 2007; pero al final del mismo establece 15 de junio de 2007. Si bien por otros elementos contenidos en el expediente, esta Sala pudo constatar que la fecha efectiva de publicación corresponde al día diecisiete (17) de septiembre de 2007, estos errores deben ser evitados al momento de dictar un fallo, como obra seria y culminante del proceso penal.

De otra parte, se observa que la celeridad procesal en el trámite de la publicación del fallo in extenso y de su notificación efectiva a las partes no es lo que caracteriza en el caso de autos la labor jurisdiccional por parte de la jueza profesional de la instancia. En razón de lo cual se resalta esta observación para que en sucesivas oportunidades se atienda con más cuidado estos aspectos que en definitiva deben ser evitados, a favor de los justiciables y de un debido proceso.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por los abogados en ejercicio P.D. y D.Q., inscritos en el Inpreabogado con los N° 64.695 y 40.671 respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano N.J.C., contra la Sentencia N° 2J-016-07, de fecha diecisiete (17) de Septiembre de 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido de manera Mixta, la cual condenó al ciudadano en mención, por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, en perjuicio del niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA).

SEGUNDO

Se CONFIRMA la sentencia N° 2J-016-07, de fecha diecisiete (17) de Septiembre de 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido de manera Mixta, la cual condenó al ciudadano N.J.C., venezolano, mayor de edad, Panadero, portador de la cédula de identidad número: V.-20.216.386, domiciliado en el Barrio La Invasión, Calle Ancha, casa numero 57, al lado del negocio de víveres “Cesar Mar”, Ciudad Ojeda Municipio Lagunillas del Estado Zulia, por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, en perjuicio del niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), en la que se aplicó la pena de DIECISEIS (16) años de prisión, más las penas accesorias de ley.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de Mayo del año dos mil ocho (2008) Año: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Presidenta de Sala (E) -Ponente

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO MANUEL ZULETA VALBUENA (S)

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 016-08, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

EL SECRETARIO.

Causa N° 1As.3651-08

Asunto VPI 1 -P 2006-008009

LBAR.-