Decisión nº 396-05 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 30 de Noviembre de 2005

Arguye el accionante, que la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable a su defendido, puesto que se solicitó al Tribunal de Control el cambio de calificación del delito imputado por la representante fiscal -precalificado como Homicidio Calificado en Grado de Frustración-, siendo el caso que a su criterio no se ajusta a los hechos narrados por la víctima y declarados por su defendido, y que la Jueza a quo no se pronunció sobre tal cambio.

Continúa alegando el apelante, que se evidencia claramente que se trata de un conflicto de pareja y el “supuesto” golpe causado a la niña era para la progenitora, aunada con el informe policial el cual deja constancia que se trataba de una riña marital, los cuales procedieron a la detención de su defendido sin haber decomisado ningún objeto en su poder.

Concluye denunciando la defensa, que el Juzgado de Control violentó lo establecido en los artículos 26 y 51 de la Carta Magna ya que no se obtuvo respuesta oportuna a sus solicitudes, incurriendo en denegación de Justicia.

Manifesta el accionante que al momento de tomar la decisión la Jueza a quo incumplió con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ya que toda decisión debe estar debidamente fundadas Señala además, que tanto la defensa como el imputado no han sido notificado dichas decisión como lo establece el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y por último denuncia, que no se cumplió con lo dispuesto en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

PRUEBAS: El accionante promueve como prueba el acta de presentación de imputados de la causa 7C-5470-05 de fecha 03 de noviembre de 2005, y el acta policial.

PETITORIO: El apelante solicita revoque la decisión impugnada, declare la “NULIDAD ABSOLUTA (sic)” del acta de presentación del imputado, de fecha 03-11-05 de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se acuerde la libertad inmediata a su defendido.

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

La representación fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Alega la Vindicta Pública que una vez que se llevó a efecto la audiencia de presentación del ciudadano N.J.G.V., por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en grado de Frustración, cometido en perjuicio de la niña Edelis C.S., de 15 días de nacida, cumpliendo el Ministerio Público con el debido proceso estimó conveniente solicitar la privación judicial preventiva de libertad, ya que por ser un delito el cual su pena máxima excede los lapsos establecidos en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal -con respecto a la procedencia de medidas cautelares sustitutivas de libertad-, y sumado a que la víctima es una niña de 15 días de nacida -que se encuentra recluida en la Unidad de Cuidados Intensivo (UCI) del Hospital Universitario de esta cuidad-, y el acusado es el progenitor de la misma y que al momento de ser intervenida presentó traumatismo craneoencefálico, con fractura parietal-temporal mas contusión cerebral.

Continúa manifestado el Ministerio Público, que la precalificación tomada por dicho despacho fiscal se ajusta a derecho, en contraposición de lo denunciado por el accionante y, en relación a lo alegado por la defensa al decir que a su defendido no le encontraron ningún objeto en su poder, de las actuaciones se determina que el mismo golpeó a la niña con su mano cerrada -“puño”-. De igual manera, considera la Vindicta Publica que la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, no garantiza la asistencia del imputado a los subsiguientes actos procesales y para el caso en concreto considera que la medida solicitada por el Tribunal en la audiencia de presentación se encuentra ajustada.

PRUEBAS: La Vindicta Pública promovió como pruebas la causa N° 7C-5470-05, así como la entrevista rendida por la ciudadana E.R.S.V. ante la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Publico.

PETITORIO: Solicita la representante fiscal sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.d.J.P., defensor del ciudadano N.J.G., y en consecuencia sea ratificada la medida judicial preventiva de libertad impuesta por el Juzgado Séptimo de Control en la audiencia de presentación de imputados al referido ciudadano.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 1505-05, dictada en fecha 03-11-05, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado N.J.G.V., por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3 literal a, en concordancia con el último aparte del artículo 80 de la reforma del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña Edelis C.S., y se acordó proseguir la causa por el procedimiento ordinario.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la accionante en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Arguye el accionante, que solicitó al Tribunal de Control el cambio de calificación del delito imputado por la representante fiscal, precalificado como Homicidio Calificado en Grado de Frustración, -siendo el caso que a su criterio no se ajusta a los hechos narrados por la víctima y declarados por su defendido-, y que la Jueza a quo no se pronunció sobre tal cambio.

En este sentido, quienes aquí deciden consideran que es preciso recordar que es criterio reiterado para esta Sala, señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En virtud de los anteriores razonamientos, considera este Tribunal Colegiado que la imputación realizada por el ciudadano fiscal actuante constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudieron haber tenido los imputados de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo, del imputado N.J.G.V., en la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3 literal a, en concordancia con el ultimo aparte del artículo 80 de la reforma del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña Edelis C.S..

En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse al cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, a saber:

En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la l.d.D.P. en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación y en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.

Es necesario acotar, que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, al calificar tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de la acción penal. Ahora bien, y por cuanto en el caso de marras nos encontramos en la fase preparatoria del proceso, y como ya se dejó asentado anteriormente la imputación realizada por el Ministerio Público, en este estado constituye una precalificación que puede sufrir modificaciones en el decurso del proceso.

Es pertinente señalar la opinión que ha manifestado la doctrina en relación a este cambio de calificación jurídica realizado por el Juez, encontrando incluso opiniones calificadas que consideran que sólo el fiscal puede hacerlo y, en tal sentido tenemos:

"Cómo puede el juez (un tercero) cambiar la calificación si el fiscal y el querellante, si lo hubiere, son los que deben acusar, los argumentos presentados por el acusador son para sustentar la calificación que él imputa no otra, si varía sustancialmente con qué justificará esa calificación. En todo caso, el juez deberá o remitirlo a que verifique su sugerencia teniendo la posibilidad de modificar su acusación (sólo al fiscal, el querellante le es viable desechar) o permitirle que vaya a juicio con esa calificación, porque no puede obligar al que acusa a acusar por tipos penales para los cuales sus alegatos no están dispuestos; en casos extremos tendrá que desestimar y sobreseer, pero por nuestro lado, no, el cambio de la calificación, ya que actúa e interfiere en la actuación propia de las partes violando el sistema acusatorio (conjunto tripartito).

El iura novit curia se considera tiene vigencia limitada en esta etapa del proceso, cambiar la calificación significaría actuación propia de parte acusadora (alegatos, pruebas, etc.) o defensora. La actuación de parte se descubre conociendo si hay fuentes para la pretendida actuación y, además, con la pertinencia de la prueba” (Balza Arismendi, L.M.C.O.P.P., comentado. Segunda Edición. Mérida, Venezuela Indio Merideño. 2002. p. 548).

Por otro lado, el autor P.S. al referirse al punto discutido señala:

"Al mismo tiempo el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o recompuesta en juicio oral producto de un incidente de nueva calificación o ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la audiencia preliminar, ejerce un control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal...”. (P.S., E.L. en "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal". Valencia-Caracas-Venezuela. Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores, 2002, p:376).

Ahora bien, en el caso in commento del análisis efectuado al contenido de la decisión recurrida se evidencia lo siguiente:

1) Exposición fiscal:

Presento por ante este tribunal de control al imputado N.J. (sic) VILLAMIZAR, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3, literal A e concordancia con el ultimo (sic) aparte del articulo (sic) 80 de la Reforma del Código Penal...

. (folios 15 y 16).

2) Parte motiva de la decisión impugnada:

...por lo que se considera que se encuentra ajustado a Derecho decretar Privación Judicial Preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTARCION en perjuicio de EDELIS C.S. (pre calificación fiscal) ...

(folio 21).

Es así como luego de este recorrido procesal, advierte este Tribunal de Alzada que efectivamente el imputado de actas, fue presentado por la presunta comisión a título de autoría del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3 literal a, en concordancia con el último aparte del artículo 80 de la reforma del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña Edelis C.S., y una vez concluida la audiencia de presentación de imputados, la Jueza a quo consideró que la calificación jurídica que le había sido atribuida al imputado de autos se encontraba ajustada a derecho.

Siguiendo en este orden de ideas, en la decisión objeto de estudio se determinó que el Juez de Control al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo hace en virtud del delito atribuido por el Ministerio Público, siendo el caso que efectivamente revisó el tipo penal calificado por la Vindicta Pública, considerando necesario instar al Ministerio Público para continuar con las investigaciones tendentes a lograr la búsqueda de la verdad, y en contraposición con lo denunciado con la defensa, quienes aquí deciden consideran que la Jueza de Control al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de actas por considerarlo incurso en la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, determina que se apartó de cualquier otra calificación jurídica para atribuirle a los hechos.

En tal sentido, los Jueces integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman que en la decisión recurrida existen suficientes razones para determinar que efectivamente la Jueza a quo, consideró que se encontraba ajustada a derecho la calificación jurídica del tipo penal a los hechos atribuidos por el Ministerio Público al imputado de actas, sin cambiar la misma, por lo que no se violentó lo establecido en los artículos 26 y 51 de la Carta Magna. En consecuencia este Tribunal Colegiado considera que no le asiste la razón al recurrente en este motivo de denuncia. Y así se decide.

Arguye la accionante, que la decisión apelada violenta el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que las decisiones dictadas por los Tribunales serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, señalando que la misma no se encuentra fundamentada, por lo que se vulnera la garantía constitucional y procesal relativa a la afirmación de libertad consagrada en los artículos 44, numeral 1 de la Constitución Nacional y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y además, no cumplió con lo dispuesto en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, esta Sala estima pertinente acotar que la decisión impugnada constituye un auto fundado, recordando como ya se dejó asentado en el primer particular resuelto por este Tribunal de Alzada, el proceso penal se encuentra en estado inicial, por lo cual a tal decisión no se le pueden exigir las mismas condiciones de exhaustividad en la motivación que debe contener una decisión derivada de una audiencia preliminar, o de una sentencia producto de un juicio oral y público, además, al Juez de Control le está vedado realizar un juicio valorativo sobre la culpabilidad o inculpabilidad del sujeto activo del delito, basado en las pruebas iniciales suministradas tanto en la fase de investigación, como en la intermedia; sin embargo, al examinar la causa a la luz del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos legales para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, el Juez debe realizar una valoración objetiva de tales requisitos, ya que éstos en su conjunto, deben ser apreciados por el Juez y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de suministrarle a los mismos con exactitud: 1) cuales son los hechos delictivos que se le atribuyen al imputado; 2) cuales son los elementos que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

Considera este Tribunal de Alzada que es oportuno citar lo que ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia N° 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, dejando establecido lo siguiente:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral

.

De tal forma tenemos que en el caso sub-examine, se evidencia que la Jueza que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública y a lo solicitado por las partes durante el decurso del acto de presentación de imputado.

En otro orden de ideas, este Tribunal de Alzada observa al folio 19 de la causa que tanto la defensa como el imputado de actas quedaron notificados de la decisión aquí impugnada, puesto que la misma fue dictada en audiencia oral, siendo firmada el acta respectiva por las partes intervinientes, evidenciándose en primer lugar la firma legible del imputado y posteriormente la firma ilegible de la defensa, ambas identificadas con el nombre escrito -por el Tribunal- debajo de las mismas, avaladas por la Jueza de Control y refrendada por la secretaria del referido Juzgado.

Por otra parte, en cuanto a lo denunciado por el accionante al indicar que el Juzgado de Control no cumplió con lo dispuesto en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala de la revisión efectuada a la causa observa al folio 21 -relativa a la decisión dictada- lo siguiente “...este JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY”, de lo cual se desprende que el Tribunal a quo, al dictar el respectivo pronunciamiento lo hace cumpliendo dichas disposiciones legales contrario a lo denunciado por el recurrente.

Por lo tanto este Órgano Colegiado estima que no les asiste la razón al apelante, en este motivo de denuncia. Y así se decide.

Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado considera procedente declarar sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado A.D.J.P., Defensor Público Quincuagésimo Penal Ordinario e indígena, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado N.J.G.V., y por vía de consecuencia confirma la decisión N° 1505-05, dictada en fecha 03 de noviembre de 2005, por el Juzgado de Séptimo de Primera en Funciones de Control del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado. Y así se decide.

DECISION

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogad A.D.J.P., Defensor Público Quincuagésimo Penal Ordinario e Indígena adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado N.J.G.V.. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1505-05, dictada en fecha 03-11-05, por el Juzgado de Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado.

QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.

Publíquese y Regístrese.

LA JUEZA PRESIDENTA,

D.C.L.

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

RICARDO COLMENARES OLIVAR SILVIA CARROZ DE PULGAR

LA SECRETARIA,

L.V.R.

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 396-05.

LA SECRETARIA,

L.V.R.

Causa Nº 3Aa2955-05

DCL/lpg.-