Decisión nº KE01-X-2013-000036 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 20 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2013-000036

En fecha 10 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, el Oficio Nº 3144, de fecha 22 de octubre de 2012, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad, interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada, por los ciudadanos NERSON V.C.G., C.L.D. Y J.E.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. 12.528.437, 17.306.973 y 18.525.150, respectivamente, asistidos por la Abogada K.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 55.245, contra la Resolución Administrativa Nº CD-VRB-2009-23-36, de fecha 10 de agosto de 2009, emanada del C.D.D.V.R.D.B. de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITÉCNICA “ANTONIO JOSÉ DE SUCRE”, mediante el cual se les aplicó la sanción de retiro temporal por tres (03) lapsos académicos regulares consecutivos, contados a partir de la notificación de la mencionada Resolución.

En fecha 21 de febrero de 2013, la Jueza M.Q.B. se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 7 de junio de 2013, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes.

Siendo la oportunidad para conocer las medidas cautelares solicitadas en la demanda interpuesta, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DE LA DEMANDA INTERPUESTA

Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Mediante escrito presentado en fecha 3 de noviembre de 2009, ante este Juzgado Superior, los ciudadanos Nerson V.C.G., C.L.D. y J.E.G., asistidos de Abogada, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada, contra la Resolución Administrativa, mediante el cual se aplicó la sanción de retiro temporal por tres (03) lapsos académicos regulares consecutivos, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “…en fecha 10 de Agosto del 2009 se genera Resolución Administrativa N° CD-VRB-2009-23-36, de fecha 10 de Agosto del 2009, Sesión Ordinaria N° 2009-23, que fue adoptada y aprobada por el C.D. del ViceRectorado (sic) Regional de Barquisimeto de la Universidad Nacional Experimental Politécnica “Antonio José de Sucre” UNEXPO, (…) la cual constituyó una violación grave e inminente al debido proceso y al derecho consagrado en la Constitución Nacional (sic) de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, así como una violación al derecho a la educación estipulado en los artículos 102 y 103 de la Carta Magna…”

Que, “…dicha decisión constituye una grave e inminente violación al principio de la legalidad, por cuanto el C.D. del ViceRectorado (sic) Regional de Barquisimeto de la Universidad Nacional Experimental Politécnica “Antonio José de Sucre” UNEXPO, Vicerrectorado Regional de Barquisimeto, carece de norma atributiva que le permita aplicar sanciones tan graves como con las que se nos sancionó, sobre supuestos hechos que no se encuentran normativamente previstos como faltas…”.

Que, “La Resolución Administrativa (…) que está aplicando el C.D. del ViceRectorado (sic) Regional de Barquisimeto de la Universidad Nacional Experimental Politécnica “Antonio José de Sucre” UNEXPO, ViceRectorado (sic) Regional de Barquisimeto, en donde se nos prohíbe la continuación de nuestros estudios, además de la inscripción en los próximos tres (3) lapsos académicos regulares (ordinarios) consecutivos, violenta el derecho a la defensa y al debido proceso de nosotros, por no ser el resultado de un acto administrativo dictado por el C.D. del ViceRectorado (sic) Regional de Barquisimeto de la Universidad Nacional Experimental Politécnica “Antonio José de Sucre” UNEXPO, Vicerrectorado Regional de Barquisimeto, en donde se nos garantiza un procedimiento, respetuoso a los derechos que nos asisten, a ser oídos, a pruebas, a consignar los recaudos que estimemos necesarios y convenientes en defensa de cualquier imputación que se nos haga, entre otros. Este procedimiento administrativo no existe ni fue previamente fijado, sólo que el prenombrado C.D. en una actuación arbitraria violatoria de elementales derechos del hombre, impuso una prohibición que no tiene soporte legal alguno…”.

Que, “…se sirva decretar (…) la medida provisionalísima de suspensión de todo acto o medida que impida a los mismos la continuación de sus estudios y la inscripción inmediata en el lapso académico 2009-02 el cual se inicio (sic) el 02 de Noviembre del 2009, en la Universidad Nacional Experimental Politécnica “Antonio José de Sucre” ViceRectorado (sic) Regional de Barquisimeto, para proseguir sus estudios, ordenándose lo conducente al Vicerrector regional de Barquisimeto…”.

Finalmente, solicitaron“…“PRIMERO: Se declara (sic) CON LUGAR el amparo cautelar intentado por los ciudadanos NERSON CANELONES Y C.D. (sic) previamente identificados, en contra del C.N. (sic) DEL VICERECTORADO REGIONAL DE BARQUISIMETO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITECNICA (sic) “ANTONIO JOSE (sic) DE SUCRE” (UNEXPO)”. “SEGUNDO: Se ordena (sic) como mandamiento de amparo la suspensión de los efectos de la Resolución Administrativa Nro. CD-VRB-2008-E26-01, de fecha 13 de noviembre de 2008, sesión Extraordinaria Nro. 2008-E26, que fue adoptada y aprobada por el C.D. del ViceRectorado (sic) Regional de Barquisimeto de la Universidad Nacional Experimental Politecnica (sic) ‘(sic) Antonio José de Sucre” UNEXPO, y en consecuencia se ordena la inmediata reincorporación de los quejosos a sus actividades academicas (sic) dentro de la Universidad”. “TERCERO: Se ordena (sic) oficiar al C.D. de la Universidad Nacional Experimental Politecnica (sic) “Antonio José de Sucre”, a los fines de dar cumplimiento al mandamiento de amparo…”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicitó “…que prohíba la ejecución de la resolución Administrativa Nº CD-VRB-2009-23-36, de fecha 10 de agosto del 2009, Sesión Ordinaria Nº 2009-23, que fue adoptada y aprobada por el C.D.d.V.R.d.B. y se restituya a los estudiantes sus derechos infringidos, permitiéndoles su inmediata reincorporación a sus actividades académicas dentro de la Universidad Nacional Experimental (…)”.

Ahora bien, se observa que la Resolución Administrativa objeto de impugnación Nº CD-VRB-2009-23-36, de fecha 10 de agosto de 2009, emanada del C.D.d.V.R.d.B. de la Universidad Nacional Experimental Politécnica “Antonio José de Sucre”, mediante el cual se les aplicó la sanción de retiro temporal por tres (03) lapsos académicos regulares consecutivos, contados a partir de la notificación de la mencionada Resolución, lo cual a decir de la parte actora ocurrió el 26 de octubre de 2009, es de efectos temporales, decayendo éstos una vez que transcurrieran los tres (03) lapsos académicos regulares, siendo que desde el 26 de octubre de 2009 hasta la presente fecha- ha transcurrido más de tres (3) años y cinco (5) meses, lo cual hace entrever que el amparo cautelar no podría reestablecer la situación jurídica infringida por haber cesado -en apariencia- la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, resultando el mismo improcedente. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar innominada, se observa que las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en mano de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactorios de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen Registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.

En los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar, observándose a tales efectos lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas preventivas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, de conformidad con lo solicitado en el presente caso, se tiene que atender a lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinales 1º del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que:

Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)

.

Por imperio del artículo 585 del mencionado Código, son dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas:

i.- La presunción del buen derecho. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.

ii.- El riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. El periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.

Sin que pueda solicitarse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas, destacando que para que se decrete una medida cautelar, no sólo corresponde al demandante concretar el daño o perjuicio temido y las consecuencias que pudieran resultar de la actividad del demandado, sino también precisar los hechos razonables y concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez del perjuicio real y procesal que pudiera ocasionársele.

Por otro lado las medidas preventivas, por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00712 de fecha 14 de mayo del año 2003, caso: Procuraduría General del Estado Guárico, dejó sentado:

En efecto, la accionante en virtud del principio dispositivo tiene la carga procesal de sustentar su pretensión cautelar, desarrollando tanto las circunstancias sobre las cuales se esgrime la eventual imposibilidad de ejecutar el fallo, así como los elementos de los cuales el sentenciador pueda deducir que la pretensión puede resultar favorecida en la definitiva, lo cual se verifica a través del aporte de los elementos de prueba que conforme al principio de mediación, el demandante se encuentra compelido a evidenciar en el expediente, a los fines de apoyar su petición.

Al respecto, de las actas procesales se evidencia que la actora sólo se limitó a solicitar el embargo preventivo, sin exponer los argumentos que sustentan su pretensión y tal circunstancia, de conformidad con lo antes expuesto, constituye un incumplimiento de los extremos legales necesarios para su procedencia, por lo cual resulta forzoso para esta Sala desestimar el embargo cautelar solicitado y así se decide

.

En el presente caso la parte actora se limitó a solicitar medida cautelar, “de suspensión de todo acto o medida que impida a los mismos la continuación de sus estudios y la inscripción inmediata en el lapso académico 2009-02 el cual se inicio (sic) el 02 de Noviembre del 2009, en la Universidad Nacional Experimental Politécnica “Antonio José de Sucre” ViceRectorado (sic) Regional de Barquisimeto, para proseguir sus estudios, ordenándose lo conducente al Vicerrector regional de Barquisimeto”.

Ahora bien, aunado a lo expuesto con respecto al amparo cautelar, el recurrente no esgrime en el caso en concreto la presunción de buen derecho y el daño irreparable o de difícil reparación, por lo que este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar innominada, es decir, fumus boni iuris y periculum in mora, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente. Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

1. - IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en la demanda de nulidad, interpuesta por los ciudadanos NERSON V.C.G., C.L.D. Y J.E.G., asistidos por la Abogada K.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 55.245, contra la Resolución Administrativa Nº CD-VRB-2009-23-36, de fecha 10 de agosto de 2009, emanada del C.D.D.V.R.D.B. de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITÉCNICA “ANTONIO JOSÉ DE SUCRE”, mediante el cual se les aplicó la sanción de retiro temporal por tres (03) lapsos académicos regulares consecutivos, contados a partir de la notificación de la mencionada Resolución.

2. - IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en la demanda de nulidad, interpuesta por los ciudadanos NERSON V.C.G., C.L.D. Y J.E.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. 12.528.437, 17.306.973 y 18.525.150, respectivamente, asistidos por la Abogada K.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 55.245, contra la Resolución Administrativa Nº CD-VRB-2009-23-36, de fecha 10 de agosto de 2009, emanada del C.D.D.V.R.D.B. de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITÉCNICA “ANTONIO JOSÉ DE SUCRE”, mediante el cual se les aplicó la sanción de retiro temporal por tres (03) lapsos académicos regulares consecutivos, contados a partir de la notificación de la mencionada Resolución.

Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 3:11 p.m.

La Secretaria,

L.S. Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 3:11 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil trece (2013) Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Secretaria,

S.F.C..