Decisión nº PJ0172009000219 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 16 de Noviembre de 2009

Pago del lucro cesante y daño emergente en virtud de que ambos, siempre se encuentran ligados y nacen del mismo hecho positivo e in controvertido que es la muerte, por lo tanto es de fundamental importancia cuantificar, todo el lucro que hubiese podido percibir los nietos de nuestra representada, si no se hubiese causado la muerte del trabajador. En consecuencia; el lucro cesante y daño emergente, deriva del hecho de que a la fecha de su muerte el trabajador contaba con la edad de 33 años, a esta se le resta la edad promedio de vida útil laboral, en caso del varón según el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales equivalente a los 65 años de edad, por lo que podría considerarse que tenia una e.d.v. útil laboral sin ejecutar de 32 años, la cual resultó frustrada por el accidente. Si tomamos en cuenta que el ciudadano fallecido devengaba una remuneración de Doce Mil Trescientos Sesenta y Cuatro Bolívares con cero céntimos (12.374,00) diarios, se puede tener como referencia económica mínima, la suma de CIENTO CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLIVARES (Bs.142.548.480,00) que equivaldría a treinta y dos (32) años de salario.

Pago por daños morales según el articulo 1.196 del Código Civil. La reparación del daño moral no es imposible, es difícil para el Juez determinar cuanto vale el dolor que sufre una madre por la inexplicable y prematura muerte de su hijo. Pero no existe posibilidad de indemnizarlo. En consecuencia, nuestra representada no solo sufre el dolor de saberlo muerto, sino también sufre daños patrimoniales, ya que su difunto hijo era el único que la sustentaba económicamente. En lo concerniente a la indemnización por daños moral, la doctrina y la jurisprudencia, han señalado que se deben dejar al Juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral, la Sala de Casación Social ha señalado una serie de hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso en concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y determinar su cuantificación (Sentencia N° 144 del 07 de marzo del 2.002, caso: J.F.T.Y. contra Hilados Flexión S.A.), conteste con lo anterior, visto lo que el accidente produjo el deceso del trabajador, que era un hombre joven todavía en proceso de formación y dejo hijos menores de edad, la parte actora sin querer suplir la facultad sentenciadora del Juez y su libre arbitrio, estima procedente acordar la cantidad de CIENTO VEINTISEIS MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (126.000.000,00), como una suma equitativa y justa para el pago del daño moral el cual demandamos.

Todos estos montos parciales hacen un gran total de TRESCIENTOS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.300.596.880,00).

2. - DESPACHO SANEADOR:

   En fecha 07 de enero del año 2.008, el Juzgado de Protección Nº 01 de Niños, Niñas y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para que en un lapso de tres (03) días de despacho siguientes a la constancia de la notificación realice la subsanación de los errores u omisiones cometidos en el libelo.

3. - LA ADMISION:

   En fecha 11 de febrero del año 2.008, la parte del Juzgado de Protección Nº 01 de Niños, Niñas y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, admitió la demanda ordenado la Notificación de la parte demandada, para que al quinto día hábil siguiente de contestación a la presente demanda.

4. - DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA:

   En fecha 17 de marzo del año 2.008, la representación Judicial de la parte demandada a través de sus co- apoderados judiciales, presentaron escrito de contestación de la demanda alegando lo siguiente: DEFENSAS PERENTORIAS, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, proponen la FALTA DE CUALIDAD E INTERES de la ciudadana: NERVIS ORTEGA, en sostener el presente procedimiento por estar excluida en el orden de suceder de su difunto hijo M.A.I.O., por sus nietos (se omite de conformidad con el artículo 65 de la LPNNA), , que carece de cualidad e interés toda vez que el Código Civil Venezolano en su libro Tercero, Titulo II, Capitulo I, Sección III, en su articulo 822, establece claramente el orden de suceder.

   DE LA CONTESTACION AL FONDO DE LA DEMANDA:

   De los hechos ciertos; alegaron que la ciudadana NERVIS ORTEGA es la madre del difunto M.A.I. ORTEGA(†) y que el ciudadano F.A.I., es su padre y por ende son los abuelos de los niños (se omite de conformidad con el artículo 65 de la LPNNA), , como también es cierto que la ciudadana M.H.T.R., es la madre del niño (se omite de conformidad con el artículo 65 de la LPNNA), Que también es cierto que el ciudadano M.A.I. ORTEGA(†), prestó sus servicios como chofer para nuestra representada COAL, C.A, y que devengaba para el momento del fallecimiento un salario semanal de OCHENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (86,63) semanales, es decir, que el salario mensual del ciudadano M.A.I. ORTEGA(†), para el momento de la muerte era de TRESCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (371,22). Que es cierto que el horario en el cual el ciudadano M.I. (†), desempeñaba sus funciones era de lunes a viernes de 7:30 A.M a 12:00 A.M y 1:30 P.M a 6:00 P.M. Que si bien es cierto que el día 11 de diciembre del año 2.005, se encontraba realizando trabajos para la Sociedad Mercantil COAL, C.A., este era un servicio especial pagado por la empresa a su trabajador, por realizarse fuera de su horario de trabajo. Que es cierto que en fecha 11 de diciembre del año 2.005, siendo aproximadamente a las 9:00 P.M., ocurrió en la carretera Anaco-Barcelona del Estado Anzoátegui, un accidente de transito en el cual perdiera la vida el ciudadano M.A.I.O. (†), como también es cierto que el vehículo en el cual este se desplazaba era una camioneta PICK-UP, Marca Ford, Color Blanca, Placas 99H-FAA, propiedad de la Sociedad Mercantil COAL C.A., la cual era conducido por el ciudadano M.A.I. ORTEGA(†), se impactara de manera frontal contra el bus volvo marcopolo, propiedad de la línea expreso occidente, placas AP-577X, proveniente de la capital de la republica con destino a S.E.d.U., al invadir este el canal de circulación norte-sur por el cual se desplazaba dicha unidad. Que también es cierto que el accidente en el cual perdía trágicamente la vida del ciudadano M.A.I.O., se debió a un hecho propio de la victima, tal como lo establece el articulo 1.189 del Código Civil Venezolano el cual establece el articulo 1.189: “Cuando el hecho de la víctima ha contribuido a causar el daño, la obligación de repararlo se disminuirá en la medida en que la victima ha contribuido a aquel.”, quien con su irresponsabilidad, imprudencia y negligencia al invadir el canal norte-sur del vehículo bus volvo marcopolo, propiedad de la línea a S.E.d.U., origino el accidente en el cual como ya dijimos antes que perdiera la vida trágicamente, lo cual esta plenamente demostrado en el informe técnico de accidente de tránsito con lesionados, marcado y acompañado con la presente contestación. Que rechazan, niegan y contradicen en todas y cada una de sus partes los hechos esgrimidos en el libelo de la demanda por los apoderados de los demandantes de autos cuando establecen que el accidente en el cual perdiera la vida el ciudadano M.I. ORTEGA(†), ocurrió en fecha 12 de diciembre de 2.005, del Acta Policial y del acta de levantamiento de cadáver con estas actuaciones queda plenamente demostrado que el accidente en el cual perdió la vida el ciudadano M.A.I. y otras tres (03) personas más pasajeros del bus volvo, propiedad de la línea expresos occidente, placas AP-577X, contra el cual se estrelló de manera frontal, ocurrió el día 11 de diciembre del año 2.005 a las 9:30 p.m., y el día 12 de diciembre del 2005, como lo explanan los demandantes en el libelo de la demanda. Que rechazan, niegan y contradicen que el ciudadano M.A.I. ORTEGA(†), para el momento en que ocurrió el accidente haya conducido con responsabilidad y prudencia ya que de haberlo hecho no se hubiese originado tan lamentable accidente, donde no sólo perdió la v.M.A.I.O., sino que también perdieron la vida tres (03) pasajeros de la unidad de transporte contra la cual este se impacto de frente de nombres: O.C., J.T.B. y un tercer pasajero de sexo femenino que no portaba documentación, lo cual se evidencia al folio (08) del Informe Técnico de Accidente de Tránsito con lesionados constante de veinticuatro (24) folios útiles, signado con el Nº 170-05 de fecha 11 de diciembre del año 2.005, levantado a tales efectos por la Unidad Estadal Nº 21 del Estado Anzoátegui, acompañado con este escrito con letra “A”. Que rechazan, niegan y contradicen en todas y cada una de sus partes el hecho de que nuestra representada COAL, C.A, haya hecho caso omiso al pago de las indemnizaciones por accidente laboral, es falso, que la conducta asumida por su representada este alejada al espíritu, propósito y razón de la Constitución de la República Bolivariana y a la Ley Orgánica del Trabajo. Desde el primer momento en el cual su representada tuvo conocimiento de los hechos, que realizo todas las diligencias necesarias en cuanto al traslado del cadáver y gastos de entierro del ciudadano M.A.I. ORTEGA(†), tan es así que su representada COAL C.A., a través de su presidenta S.B.Q.P., quien canceló todos los gastos de traslado del cadáver y gastos de entierro, tal y como se evidencia de la factura de control Nº 0152, emitida por la empresa Servicios Funerarios El R.d.D., a nombre de la Sociedad Mercantil COAL C.A. Que se acompañan con el escrito marcado con letra “B” a los fines legales probatorios y con la cual se demuestra nuestra representada tal como se evidencia de la factura Nº 02748 marcada con letra “C” quien fue la que canceló los gastos funerarios del ciudadano M.A.I. ORTEGA(†). Que igualmente consta que su representada COAL. C.A., cancelara en fecha 15 de diciembre del año 2.005, a la ciudadana: NERVIS ORTEGA, la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 1.682,08) por concepto de liquidación anual del ciudadano M.A.I. ORTEGA(†), se acompaña marcado con letra “D”, a los fines legales probatorios y con la cual se demuestra que la ciudadana NERVIS ORTEGA, recibió de la Sociedad Mercantil COAL C.A., la suma de dinero anteriormente señalada. Que muchas fueron las diligencias de su representada con el objeto de realizar a favor de los hijos del ciudadano M.A.I.O., justificativo de Únicos e Universales Herederos, a los efectos de que estos pudieran hacer efectivo el seguro de vida de la Empresa Seguros Caracas, empresa aseguradora de camioneta placas 99H-FAA, la cual fue debidamente notificada dentro del lapso de la ley del siniestro. Que hasta la fecha no ha habido por ante la persona alguna diligencias ante la empresa aseguradora para realizar el cobro de las sumas de dinero que le corresponden a los niños (se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), en virtud del fallecimiento de su padre M.A.I. ORTEGA(†), se acompaña al escrito marcado con letra “E”, a los fines legales probatorios póliza de seguros caracas Nº 28-56-2201972, recibo Nº 2157654, de fecha 14 de febrero del año 2.005, con la cual se demuestra que para la fecha en que ocurrió el siniestro el vehículo se encontraba vigente. Que rechazan, niegan y contradicen en todas y cada una de sus partes el hecho de que se le pretenden atribuir a nuestra representada COAL C.A, en cuanto a la responsabilidad objetiva alguna, en virtud de que como ya lo han venido alegando, el accidente se originó debido al hecho propio de la victima, es decir a la propia responsabilidad del trabajador quien con su conducta irresponsable, imprudente y negligente violó normas del artículo 54 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en sus numerales 1, 7 y 14; al no emprender el viaje a la hora pautada por la representante de la Sociedad Mercantil quien le hizo entrega de la camioneta debidamente cargada al ciudadano M.I.(†), el día 11 de diciembre del año 2.005 a las 3:00 P.M., a fin de que pudiera llegar a la ciudad de Puerto La Cruz que era su destino a tempranas horas de la noche; es decir, a más tardar 7:00 P.M., a una velocidad promedio de 80 kilómetros por hora; y los articulo 242 y 243 del Reglamento de la Ley de T.T., al no observar durante el viaje las normas de T.T., ocasionando con su conducta irresponsable, imprudente y negligente el accidente en el cual perdiera trágicamente su propia vida, lo cual se evidencia de actuaciones de tránsito, acompañadas con la letra “A”. Que rechazan, niegan y contradicen en todas y cada una de sus partes el hecho de que su representada COAL C.A., deba resarcir daño material y daño moral alguno a los demandantes de autos, por no estar incursa su representada en responsabilidad objetiva alguna, en virtud de que como ya lo hemos venido alegando el accidente que nos ocupa se originó debido al hecho propio de la victima, es decir, a la propia responsabilidad del trabajador. Que Rechazan, niegan y contradicen en todas y cada una de sus partes, el basamento legal en el cual pretenden los demandantes de autos fundamentar la demanda por indemnización de accidente laboral. Que rechazan, niegan y contradicen en todas y cada una de sus partes que su representada, deba cancelar suma alguna de dinero a los ciudadanos: NERVIS ORTEGA, por estar excluida en el orden de suceder de su difunto hijo, como tampoco se le deba cancelar suma alguna de dinero a los niños (se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), por concepto de veinte salarios mínimos según el articulo 85 de La Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en base a un salario mensual de Bs. 371,22, ni mucho menos que tenga que cancelar la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 7.424,40), por concepto de indemnización de muerte. Que tal rechazo tiene su fundamento en el hecho cierto de que el accidente que originó debido al propio hecho de la víctima, es decir, a la propia responsabilidad del trabajador, tal como lo establece el artículo 1.189 del Código Civil, a demás de haber violado con su conducta irresponsable, imprudente y negligente, el articulo 54 de la Ley Orgánica de Prevención y Medio Ambiente del Trabajo y sus numerales 1, 7 y 14 al no emprender el viaje a la hora pautada por la representante de la empresa quien le hizo entrega. Que rechazan, niegan y contradicen en todas y cada una de sus partes que su representada COAL C.A., deba cancelar suma alguna de dinero por concepto de pensión de sobreviviente según los articulo 86, 87 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en base a un salario diario teniendo en cuenta sus utilidades y el bono vacacional y que dicho monto de Bs. 13,68, ni mucho que menos que dicho salario mensual sea la cantidad de Bs. 410,40 como tampoco tenga que pagar por tal concepto la cantidad de VEINTICUATRO BOLIVARES FUERTES (Bs. 24.624,00), por concepto de pensión de sobrevivientes. Que tal rechazo tiene su fundamento en hecho cierto de que el accidente que origino debido al hecho propio de la victima, es decir, a la propia RESPONSABILIDAD DEL TRABAJADOR, tal como lo establece el articulo 1.189 del Código Civil, a demás de haber violado con su conducta irresponsable, imprudente o negligente el articulo 54 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en sus numerales 1, 7 y 14, al no emprender el viaje a la hora pautada por la representante de la empresa quien le hizo entrega de la camioneta debidamente cargada al ciudadano M.I.O., el día 11 de febrero del año 2.005 a las 3:00 P.M a fin de que este pudiera llegar antes de las 7:00 P.M a una velocidad promedio de 80 Kilómetros por hora; y los artículos 242 y 243 del Reglamento de la Ley de T.T., al no observar las normas de T.T. ocasionando con su conducta el accidente en el cual perdiera la vida. Que rechazan, niegan y contradicen en todas y cada una de sus partes que su representada COAL, C.A., deba cancelar suma alguna de dinero a los demandantes de autos ciudadanos: NERVIS ORTEGA, por estar excluida en el orden de suceder de su difunto hijo M.I.(†), como tampoco deba cancelar suma alguna de dinero a los niños (se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), por concepto de daño moral, ni mucho menos la cantidad de CIENTO VEINTISEIS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 126.000,00) el cual carece de fundamentación alguna, toda vez que el hecho se origino por la irresponsabilidad, imprudencia y negligencia del trabajador, es decir, a la propia responsabilidad del trabajador, tal como lo establece el articulo 1.189 del Código Civil. Que rechazan, niegan y contradicen en todas y cada una de sus partes que su representada COAL C.A., deba cancelar a los ciudadanos NERVIS ORTEGA, por estar excluida en el orden de suceder de su difunto hijo M.A.I. ORTEGA(†), como tampoco deba cancelar suma alguna de dinero a los niños (se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), la cantidad de Trescientos mil quinientos noventa y seis bolívares fuertes con ochenta y ocho céntimos (Bs. 300.596,88), toda vez como ya lo han venido alegando como defensa de su representada, que el accidente que se originó debido al hecho propio de la victima, es decir, a la propia responsabilidad del trabajador, tal como lo establece el articulo 1.189 de Código Civil, además de haber violado con su conducta irresponsable, imprudente y negligente, el articulo 54 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en sus numerales1,7 y 14; y los articulo 242 y 243del Reglamento de la Ley de T.T., al no observar las normas de t.t. ocasionando con su conducta el accidente en el cual perdiera trágicamente su propia vida, por lo que mal podrían los demandantes de autos pretender que su representada tenga que resarcir lucro cesante o daño emergente alguno, cuando el mismo sobrevino por la irresponsabilidad, imprudencia y negligencia del propio trabajador y no por irresponsabilidad de su representada.

4. - DE LAS PRUEBAS:

   La parte actora acompaño al libelo de la presente demanda las siguientes:

   • Declaración Única y Herederos Universales que curso en el asunto N° FP02-S-2007-000844, marcado con letra “O”.

   • Copia certificada de actuaciones administrativas del accidente de tránsito con muerto y lesionados, emanada del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Tránsito y Transporte Terrestre del Estado Anzoátegui, marcado con letra “B”.

   En fecha 17 de marzo del año 2.008, la parte demandada en el presente juicio, representado por los abogados O.G. y J.G.I., en la contestación de la demanda, promovió las siguientes pruebas:

   • Informe Técnico de Accidente de Tránsito, de fecha 11 de diciembre del año 2.005, constante de 24 folios útiles.

   • Factura de Control N° 0152, emitida por la empresa Servicios Funerarios El R.d.D., a nombre de la Sociedad Mercantil COAL. C.A.

   • Factura N° 0748, emitida por la empresa Memoriales Bolívar, C.A., a nombre de la Sociedad Mercantil COAL C.A.

   • Recibo de pago de liquidación anual, que nuestra representada COAL C.A, de fecha 15 de diciembre del año 2.005.

   • Recibo de Póliza de Seguros Caracas N° 28-56-2201972, recibo N° 215754 de fecha 14 de febrero del año 2.005, a nombre de la Sociedad Mercantil COAL C.A.

   • Solicitud de Justificativo de Únicos e Universales Herederos de fecha 09 de octubre del año 2.006.

   • Prueba de Informes con el objeto de demostrar la fecha cierta del traslado del cadáver del ciudadano M.A.I. ORTEGA(†), hasta Ciudad Bolívar y el nombre de la empresa que gestionó dicho traslado, de conformidad en lo dispuesto en el articulo 433, Servicios Funerarios El R.d.D..

   • De la Prueba Testimonial, promovió a los ciudadanos H.J.F.P. y A.E.G.Y..

5. - DE LA SENTENCIA:

   En fecha 06 de mayo del año 2.009, el Juzgado de Protección Nº 01 de Niños, Niñas y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró CON LUGAR, la falta de cualidad de los ciudadanos NERVIS ORTEGA, F.A.I., opuesta por la parte demandada en la contestación de la demanda. PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión de indemnización por accidente laboral plasmada en la demanda interpuesta por la ciudadana H.T.R., en su condición de representante legal, (madre) de los adolescentes (se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), en contra de la Sociedad Mercantil COAL, C.A., a pagar a las personas de los adolescentes E.D.H. y KEILER M.I.T. (co-demandantes) la suma de CIENTO VEINTICINCO MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 125.000,00), por concepto de indemnización por daño moral. Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre el monto condenado a pagar por daño moral, la cual deberá ser calculada mediante experticia complementaria del fallo.

6. - DE LA APELACIÒN:

   En fecha 02 de junio del año 2.009, la abogada O.G.B., actuando en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil COAL C.A., ejerció Recurso de Apelación de la sentencia dictada en fecha 06 de mayo del año 2.009, la cual fue oída por auto de fecha tres de junio del año 2.009; en ambos efectos, ordenándose remitir a este Tribunal de Alzada, donde se le dio entrada bajo el Nº. FP02-R-2009-000153 (7632) reservándose el lapso previsto en el articulo 522 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. La parte apelante compareció al acto de fundamentación de la apelación.

   En fecha 29 del junio del año 2.009, la abogada O.G.B., actuando en su carácter de co-apoderad judicial de la parte demandada, procedió a consignar copia de sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de mayo del 2.003, inserta al folio ciento cuatro (104) al ciento diez (110) de la segunda pieza del presente expediente.

   De la misma manera en fecha 06 de julio del año 2.009, la parte actora a través de su co-apoderado judicial, procedió a consignar copia fotostática de sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, de fecha 17 de mayo del año 2.000, inserta a los folios ciento trece (113) al folio ciento cuarenta y tres (143) de la segunda pieza del presente expediente.

   Cumplidos los trámites procedimentales este Tribunal Superior pasa a delimitar el eje principal del presente juicio.

   S E G U N D O:

   El eje principal de la presente causa versa sobre la demanda de INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE LABORAL propuesta por los ciudadanos NERVIS ORTEGA, F.A.I. y M.H.T.R., actuando en su carácter, los dos primeros; padres del ciudadano M.A.I.O. (†)quien sufrió el infortunio y falleció en el accidente de t.t., y la tercera actúa en representación de los niños (se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), de 12 y 11 años, quienes son hijos del ciudadano M.I.(†), contra Sociedad Mercantil COAL C.A, para que realice el pago de las indemnizaciones por accidente laboral, con motivo de la prestación de servicio en la referida Sociedad Mercantil del ciudadano M.I.(†) en los siguientes conceptos y cantidades: INDENNIZACION POR MUERTE DEL TRABAJADOR:

1. - PRIMERO: Pago único de 20 salarios mininos según el articulo 85 de la (LOPCYMAT) en base a un salario mensual para la fecha de fallecimiento de Bs. 371.220,00 lo que equivale a un monto de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS BOLIVARES (Bs. 7.424.400,00) a pagar concepto de indemnización de muerte. 2.- SEGUNDO: Pago de pensión de sobreviviente artículo 86, 87 y 130 de la (LOPCYMAT). En este caso los nietos como hijos del trabajador fallecido y familiares calificados para la pensión de sobreviviente le corresponde el 100 % del ultimo salario integral que cotizó el trabajador dividido entre los dos hijos, siendo el salario integral la suma del salario diario equivalente a Bs. 12.374 mas la porción de las utilidades diarias por Bs. 1.031 mas la cuota diaria del bono vacacional correspondiente a Bs. 275 para un total de Bs. 13.680 de salario integral diario, es decir la cantidad de Bs. 410.400,00 salario integral mensual, lo que es igual a un monto anual de Bs. 4.924.800,00 pagaderos en 14 mensualidades a razón de Bs. 351.775,00 mensual durante cinco (05) años, para un total de VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL (Bs. 24.624.00,00) TERCERO: Pago del lucro cesante y daño emergente en virtud de que ambos, la suma de CIENTO CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLIVARES (Bs.142.548.480,00) que equivaldría a treinta y dos (32) años de salario. CUARTO: Pago por daños morales la cantidad de CIENTO VEINTISEIS MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (126.000.000,00), como una suma equitativa y justa para el pago del daño moral el cual demandamos. QUINTO: Todos estos montos parciales hacen un gran total de TRESCIENTOS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (BS.300.596.880,00). Y finalmente solicitó la indexación monetaria y costas procesales.-

   Por otra parte la demandada de autos al momento de dar contestación a la demanda, opuso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la FALTA DE CUALIDAD E INTERES de la ciudadana: NERVIS ORTEGA, en sostener el presente procedimiento por estar excluida en el orden de suceder de su difunto hijo M.A.I.O., por sus nietos (se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), que carece de cualidad e interés toda vez que el Código Civil Venezolano en su libro Tercero, Titulo II, Capitulo I, Sección III, en su articulo 822, establece claramente el orden de suceder. Asimismo rechazó y negó cada uno de los hechos y conceptos alegado y pretendidos por la parte demandante.

   Llegada la oportunidad para dictar sentencia el Tribunal de la causa declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda. Contra dicha sentencia la parte demandada ejerció recurso de apelación. Así en fecha 19 de Junio del año 2.009, la parte apelante procedió a fundamentar su apelación señalando lo siguiente:

   …Considera la apoderada de la accionada antes de dar los argumentos de derecho por los cuales formuló la apelación ante esta Alzada consignar una serie de documentos públicos con los cuales se demuestra la capacidad económica que tiene la Sociedad Mercantil COAL C.A para sustentar el presente procedimiento a tales efectos consigno Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil COAL con sus respectivas modificaciones y actas de Asamblea Ordinaria General con presentación de los estados financieros de la misma los cuales se acompaña en original y fotocopia para previa su confrontación sean devueltos previa su certificación en los autos, igualmente se consigna Contrato de Comodato realizado al Sociedad Mercantil COAL debidamente Autenticado el cual se acompaña en original y copia para que una vez confrontado sea devuelta su original previa certificación en los autos, originales de Títulos propiedad de vehículos con los cuales se demuestra que los mismos son propiedad de la ciudadana S.C.P. en original y fotocopia para que una vez confrontado sea devuelta su original previa certificación en los autos, documentos estos que de una u otra forma determinan la capacidad económica de la Sociedad Mercantil COAL C.A para responder de lo condenado por el Tribunal A Quo. Considera esta representación que el Tribunal A Quo al sentenciar no tomo en consideración la capacidad económica para responder pecuniariamente en el presente procedimiento. COAL C.A es una pequeña empresa con un capital que alcanza apenas los CINCUENTA MIL BOLÌVARES FUERTES (Bs.50.000) hecho esto, evidenciado en las actas procesales que conforman el expediente y que fueron acompañadas en su debida oportunidad con la Contestación de la demanda. También es muy cierto que nuestro m.T.d.J. en Sentencia reiterada ha establecido que el sentenciador a los fines de condenar debe de considerar: El grado de culpabilidad del accionado, la capacidad económica de la misma y las posibles atenuantes que pudieran darse en el caso que nos ocupa, el monto condenado implicaría la quiebra de COAL C.A por no contar esta con los recursos económicos suficientes y necesarios para cumplir con la obligación del pago lo que la conllevaría al cierre de sus operaciones mercantiles y al despido de sus trabajadores en tal sentido, solicito al Tribunal de esta Alzada se considere el monto condenado por concepto de daño moral teniendo en cuenta la capacidad económica de mi representada COAL C.A en virtud de que la misma constituye un perjuicio para los demás trabajadores que laboran en la misma….

   Asimismo estuvieron presente la representación judicial de la parte actora Abogados CESAR REYES CHACÌN y P.G. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 9.474 y 87.390 de los ciudadanos NERVIS ORTEGA, F.A.I., M.T.R., y procedieron a exponer lo siguiente:

   “… En este procedimiento el tema central a dilucidar es determinar si la acción por daños morales deriva directamente de la ocurrencia del accidente de trabajo. Esto ya fue admitido expresamente por la demandada en su escrito de contestación de demanda tal y como obra en autos sustenta ampliamente la tesis de la responsabilidad objetiva del patrono el hecho de que como el caso concreto que nos ocupa se haya producido por un accidente en el momento en el que el trabajador desplegaba su labor aunque hubiese sido en un día domingo. Es importante resaltar la doctrina establecida por la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 116 de fecha 17 de Mayo del año 2000 Caso emblemático “José Francisco Tesorero Yánez con Hilados Flexilon en que quedo de una vez establecida la mencionada responsabilidad objetiva del patrono que la Ley Orgánica del Trabajo pone como carga de este en beneficio del trabajador”. Dejo así señalado la razón fundamental del pedimento de Justicia Social que reclamamos a favor de nuestros patrocinados precisamente dos adolescentes estudiantes que han quedado desamparados. Consigno en un (01) folio escrito que explana nuestra exposición de manera más amplia a ser sometida a criterio del Tribunal…”

   T E R C E R O:

   P U N T O P R E V I O:

   Vista la defensa de fondo opuesta por la parte demandada en el escrito de contestación de la demanda este Tribunal pasa a resolverla previamente.

   De la Falta de Cualidad Activa de los Demandantes.

   La parte demandada al momento de contestar la demanda alego la falta de cualidad e interés de los co-demandantes NERVIS ORTEGA, F.A.I., padres del difunto M.A.I.O., para sostener el presente juicio, por estar excluidos en el orden de suceder de su difunto hijo.

   Al efecto, ha sido criterio reiterado de esta Alzada que el interés para actuar en juicio o la cualidad se encuentra facultada por la convicción del derecho que se tiene en virtud de los bienes que forman parte del patrimonio o el derecho que se reclama, lo que evidentemente da origen al derecho de accionar en procura de esa realización y protección de esos derechos, muy independiente de la procedencia o no de la acción, pero se debe determinarse el interés superior y las normas referentes a la cualidad e interés para sostener la acción.

   El artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente “… En caso de accidente o enfermedad profesional que ocasione la muerte, los parientes del difunto, tendrán derecho a una indemnización igual al salario de dos (2) años, la cual no excederá de la cantidad de veinticinco (25) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario…”

   De la misma manera, señala el artículo 568 de la ley supra, que:

   “… Tendrán derecho a reclamar las indemnizaciones a que se refiere el artículo anterior, taxativamente, los siguientes parientes del difunto:

   1. Los hijos menores de dieciocho (18) años, o mayores, cuando padezcan de defectos físicos permanentes que los incapaciten para ganarse la vida.

   2. La viuda o el viudo que no hubiere solicitado u obtenido la separación de cuerpos, o la concubina o el concubino que hubiere vivido en concubinato con el difunto hasta su fallecimiento.

   3. Los ascendientes que hubieren estado a cargo del difunto para la época de la muerte; y

   4. Los nietos menores de dieciocho (18) años cuando sean huérfanos, y cuando sin serlo, el padre o la madre de ellos no tengan derecho a la indemnización y sean incapaces de subvenir a la subsistencia de aquellos.

      Parágrafo Único: Los beneficiarios determinados en este artículo no se considerán sucesores para los efectos fiscales relativos a las sucesiones hereditarias.

      Revisadas las anteriores normas y tal como ha sido sostenido por los distintos criterios jurisprudenciales asumidos por el Tribunal Supremo de Justicia; la persona que alegue ser beneficiario de la indemnización por muerte del trabajador, debe demostrar no sólo el vínculo consanguíneo o parentesco afectivo, con respecto al trabajador muerto, sino también demostrar la condición o requisito ( orden de prelación) exigido en cada uno de los supuestos a que se refiere el articulo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues, ello determina la cualidad de beneficiario, o no, de dicha indemnización con respecto al hecho ocurrido.

      Al respecto se observa, que consta al folio 14 y 15 del presente expediente partidas de nacimiento de los adolescentes (se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), Asimismo se observa acta de defunción inserta al folio 50. Dichos instrumentos por ser documentos públicos no impugnados por la parte demandada, se tienen como fidedignos de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose de los mismos que los adolescentes (se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA),, son hijos del difunto M.A.I. ORTEGA(†); y por consiguiente son los que ocupan el primer orden de la prelación contemplada en los artículos 822 y 825 del Código Civil que expresa:

      Al efecto, el artículo 822 del Código Civil establece:

      Al padre, a la madre y a todo ascendiente suceden sus hijos o descendientes cuya filiación esté legalmente comprobada.

      Así mismo, el artículo 825 ejusdem dispone:

      La herencia de toda persona que falleciere sin dejar hijos o descendientes cuya filiación esté legalmente comprobada, se defiere conforme a las siguientes reglas:

      Habiendo ascendientes y cónyuge, corresponde la mitad de la herencia a aquéllos y a éste la otra mitad. No habiendo cónyuge la herencia corresponde íntegramente a los ascendientes.

      A falta de ascendientes, corresponde la mitad de la herencia al cónyuge y la otra mitad a los hermanos y por derecho de representación a los sobrinos.

      A falta de estos hermanos y sobrinos, la herencia corresponde íntegramente al cónyuge y si faltare éste corresponde a los hermanos y sobrinos expresados.

      A falta de cónyuge, ascendientes, hermanos y sobrinos, sucederán al de cujus sus otras colaterales consanguíneos.

      De la anterior norma se desprende claramente que la herencia de toda persona que fallece le suceden sus hijos, y en caso de no haber dejado hijos el derecho le corresponde a los ascendientes y cónyuge. De manera que la herencia dejada por el de cujus M.A.I. ORTEGA(†), no le corresponde a sus padres biológicos NERVIS ORTEGA Y A F.A.I., ya que la misma está atribuida por el orden de suceder única y exclusivamente a sus hijos (se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), pero a los efectos del reclamo del daño Moral si pudieran tener la cualidad pues quien puede decir que una madre o un padre no sufre la perdida de un hijo, no obstante ello, se observa que la parte actora no apelo de la sentencia dictada por el A quo, por lo que este jugador con esta sentencia no puede perjudicar aùn màs la condiciòn del apelante sin incurrir en el vicio denominado REFORMATIO IN PEIUS razón por la cual este Tribunal SE VE FORZADO en declarar, Con Lugar la falta de cualidad de los co-demandantes NERVIS ORTEGA, F.A.I., padres del difunto M.A.I.O., para sostener el presente juicio opuesta por la parte demandada en la contestación de la demanda y declarada Con Lugar por el A quo; y así se declara.-

      En consecuencia, se deja establecido que los adolescentes (se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), debidamente representados por su madre M.H.T.R. sí tienen y mantienen la cualidad de demandante para sostener el presente juicio; y así se declara.

      C U A R T O:

      Luego de resumirse los términos en que ha quedado planteada la litis y resuelto el punto previo, este Tribunal Superior para resolver el fondo de la controversia y pasa a revisar el material probatorio aportado por la partes, a fin de verificar sus afirmaciones alegadas en el escrito libelar y en la contestación de la demanda.

      De las pruebas acompañadas por la parte actora con el Libelo de demanda:

      Consta del 14 al 15 del presente expediente partidas de nacimiento de los adolescentes (se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), ya previamente analizadas.

      Asimismo corre inserto de folio doce (12) al folio treinta y tres (33) Declaración de Únicos y Universales Herederos, expedido por el Tribunal Segundo de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de fecha 12 de Abril del año 2.007, donde declara como únicos y universales herederos del ciudadano M.A.I. ORTEGA(†), a sus hijos: (se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), por lo que no siendo atacado de ninguna forma de ley, conserva el valor probatorio que emana de su contenido, y así se decide.

      Corre inserto del folio treinta y cuatro (34) al folio cincuenta y cinco (55) Copia Certificada de Actuaciones Administrativas de Accidentes de Tránsito con muertos y lesionados, con número de expediente N° 170-05; del cual se evidencia que fue un accidente de tránsito ocurrido en fecha 11 de diciembre del año 2.005 y notificado el día 12 de diciembre del año 2.005, ocurrido en la Carretera Nacional Anaco-Barcelona de la Población de San M.d.E.A., donde estuvieron involucrados tres vehículos; el primer vehículo Nº 01, marca Ford, F-150, año 1.996, camioneta, Placa 99HFAA, color verde y propiedad de la Sociedad Mercantil Coal, C.A, el segundo vehículo involucrado Nº 02, marca Marcopolo, placa AP-577X, Colectivo, Autobús, propiedad de la Sociedad Mercantil Expreso Occidente, el cual era conducido por el ciudadano G.C., Cédula de Identidad Nº 5.031.802, domiciliado en la Ciudad de San Cristóbal, de 55 años de edad, no se reporta infracciones cometidas. En cuanto al acta policial, dejó constancia de lo siguiente; Autopista Anaco- Barcelona, a 2Km después del kiosco la negra, pudieron constatar que se trataba de una colisión entre vehículos, estrellamiento contra objeto fijo (cerro), en incendio con muertos y lesionados, se procedió a efectuar el levantamiento de los cadáveres (05), que fallecieron en el accidente, así mismo se observó que en el interior del vehículo Nº 01, Placas: Nº 99H-FAA, se encontraba un cadáver calcinado, presuntamente el conductor del mismo, y los otros cadáveres se encontraban en el interior del vehículo Nº 02, Placas: AP-577X. Quedando así demostrado el accidente de tránsito donde ocurrió la muerte del ciudadano M.A.I. ORTEGA(†), calcinado por explosión a fuego directo por accidente de tránsito, en fecha 11 de diciembre de 2005, siendo así resulta congruente el alegato de la parte accionada al señalar que la muerte del fallecido M.A.I. ORTEGA(†) ocurrió el 11-12-2005 y no el 12-12-2005. Asimismo se desprende del croquis del accidente que el impacto fue en el canal de circulación del vehículo Nº 2, lo que significa que el conductor del vehículo Nº 01 conducido por el ciudadano M.A.I. ORTEGA(†) impactó al vehículo Nº 2 en su canal de circulación. -

      Por otra parte la demandada, en el escrito de contestación de la demanda promueve el informe Técnico de Accidente de Tránsito con Lesionados constante de veinticuatro (24) folios útiles, signado con el Nº 170-05 de fecha 11 de diciembre de 2005, levantado a tales efectos por la unidad Estatal Nº 21 del Estado Anzoátegui adscrita al Ministerio de Infraestructura, Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre Cuerpo Técnico de Vigilancia y Transporte Terrestre (fls. 130 al 150). Ya previamente valorizadas.

      Asimismo promovió factura de Control Nº 0152 emitida por la empresa Servicios Funerarios El R.d.D., a nombre de la Sociedad Mercantil COAL C.A. Marcada “B”, fl. 155; Este Tribunal desecha el medio probatorio por cuanto es un documento privado que no fue ratificado en el proceso de conformidad con el artículo 431 del código de Procedimiento Civil; y así se declara.

      En cuanto a la Factura nro. 02748 emitida por la Sociedad Mercantil Memoriales Bolívar C.A. a nombre de la Sociedad Mercantil COAL C.A. Marcada “C” fl. 157; Este Tribunal desecha el medio probatorio por cuanto es un documento privado que no fue ratificado en el proceso de conformidad con el artículo 431 del código de Procedimiento Civil; y así se declara.

      Con respecto al recibo de Póliza de Seguros Caracas Nro. 28-56-2201972, recibo Nro. 2157654, de fecha 14 de febrero de 2005, a nombre de la empresa COAL C.A., marcada “E”; Este Tribunal desecha el medio probatorio por cuanto es un documento privado que no fue ratificado en el proceso de conformidad con el artículo 431 del código de Procedimiento Civil; y así se declara.

      En lo tocante al Recibo de pago de Liquidación Anual, de fecha 15 de diciembre de 2005, por la cantidad de Un Mil Seiscientos Veintidós Bolívares con cero céntimos (Bs.f. 1.622.08) en moneda actual, en cuyo recibo le lee: “Firma: Nervis Ortega, C.I. Nº 13.326.874 Sr. Manuel Infante”. Este Tribunal no aprecia dicha documental por haberla recibido por una de los co demandantes, contra quien precisamente la parte demandada, alegó su falta de cualidad para reclamar ningún pago de las indemnizaciones que le corresponden al difunto M.I., por lo que mal puede promover un recibo de liquidación de prestaciones, recibido precisamente por quien no tiene cualidad en este juicio. En segundo lugar, La cédula de quien recibe dicha liquidación corresponde a la Cédula de Identidad del ciudadano M.I.(†), por lo que dicho documento debe desecharse, por tener desacierto en su contenido; y así se declara.

      Asimismo la parte demandada promovió Solicitud de Justificativo de Únicos y Universales Herederos de fecha 09 de octubre de 2.006, con el cual se pretende demostrar que la empresa realizaba gestiones ante los Tribunales de Protección del Niño, Niña y Adolescente, con la cual anexó, Registro de asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Marcado “W”, “X” , “Y” y “Z”, este Tribunal aprecia dichos documentales, como la existencia de la relación laboral que inició según planilla de seguro (fl 162, y 166), el día 20 de septiembre de 2004, con un salario semanal para diciembre de 2005, de Ochenta y Seis bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs.f. 86.62) en moneda actual, según declaración de accidente realizado por ante la inspectoría del Trabajo inserta al folio 165 de la primera pieza de este expediente, con el cargo de Instalador -Chofer; quedando admitido por la accionada que el fallecido, devengaba un sueldo mensual de TRESCIENTOS SETENTA Y UN BOLVIARES FUERTES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. 371.22), y así se declara.-

      En cuanto a la prueba de informes para que solicite a la empresa SERVICIOS FUNERARIOS EL R.D.D., ubicada en la Avenida Municipal c/c Concordancia Nº 128, Puerto La C.E.A.. No consta en autos las resultas de esta prueba.

      Q U I N T O

      Examinados como ha sido el material probatorio, este Tribunal de Alzada antes de pasar a emitir su pronunciamiento tomando en consideración las siguientes aclaraciones:

      Así pues, admitida la relación de trabajo, la fecha de inicio y terminación de la misma y la ocurrencia del accidente de trabajo, encuentra esta alzada, que el punto objeto de discusión y desacuerdo entre las partes, se circunscribe en determinar si el accidente de trabajo sufrido por el actor, es producto o no, del hecho ilícito patronal.

      Asi las cosas, es criterio de nuestro M.T.L., que en caso como éste, donde los causahabientes del trabajador fallecido reclaman indemnizaciones por daños emergente, lucro cesante provenientes de la responsabilidad subjetiva del patrono, es el trabajador o su causahabientes quien debe probar el hecho ilícito.

      Del análisis del material probatorio quedó comprobado, en especial de la actuaciones administrativa de t.t. que un día domingo 11 de diciembre de 2005 ocurrió el accidente de tránsito, por impacto frontal de camioneta Pick-up propiedad de la sociedad Mercantil Coal C.A. conducida por el trabajador fallecido M.A.I.O. (†) por haber invadió el canal de circulación del otro vehículo, produciéndose una explosión, muriendo calcinado el referido trabajador. Asimismo quedó demostrado que el fallecido M.A.I.O. (†) era trabajador de la Sociedad Mercantil Coal C.A, como Chofer e instalador, con un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:30 a.m. a 12:00 m. y de 1:30 a.m. a 6:00p.m.

      Es por ello que la accionada para eximirse de responsabilidad adujo que el referido trabajador se encontraba realizando una labor fuera de sus funciones ordinarias de trabajo, y que se encontraba realizándole un trabajo especial, y que dicho accidente se debió por hecho de la víctima.

      Ante tal situación, es preciso traer a colación las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con los accidentes de trabajo contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo. “De los infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 ejusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familias en caso de muerte de aquél.

      Sin embargo, dispone el artículos 563 de la Ley supra sustantiva Laboral que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si:

   1. el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima,

   2. Se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente

   3. Cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono;

   4. En caso de los trabajadores a domicilio, y

   5. Cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

      De allí pues que, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 ejusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo.

      Ahora bien, en el presente caso quedó comprobado que la ocurrencia del accidente se debió a la imprudencia del difunto cuando invadió el canal de circulación del bus, impactándolo en forma frontal, lo que ocasionó su propia muerte, y que el mismo se encontraba ejerciendo una labor, si bien de la empresa, fuera de su horario de trabajo, es decir asumiendo los riesgos que implica un trabajo ocasional

      Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Alzada que en principio resulta suficiente para que pueda ser declarada la responsabilidad del patrono en presente caso, sin embargo el patrono dispone de la defensa de que el hecho previene de culpa de la víctima.

      Tal defensa le asiste la razón de derecho, visto que de los hechos acaecidos en autos, se constata que, si bien es cierto cuando ocurrió el accidente el trabajador se encontraba realizando una labor a la empresa, no es menos cierto que este ocurrió fuera de la jornada laboral, vale decir, un día domingo, aunado a ello, el accidente ocurrió por culpa del trabajador, al invadir el canal de circulación del otro vehículos (bus), hecho este que se subsume a la eximente dispuesta en la primera parte del literal “a” del artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Siendo así las cosas, y tomando en consideración la doctrina imperante de la Casación Social, cuando expresa: “…resulta improcedente la indemnización por daño material (lucro cesante y/o daño emergente) cuando quien pretenda ser indemnizado, no ha demostrado que el daño ha sido producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita (hecho ilicito) del patrono.” (Sentencia Nº 0245 de fecha 06-03-2008 caso J.A. Arteaga contra Operadora Cerro Negro S.A. y otros). En tal sentido, al no constar en autos que el actor haya demostrado el hecho ilícito en el cual habría incurrido el patrono, resulta improcedente dichas indemnizaciones de daño emergente, lucro cesante, mas no el pago de Pensión de sobreviviente contenidos en los artículos 86, 87 y 130 de la LOPCYMAT, pero como no consta en autos que la parte actora haya apelado del fallo del Juzgado A quo, en cuanto a esta pretensión, que según el dispositivo del fallo se limito a la condena por daño moral, este Tribunal se abstiene de condenar concepto alguno por los otros conceptos reclamados para evitar incurrir en el vicio de reformatio in peius; y así se declara.-

      En lo que respecta al daño moral, debe acotarse que el trabajador o en este caso su causahabiente que ha sufrido algún infortunio de trabajo o enfermedad profesional pueden reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa por parte del patrono en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

      En sentencia Nro. 116 de 2000, Caso Flexilón, Casación social, explicó que la Ley Orgánica del Trabajo prevé expresamente una responsabilidad objetiva por daño provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador en virtud del riesgo profesional que asume el patrono.

      La teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

      En base a los anteriores argumentos, y con fundamento a lo sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 722 de fecha 02 de Julio de 2004 que estableció:

      que el trabajador que ha sufrido algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral en aplicación de la teoría del riesgo profesional, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

      Criterio que ya había sustentado en Decisión N° 480 de fecha 17 de Julio de 2003 cuyo extracto de seguidas se transcribe:

      En el presente caso, observa la Sala que el Juez de Alzada incurrió en infracción del artículo 1193 del Código Civil, por falta de aplicación al considerar que para que proceda el pago de indemnización por daño material y moral es necesario probar la culpa, negligencia, imprudencia o impericia por parte del patrono, por cuanto para la decisión del presente caso ha debido tomar en consideración lo que al respecto ha señalado este Alto Tribunal con relación a la responsabilidad objetiva del patrono, de conformidad con la jurisprudencia antes transcrita, según la cual, independientemente de que haya habido o no culpa del mismo lo hace responder indemnizando al trabajador. Así pues, la recurrida ha debido aplicar el contenido del artículo 1193 del Código Civil, a los efectos de declarar la procedencia del concepto reclamado por daño moral y material, conforme a la correcta interpretación de la teoría de la responsabilidad objetiva que esta Sala de Casación Social ha desarrollado

      .

      En consecuencia, debe este Juzgador estimar la indemnización por daño moral reclamada por el accionante, para ello conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Venezolano, debe expresamente motivar el proceso lógico que lo conduce a estimar el daño moral reclamado y su consiguiente cuantificación, estableciendo al respecto en sentencia No, 116 de la Sala de Casación Social de fecha 17 de mayo de 2000 señaló:

      al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable…

      .

      En tal sentido, para fijar el monto a indemnizar por daño moral con fundamento en la doctrina establecida por la Sala de Casación Social en sentencia N° 144 de 7 de marzo de 2000, el Juez debe tomar en cuenta los siguientes elementos:

      1) La importancia del daño: Para determinar la importancia del daño, ha dicho la Sala el Juez debe ponderar entre otras circunstancias, las siguientes:

   1. La edad del trabajador; en el presente caso, el trabajador para el momento del accidente de trabajo donde perdiera la vida tenía 33 años de edad.

      y que los accionantes estaban unidos por el vínculo -hijos- , lo cual es susceptible de generar una intensa aflicción moral.

   2. El grado del daño; la consecuencia del accidente de trabajo en el presente proceso fue la muerte del trabajador, y que los accionantes estaban unidos por el vínculo -hijos- , lo cual es susceptible de generar una intensa aflicción moral.

   3. El tamaño de su grupo familiar o la capacidad de las personas que dentro de ese grupo familiar dependería directamente de él. Asì se observa que ambos hijos menores dependen por no tener capacidad de sustentación propia de su difunto padre.

      2) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: En el caso en estudio, quedó demostrado que el accidente se debió a la conducta negligente del trabajador al invadir el canal de circulación del otro vehículo produciéndose un impacto frontal produciendo una explosión, por lo que el daño se debió en gran medida por culpa del difunta trabajador.

      3) La conducta de la víctima; se observa que en el presente caso, la víctima cumplía con un trabajo ocasional conexo con su relación laboral que mantenía con su patrono.

      4) Grado de educación y cultura del reclamante; de las actas procesales no se evidencia el grado de educación del trabajador.

      5) Posición social y económica del reclamante, el trabajador devengaba para el momento del accidente salario mensual de Bs.371.22, lo que hace concluir que se trata de un trabajador de un nivel económico modesto.

      6) Capacidad económica de la parte demandada; la parte demandada es una empresa de un capital para el año 2007 de Bs. 52.000.000,oo en moneda actual la cantidad de 52.000.00, tal como se evidencia del Registro de Comercio, debidamente registrado por el Registro mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, inserto del folio 87 al 122, lo cuales fueron consignados en original en este Tribunal de Alzada, por lo tanto conservan su valor probatorio; quedando así comprobado la capacidad económica de la empresa, lo cual debe tomarse en cuenta para determinación del monto, ya que el monto estimado por los actores es extremadamente superior al capital social de la empresa patrono.

      7) Las posibles atenuantes a favor del responsable, en cuanto a este parámetro la Sala ha tomado en consideración una serie de atenuantes, tales como:

   1. La asunción por parte del patrono de una serie de gastos funerarios, cofre-urna, traslado de cadáver, etc. En el presente proceso la parte patronal aportó documentación inserta al los folios 155, 156 y 157, la cuales no puede ser valorada por este tribunal en virtud que no fueron ratificadas en juicios de conformidad con el artículo 431 del código de Procedimiento Civil.

      Teniendo en cuenta los parámetros antes enunciados se estima la Indemnización por daño moral, EN VIRTUD DE LA CAPACIDAD ECONÓMICA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL, COAL C.A. en el caso en estudio en la cantidad de cincuenta mil bolivares fuertes ( Bs.F. 50.000,00.) Así se decide.

      Por otra parte, debe dejarse sentado que existe responsabilidad objetiva del ente demandado, tal como se señalara supra; sin embargo, es de destacarse que las normativas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo sobre la responsabilidad objetiva, son supletorias, ya que de acuerdo al artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo en los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones especiales de la Ley en esta materia. En tal sentido, se aprecia del cúmulo probatorio, que el trabajador fallecido se encuentra debidamente inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (f.162 al 163 pieza Nº 1) y que dicho accidente fue debidamente declarado ante ese Instituto, tal como se evidencia de autos al folio 165; y así se declara.-

      En cuanto a la indexación monetaria, debe tenerse en cuenta el criterio recientemente la jurisprudencia patria nuevamente fijó parámetros indexatorios a través de la sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, para lo cual explicó lo que a continuación se transcribe:

      …limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

      Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

      En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

      En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

      Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

      En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

      En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

      En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

      En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

      En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

      En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

      En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

      Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal

      .

      Con respecto a este criterio el Tribunal Supremo de Justicia Sala Casación Social, en el caso seguido por R.V.P.F., contra MINERÍA M.S., C.A. en sentencia de fecha 02 de marzo de 2009, señaló lo siguiente:

      Como se observa, los parámetros indexatorios contenidos en el reciente criterio adoptado, sin duda gozan de precisión, pues, en la sentencia se detalla como deben proceder los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación en los casos que se reclaman por ejemplo, la falta de pago de la antigüedad, de los salarios caídos en los juicios de estabilidad laboral, así como también en el caso de no cumplimiento voluntario de las sentencias laborales, entre otros supuestos.

      La nueva doctrina, desde luego que también hizo referencia al criterio de indexación en los casos que se condenan indemnizaciones en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, en cuyo supuesto estableció como parámetro de cálculo la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo por supuesto de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

      Se exceptuó de ese criterio indexatorio, toda pretensión por daño moral declarada con lugar en los juicios por infortunios laborales, ya que el parámetro antes mencionado se refiere a las reclamaciones de indemnizaciones tarifadas en la ley, debido a que el daño moral, a diferencia de las indemnizaciones que aparecen jurídicamente tasadas, no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, sino que queda a la libre estimación del sentenciador al momento que dicta el fallo, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, a.l.i.d. daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable en la sentencia de condena.

      Salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, lo cual ha sido recientemente explicado, encuentra la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovecha la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la ya mencionada sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008.

      De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el reciente criterio jurisprudencial ut supra transcrito, lo procedente es que las condenas por daños moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

      Este criterio que debe ser aplicado por los jurisdicentes con independencia que el juicio haya iniciado durante la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, se hubiere iniciado o que se inicie en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. Y en el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Hechas las anteriores consideraciones respecto a la sentencia N° 1841 que fija nuevos parámetros de indexación en materia laboral, se advierte que la misma no resulta aplicable al presente caso, pues como ella misma señala “…únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal”.

      Por lo que al observarse que la presente causa se inició bajo los parámetros de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y conforme lo disponía la jurisprudencia de la época, la cual estuvo orientada exclusivamente en lo que dispone la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 185, en el caso debe condenarse la indexación del daño moral estimado por la Sala sólo en caso de incumplimiento voluntario desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último como la oportunidad de pago efectivo, para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo. Así se decide.

      A mayor abundamiento, se expone que esta resolución también encuentra su asidero jurídico en la aplicación del principio de expectativa plausible conforme al cual el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos.

      Con base a lo anterior este Tribunal condena al pago por concepto de INDEXACIÓN MONETARIA por el concepto del daño moral ya condenado y para determinar el monto a pagar, se ordena practicar EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO las cuales se calcularan a partir del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo y no el mero auto mediante el cual el Tribunal decreta la ejecución de la sentencia, pues entre ambos momentos puede transcurrir un periodo considerable que redundaría en perjuicio de la parte actora, y únicamente pueden ser excluidos del calculo indexatorio los periodos en los cuales la causa se encuentra suspendida por acuerdo de ambas partes o hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales. Para estos efectos, el Tribunal A-quo designará un ÚNICO PERITO, de conformidad con lo previsto en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el pago de los honorarios del Experto será sufragado por la demandada y condenada de autos, cuyo pago se ordenará mediante el decreto de Ejecución que ha de librarse a los fines de hacer ejecutoria la presente sentencia.-

      En cuanto a las costas, este Tribunal, no condena en costas a la parte demandada por no haber resultado totalmente vencida en el presente procedimiento

      D I S P O S I T I V O:

      En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PRIMERO: CON LUGAR la falta de cualidad de los ciudadanos NERVIS ORTEGA Y F.A.I., opuesta por la parte demandada en la contestación de la demanda. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción por INDEMNIZACION DE DAÑO MORAL POR ACCIDENTE LABORAL, presentada por la ciudadana M.H.T.R. en su condición de progenitoras de los adolescentes: (se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), contra la Sociedad Mercantil COAL C.A. En consecuencia se condena a la demandada empresa COAL C.A. a pagar a las personas de los adolescente E.D.H. Y KEILER M.I.T. (codemandantes) la suma de CINCUENTA MIL BOLVIARES FUERTES (Bs.F. 50.000.00) TERCERO: Se condena al pago por concepto de INDEXACIÓN MONETARIA por el concepto del daño moral ya condenado y para determinar el monto a pagar, se ordena practicar EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO las cuales se calcularan a partir del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo y no el mero auto mediante el cual el Tribunal decreta la ejecución de la sentencia, pues entre ambos momentos puede transcurrir un periodo considerable que redundaría en perjuicio de la parte actora, y únicamente pueden ser excluidos del calculo indexatorio los periodos en los cuales la causa se encuentra suspendida por acuerdo de ambas partes o hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales. Para estos efectos, el Tribunal A-quo designará un ÚNICO PERITO, de conformidad con lo previsto en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el pago de los honorarios del Experto será sufragado por la demandada y condenada de autos, cuyo pago se ordenará mediante el decreto de Ejecución que ha de librarse a los fines de hacer ejecutoria la presente sentencia.- CUARTO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación realizada por la representación judicial de la parte demandada. QUINTO: no condena en costas a la parte demandada por no haber resultado totalmente vencida en el presente procedimiento. SEXTO: En consecuencia queda así MODIFICADA la sentencia definitiva dictada en fecha 06 de mayo del año 2.009, el Juzgado de Protección Nº 01 de Niños, Niñas y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.-

      Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, notifíquese a las partes y oportunamente devuélvase el expediente al Tribunal de origen.-

      Dada, firmada y sellada en la Sala de este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, de la Tránsito, del Niño, Niña y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los dieciséis (16) días del mes noviembre del año dos mil nueve (2009). Años. 199° de la Independencia y 159° de la Federación.

      EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

      ABOG. J.F.H.O.

      LA SECRETARIA TITULAR,

      ABOG. N.C.D.M.

      La anterior sentencia fue publicada previo anuncio de ley a las doce del medio día.

      LA SECRETARIA TITULAR,

      ABOG. N.C.D.M.

      Exp. Nº. FP02-R-2009-000153(7632)