Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 7 de Junio de 2011

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

La Asunción, 07 de junio de 2011

201º y 152º

Vista la solicitud de Medida de protección a la actividad de pesca artesanal y sus anexos, presentada por el ciudadano N.J.S., debidamente asistido por el abogado L.M.R., inscrito en el inpreabogado bajo el N°. 55.280, en su condición de Defensor Público Agrario del estado Nueva Esparta, mediante la cual solicita sea acordada medida de protección a la actividad de pesca artesanal y al almacenamiento y distribución del producto de la misma, en el sentido de que se ordene a los ciudadanos M.N.A.J. y S.D.C.A.D.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.824.650 y 4.049.238 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados de la ciudadana A.J. viuda de ACOSTA o cualquier persona natural o jurídica pública o particular, de no impedir la realización de labores de pesca artesanal, relativas a la utilización de la ranchería y/o la continuidad de actividades provenientes de pesca en ese inmueble, ordenándose de que no sea desalojado, facilitando de esa forma la pesca, la extracción de los productos del mar, almacenamiento, distribución de dichos productos y evitar la irreparable perdida de los mismos, este tribunal a los efectos de pronunciarse sobre su admisión y decreto estima prudente efectuar las siguientes consideraciones, a saber:

La Sala Constitucional mediante sentencia Nº 962 emitida en fecha 09 de mayo del 2006, en el expediente 03-0839, estableció dentro del marco del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de declaratoria de mero derecho y de medida cautelar innominada contra el artículo 211 del DECRETO N° 1.546 CON FUERZA DE LEY DE TIERRAS Y DESARROLLO AGRARIO, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.323, del 13 de noviembre de 2001 (hoy artículo 207 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.771 extraordinaria, de fecha 18 de mayo de 2005), lo siguiente:

……Conforme a los criterios supra transcritos se observa, que el ejercicio de la competencia atribuida en dicha norma, únicamente procede en cuatro supuestos que si bien no admiten una determinación rigurosa a priori, en virtud de todas las circunstancias que los constituyen, se refieren “...a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación.” (García de Enterría (Curso de Derecho Administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 2000. Tomo I. p. 457), conforme a conceptos de experiencia o valor, que adquieren para un supuesto específico un matiz concreto que admite una solución, con lo cual no sólo estarían delimitados los supuestos de hecho de la norma, sino que legislador al haber hecho uso de unos conceptos jurídicos indeterminados, regló el desarrollo de la misma, limitando la discrecionalidad del juez.

Así, el control de la medida preventiva analizada, resultará perfectamente realizable mediante la exteriorización de las causas que dieron lugar al proveimiento judicial, pues tal como señaló esta Sala en fecha 18 de noviembre de 2004, en la decisión recaída en el expediente Nº 02-1796, caso L.H.G., no cabe duda que, siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, como supuesto de orden público (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 1.222 del 6 de julio de 2001, caso: “Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.”; 324 del 9 de marzo de 2004, caso: “Inversiones La Suprema, C.A.”; 891 del 13 de mayo de 2004, caso: “Inmobiliaria Diamante, S.A.” y, 2.629 del 18 de noviembre de 2004, caso: “Luis Enrique Herrera Gamboa”), lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no una determinada medida ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control, lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto.

En efecto, el desarrollo de la faculta atribuida en la norma bajo análisis, no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p. 120 y s.S.C.C. n°s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C.A.), pues el Juez agrario deberá verificar que se cumpla la condición de procedencia de la medida.

Por tanto, siendo que la competencia contenida en el artículo 211 del Decreto con fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, solamente puede ser ejercida por el juez agrario con fundamento en la salvaguarda de la seguridad agroalimentaria de la Nación y el aseguramiento de la biodiversidad y la protección ambiental, lo cual presenta su justificación constitucional en los artículos 305 y 306 del Texto Fundamental y que del mismo modo, dicho artículo resulta aplicable únicamente con dos objetivos específicos a saber, evitar la interrupción de la producción agraria y garantizar la preservación de los recursos naturales renovables y finalmente, que la medida preventiva sólo podrá tomarse cuando estos fines se encuentren amenazados de paralización, ruina, desmejoramiento o destrucción, debe concluir esta Sala que, la actuación analizada, se encuentra ciertamente delimitada por un entorno normativo.

En consecuencia de lo anterior, la norma circunscribe el poder preventivo a la adopción de medidas en cuatro supuestos específicos, para obtener dos resultados perfectamente delimitados, con lo cual debe desestimarse el argumento según el cual el artículo recurrido es una norma en blanco, que propugna la actuación arbitraria, pues no sólo se encuentran delimitadas las circunstancias que llevarían al juez agrario a actuar en un determinado sentido, sino que además están preestablecidos los dos objetivos que debe perseguir dicho órgano jurisdiccional con su proveimiento, el cual a todo evento, debe observar el deber de motivación a la que hizo referencia supra y así se declara.

Finalmente señalaron las accionantes que, el artículo cuya nulidad se pretende resulta lesivo del derecho a la defensa y al debido proceso, sobre la base que permite una actuación jurisdiccional sin juicio.

……………………..omisis……………..

Tal como se estableció supra, en el presente caso estamos ante una medida preventiva conducente a la salvaguarda de la continuidad de la producción agraria y la preservación de los recursos naturales, de adopción oficiosa, con lo cual encuentra esta Sala que dicha medida procede inaudita parte, situación ésta que en modo alguno supone la inexistencia de un procedimiento en el cual se tome el proveimiento jurisdiccional.

Ciertamente, del análisis de la norma impugnada se evidencia que, el legislador al referirse a la posibilidad de la adopción de la medida “exista o no juicio”, se refiere a que el juez no se encuentra sujeto a la pendencia de un procedimiento previo, que es justamente la diferencia entre el artículo hoy impugnado y la disposición contenida en el artículo 167 eiusdem.

Lo expuesto evidencia que, tal como señaló la representación de la Procuraduría General de la República, el artículo 211 del Decreto con fuerza de Ley de Tierras y desarrollo Agrario, actualmente artículo 207 de la Ley de Tierras y desarrollo Agrario de 2005, recoge una visión axiológica de la función jurisdiccional, que se compadece con el referido carácter subjetivo del contencioso administrativo y con el derecho a la tutela judicial efectiva, contexto en el cual la medida adoptada por el juez agrario, se desarrolla conforme a la celeridad e inmediatez necesarias para salvaguardar una eventual transgresión a los principios de la seguridad agroalimentaria y al derecho a la biodiversidad, siguiendo a tal efecto, el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Así, cuando el juez agrario desarrolle oficiosamente la competencia atribuida en la norma impugnada, procederá a la apertura inmediata del correspondiente contradictorio, donde le garantizará a aquel contra quien obre la medida y a los eventuales interesados, el derecho a la defensa y al debido proceso, a través de la notificación de la decisión, el acceso al expediente y la posibilidad de alegar y probar a favor de la eventual oposición.

Dicha tramitación análoga a la seguida en casos de medidas cautelares, no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa o al debido proceso de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, en el correspondiente contradictorio y así se declara.

De acuerdo al extracto transcrito se desprende que en materia agraria resulta permisible que sin haberse iniciado un juicio o proceso contencioso se decreten medidas innominadas destinadas a salvaguardar la seguridad agroalimentaria de la Nación y el aseguramiento de la biodiversidad y la protección ambiental, cuando medien fundados elementos que permitan presumir la existencia de un riesgo o amenaza de riesgo que pueda afectar la producción agraria o la preservación de los recursos naturales renovables. Es decir, que en atención al artículo 211 de la ley – actualmente los artículos 243 y 244 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario de 2010 - las medidas preventivas que por regla general ostentan el carácter meramente instrumental, por vía excepcional, en la materia agraria, pueden ser pronunciadas sin que sea necesaria la pendencia de un juicio cuando existan fundados elementos que permitan presumir el peligro de paralización, ruina, desmejoramiento o destrucción de la producción agraria y la preservación de los recursos naturales.

En estos casos se requiere que el solicitante compruebe al juez agrario en primer lugar que existe la producción agraria que menciona en su escrito, y en segundo lugar, el supuesto riesgo o peligro que pueda generar la interrupción, ruina, desmejoramiento o destrucción de dicha actividad agrícola. Cabe destacar que el pronunciamiento del juez bien sea negando o accediendo al decreto de la medida deberá ser motivado a objeto de garantizarle a la parte contra quien obre la misma sus derechos y garantías constitucionales y que en caso que se decrete la misma, cumpla con su notificación a fin de que siguiendo los trámites enmarcados en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil formule oposición a dicho decreto y el tribunal resuelva lo conducente en su debida oportunidad.

Sobre la cautelar innominada o medidas innominadas, dice, el doctor R.O.O., en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, son “aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad”.

Estas medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. pag.22), requieren:

1. - El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código.

2. - Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.

   Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni), requisitos estos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor P.A.Z., en su monografía Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38, “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”.

   Es considerada doctrinariamente como un verdadero amparo dentro del proceso, ya que no está dirigida a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales.

   Estos requisitos han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, cuando señala:

   “…En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las medidas establecidas en éste Titulo las decretará el Juez, sólo cuando existas riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:

1. - Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.

2. - Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.

   Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.

   Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.

   De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.

   Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

   Con lo anterior se quiere decir, pues, que para la procedencia de la medida cautelar innominada se deben cumplir con las mismas exigencias que para las de cautela típica o nominada y adicionalmente la del periculum in damni.

   Precisado lo anterior, en atención a los señalamientos que fueron antecedentemente transcritos vistos y estudiados los recaudos anexados se desprende de la solicitud que en cabeza estas actuaciones que el solicitante N.J.S. expresó:

   - que es ocupante desde hace más de diez (10) años y desarrolla la actividad pesquera artesanal en una infraestructura destinada a Ranchería de pesca, la cual sirve para depositar enseres propios de la actividad así como cavas y otros artefactos necesarios para almacenar, congelar y conservar el producto de la pesca, predominando la especie denominada sardina, ubicada en el sector Playa Los Cocos, calle Almirante Brion, Pampatar, Parroquia Silva, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, con una superficie de siete por siete metros cuadrados, para un total de cuarenta y nueve metros cuadrados (49Mts2) cuyos linderos son: NORTE: Calle ciega y casa de P.D.; SUR: Con orilla de la playa; ESTE: Ranchería de Fondene y OESTE: Calle entrada Almirante Brion;

   - que dicha infraestructura la ha ocupado en razón de contrato de arrendamiento suscrito en su condición de Presidente de la empresa “Alimentos Frescos del Caribe”, inscrita en el Registro Mercantil 2° de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 14 de marzo de 2001, bajo el N° 53, Tomo 8-A con los ciudadanos M.N.A.J. y S.D.C.A.D.P., ambos actuando en su carácter de apoderados de la ciudadana A.J. viuda de ACOSTA tal y como consta de las copias simples de contratos suscritos en fechas 17 de marzo de 2003, bajo el Nro, 37, Tomo 14; 06 de septiembre de 2004, N° 12, Tomo 62 y 07 de marzo de 2007, N° 64, Tomo 23 de los Libros llevados por la Notaría Pública de Pampatar; sobre lo cual es valedero manifestar que fue autorizado por el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, Capitanía de Puerto de Pampatar para construir una ampliación de la ranchería.

   - que en fecha 21 de agosto de 2009 recibió una comunicación escrita por los arrendadores en una hoja con membrete del abogado O.N., en la cual le advertían que de no pagar los cánones de arrendamiento lo desalojarían mediante demanda, a través de su apoderado, abogado O.N..

   -que en vista de la comunicación recibida, se dirigió a la Oficina Regional de Tierras del estado Nueva Esparta (ORT-INTI-NE) a objeto de solicitar Derecho de Permanencia;

   -que posteriormente siguieron visitándole con cierta regularidad, aduciendo que debían desalojar el inmueble;

   -que procedieron arbitrariamente a colocar una cadena y un candado a las puertas de la ranchería para impedir el paso a la misma

   Del mismo modo se desprende que de los recaudos aportados trajo al expediente las siguientes pruebas documentales, a saber:

   - copias de los contratos marcados con las letras “A”, “B” y “C”, copia de las autorizaciones marcadas con las letras “D” y “E”, comunicación de fecha 21-08-2009 marcada con la letra “F”, comunicación de fecha 23 de mayo de 2011 marcada con la letra “G” y copia del auto de apertura de fecha 17-09-2009 emitido por el Instituto Nacional de Tierras, Oficina Regional de Tierras del Estado Nueva Esparta (INTI), en donde expresamente se señala que:

1. - Se ordenó al Area Técnica de esa Oficina Regional, la realización de INSPECCION TECNICA E INFORME, sobre el predio mencionado los fines de determinar la situación, infraestructura y niveles de productividad del referido lote, según los lineamientos establecidos en el Decreto N° 3.463 Reglamento Parcial de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario para la determinación de la Vocación de Uso de la Tierra Rural de fecha 09-02-2005, publicado en Gaceta Oficial N° 38.126 de fecha 14 de febrero de 2005, dentro de un lapso de quince (15) días hábiles de acuerdo a lo estipulado en el artículo 54 y 55 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos.

2. - Se ordenó al area de Registro Agrario la realización de la respectiva INSPECCION E INFORME contentivo de la condición jurídica, física y avaluatoria en el cual se deberá realizar un levantamiento sobre del predio en coordenadas UTM con la determinación de linderos, superficie y colindantes, de conformidad con la normativa prevista en el artículo 27 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, dentro de un lapso de quince (15) días hábiles, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 54 y 55 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos.

3. - Se ordenó al area de Recursos Naturales realizar INSPECCION E INFORME contentivo de los parámetros ambientales que aseguren un desarrollo rural sustentable de conformidad con las leyes y normativas ambientales vigentes, dentro de un lapso de quince (15) días hábiles de acuerdo a lo estipulado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

4. - Se ordenó al area legal de esa Oficina Regional, sustanciar el procedimiento administrativo de Derecho de Permanencia en el cual se recogerá toda la tramitación pertinente al caso de conformidad con el artículo 51 de la Ley Orgánica e Procedimiento Administrativos y de esta manera se proceda a emitir las comunicaciones a las áreas correspondientes, para la practica de las actuaciones respectivas. Posteriormente deberá emitir un pronunciamiento jurídico mediante en el cual sean plasmadas las recomendaciones que se consideren oportunas de acuerdo al procedimiento administrativo.

   En ese sentido según los señalamientos anteriormente descritos emerge que el ciudadano N.J.S. es ocupante desde hace más de diez (10) años y desarrolla la actividad pesquera artesanal en una infraestructura destinada a Ranchería de pesca, la cual sirve para depositar enseres propios de la actividad así como cavas y otros artefactos necesarios para almacenar, congelar y conservar el producto de la pesca, predominando la especie denominada sardina, ubicada en el sector Playa Los Cocos, calle Almirante Brion, Pampatar, Parroquia Silva, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, con una superficie de siete por siete metros cuadrados, para un total de cuarenta y nueve metros cuadrados (49Mts2) cuyos linderos son: NORTE: Calle ciega y casa de P.D.; SUR: Con orilla de la playa; ESTE: Ranchería de Fondene y OESTE: Calle entrada Almirante Brion; sin embargo, no existen pruebas que permitan al menos presumir la alegada obstrucción o perturbación que denuncia está siendo objeto, ni tampoco que la misma provenga de la parte accionada, por lo cual conforme a lo establecido en el artículo 196, 243 y 244 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, en concordancia con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, acarrea que este Juzgado estime necesario que se amplíen las pruebas en torno a los hechos antes destacados. En tal sentido, ordena ampliar prueba en cuanto los hechos alegados y se advierte que cumplido lo ordenado se proveerá sobre el decreto de la medida solicitada dentro del lapso establecido en el articulo 10 del Código de Procedimiento Civil.

   LA JUEZA TITULAR,

   Dra. JIAM S.D.C..

   LA SECRETARIA,

   JSDC/CF/cma

   EXP. Nro. 2716-11 Abg. C.F..