Decisión nº WP01-R-2010-000033 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 19 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 19 de Marzo de 2010

199º y 151º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho, Abogada M.M., en su carácter de Defensora Pública Primera Penal Ordinario en fase de Proceso del ciudadano N.R.A.D., titular de la cédula de identidad Nº 6.920.733, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de Enero de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra del precitado ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V. y LESIONES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal.

En su escrito recursivo la Defensora Pública alegó entre otras cosas que:

“…El presente recurso de apelación se encuentra fundamentado en lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal…fundamentación en la cual encuadra esta defensa el mismo por ser dirigido a impugnar la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 17 de Enero de 2010, en la cual decreto Medida Judicial Privativa de Libertad al ciudadano N.R. ANDRADEDIAZ (SIC) de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de considerar que se encontraban llenos los extremos legales por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL Y LESIONES, previsto y sancionados en los artículos 43, encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y 413 del Código Penal. Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que les corresponda conocer el presente recurso de apelación, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi asistido ciudadano N.R.A.D., tenga participación en los hechos investigados, toda vez que los elementos de convicción que llevaron al Juez de Control a tomar dicha decisión son los siguientes: 1) Acta de investigación penal, de fecha 10 de noviembre de 2009, realizada por los funcionarios MARVAL RONNYE, MIYOGLA HERRERA, I.C. y K.C., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Subdelegación La Guaira, 2) El dicho de la denunciante, ciudadana L.I.M., madre de la presunta victima, quién en su acta de entrevista, manifestó textualmente lo siguiente “...me llama diciéndome que Andrade la había golpeado..."; 3) Acta de entrevista de fecha 12 de noviembre de 2009, rendida por la ciudadana MUNDARAIN L.I., quien manifestó lo siguiente: “...Resulta que el día de hoy 12-11-2009, como a las 12:18 horas del mediodía recibí una llamada telefónica a mi número de teléfono…de parte de A.D.N.R., diciéndome que ya vamos a ver mi hija y yo lo que nos va a pasar por haberlo denunciado...”; 4) Examen Médico legal, suscrito por la doctora J.R., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Vargas, en el cual se dejó sentado lo siguiente: Estado General Bueno. Tiempo de curación de 15 días, salvo complicaciones e igualmente tiempo de privación de ocupaciones habituales, amerita cura local y tratamiento médico y psiquiátrico. Para determinar acerca de los trastornos de función es necesario nuevo reconocimiento después de curada. Para el aspecto definitivo de las cicatrices, es necesario, nuevo reconocimiento a los 90 días después de curada. Carácter: Leve. EXAMEN VAGINO RECTAL, Genitales externos de aspecto y configuración normal. Carúnculas mirtiformes. Región Anal: Sin lesiones. Conclusión: Desfloración antigua. Signos de parto anterior...EXAMEN TOXICOLOGICO. Para el momento del examen no presenta alteraciones clínicas atribuibles al consumo de drogas toxicomanígenas. Se toman muestras de raspado de dedos, sangre, orina para practicar exámenes toxicológico..."; 5) Acta de entrevista de fecha 12 de noviembre de 2009, suscrita por la ciudadana VELASQUEZ MUNDARAIN ROSIRIS DEL VALLE, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: "...luego abuso sexualmente penetrándome por la vagina, el ano y la boca...", 6) Fijaciones fotográficas consignadas por la victima ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas el día 12-11-2009, las cuales son ilegales, ya que en ningún momento se solicito la autorización del Tribunal para realizar las mismas, 7) Experticia de reconocimiento legal y Transcripción de mensaje de texto, de fecha 14-12-2009, al teléfono celular marca ZTE, modelo ZTE C332, los cuales son ilegales, toda vez que no consta en autos la autorización de un Tribunal de Control para intervenir el teléfono celular en mención, de los elementos de convicción antes descritos, los cuales fueron utilizados por el Juez de Control para fundamentar la privación judicial de mi defendido, no son suficientes, ya que de los mismos se desprende que no se encuentra configurado el presunto delito de VIOLENCIA SEXUAL, por cuanto del examen médico vaginal, rectal se desprendió todo lo contrario, no existió violencia alguna en las partes genitales de la presunta victima que demuestren que haya sido abusada sexualmente, ya que la misma manifestó que mi defendido la penetró en la vagina, el recto y la boca arrojando el examen médico tanto vaginal como rectal lo siguiente: SIN LESIONES, si bien es cierto, dicho examen demuestra que la victima presenta lesiones en su cuerpo, las mismas son de carácter leve con curación de aproximadamente quince (15) días, existiendo únicamente el dicho de la victima, por cuanto la madre de la misma en ningún momento estuvo en el lugar de los hechos…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal del Estado Vargas, es evidente que en la presente causa, no se encuentran llenos los extremos legales previstos en los ordinales (sic) 1º, 2° y 3° del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, ya que de las actas se evidencia con relación al ordinal (sic) primero, que no existen elementos suficientes de convicción para demostrarla comisión del delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Especial, por cuanto de las actas que conforman la causa, específicamente del examen médico legal, no se desprendió que existiera signos de violencia que acreditaran dicho delito, aunado que de la declaración de la presunta victima, esta manifestó que mi defendido la había penetrado por la vagina y el ano, sin evidenciarse, ni siquiera cicatrices en el mismo, en cuanto al ordinal (sic) segundo, que no existen fundados elementos de convicción, por cuanto solo existe el dicho de la victima y acta de entrevista de la presunta victima, así como el examen médico legal, que al momento de adminicular cada uno de esos elementos no son suficientes para dar certeza al Juez de Control que mi defendido es autor del hecho punible, sino que por el contrario, de las actas solo se desprende que efectivamente la victima posee lesiones de carácter leve, y que las mismas tienen un tiempo de curación de quince (15) días de curación, delito éste que no es privativo de libertad, en virtud de la pena a imponerse, más sin embargo, no se acreditaron los ordinales (sic) 2° y 3° para considerar que mi defendido era autor del mismo. La defensa en audiencia de imputación solicito NULIDAD DE LAS ACTUACIONES, en virtud de que consta en actas que se violó el debido proceso, ya que en ningún momento el Fiscal del Ministerio Público citó a mi defendido, a fin de que se realizará el acto formal de imputación ante ese Ministerio, por cuanto existe denuncia interpuesta por parte de la madre de la victima de fecha 08 de noviembre de 2009, realizando las investigaciones el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ordenando el Tribunal Primero de Control de esta Circunscripción Judicial dos (02) meses después la aprehensión de mi defendido, no estando configurado la flagrancia en la presente causa, como para acreditar la urgencia del caso y aprehender a mi defendido, violándosele el derecho a la defensa, así como los principios constitucionales atribuidos a la presunción de inocencia, la igualdad entre las partes y el derecho a estar asistido de un abogado desde el inicio de la investigación. No obstante, y a pesar de la relevancia de tales infracciones, el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial del Estado Vargas decretó sin lugar la solicitud de la defensa de decretar NULIDAD DE LAS ACTUACIONES Y L.P.S.R. a mi defendido, y en consecuencia consideró que se encontraba llenos los extremos legales previstos en los artículos 250, ORDINALES (SIC) 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, ordenado MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, por los presuntos delitos de VIOLENCIA SEXUAL Y LESIONES, previstos en los artículos 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y 405 del Código Penal…PETITORIO…Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que les correspondan conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y COMO CONSECUENCIA DE ELLO ANULEN LA DECISIÓN DICTADA en fecha 17 de Enero de 2010, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de mi defendido, conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en caso de que sea desestimada mi solicitud de nulidad absoluta, solicito se declare igualmente la libertad plena de mi defendido por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”(Folios 87 al 101 de la incidencia).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los folios 74 al 86 de las actuaciones, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 17 de Enero de 2010, donde dictaminó lo siguiente:

…SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público, en el sentido de decretar la Medida Privativa de Libertad al ciudadano N.R.A.D., titular de la cédula de identidad Nº V-6.920.733, por considerar satisfechos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial de libertad del imputado, toda vez que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, amén de sobrados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de los ilícitos penales mencionados, así como los extremos previstos en el artículo 251 ibídem…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados al ciudadano N.R.A.D., fueron tipificados por el Juzgado A quo como VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V. y LESIONES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, pero este Órgano Colegiado estima que el segundo hecho ilícito encuadra en el delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 encabezamiento y segundo aparte de la Ley de Protección de Genero, ilícito este que no se encuentran evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 9 de Noviembre de 2009.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1. - Acta de Investigación Penal emanada de la Sub-Delegación La Guaira de fecha 15 de Enero de 2010, en al cual se dejó constancia de:

   …DETECTIVE TSU AZACON ALFREDO…Recibí instrucciones del inspector Á.H., jefe de la brigada de violencia de esta oficina, ordenándome que me trasladara hasta la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público…por cuanto había recibido llamada telefónica de parte del abogado J.B., Fiscal Cuarto de esa representación fiscal, quien le manifestó que el ciudadano N.R.A. Díaz…quien figura como investigado en las actas procesales signadas con la nomenclatura I-244.397, que se instruye por ante este despacho, por la presunta comisión de uno de los delitos contemplado en la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y se encuentra requerido por el Tribunal Primero de Control del Estado Vargas, por los delitos de Homicidio Calificado en Grado de Frustración y Violencia Sexual, se encontraba en esa oficina, acto seguido me constituí en compañía del funcionario detective Urbina Nelson…una vez presentes en la Benedita (sic) publica, sostuvimos entrevista con el ciudadano A.D.N. Rodolfo…a quien le impusimos el motivo de nuestra presencia, previa identificación como funcionarios de este cuerpo detectivesco, manifestando ser la persona requerida por la comisión policial y no tener inconveniente alguno en trasladarse con dicha comisión a esta sede, seguidamente se le practico una revisión corporal…no logrando incautarle objeto alguno adherido a su cuerpo, así mismo se le impusieron sus derechos consagrados en el artículo 49 ordinal (sic) 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…posteriormente retornamos a esta oficina, informándole a la superioridad al respecto…

   (Folio 3 de la incidencia).

2. - Denuncia interpuesta por la ciudadana MUNDARAIN L.I., ante la Sub-delegación La Guaira de fecha 09 de Noviembre de 2009, quien manifestó:

   …Comparezco por ante este despacho, con la finalidad de denunciar al ciudadano A.D.N.R., quien era la pareja de mi hija y el día sábado 07-11-2009 él llamo a mi hija diciéndole para verla que quería hablar con ella, al parecer se vieron ayer domingo 08-11-2009 y él se la trajo a La Guaira a la fuerza mi hija de nombre VELASQUEZ MUNDARAIN ROSIRIS DEL VALLE, hoy lunes a eso de las 04:00 de la madrugada mi hija me llama diciéndome que Andrade la había golpeado y que bajara a ayudarla que estaba por la calle caminando y nadie le prestaba auxilio…PRIMERA: ¿Diga usted, lugar fecha y hora del hecho que narra? CONTESTO: Eso ocurrió en TAGUAO al frente del barco montero el día de ayer 09-11-2009 a eso de las 04:00 de la madrugada…SEGUNDA: ¿Diga usted, es primera vez que le ocurre un hecho de esta naturaleza a su hija? CONTESTO: no es la segunda vez…CUARTA: ¿Diga usted, las características del sujeto antes mencionado? CONTESTO: él es de piel clara, cabello negro, de contextura normal más o menos de 1.60 de estatura…QUINTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento, los datos filiatorios del ciudadano que denuncia? CONTESTO: Se llama A.D.N.R., C.I V-06.920.733, fecha de nacimiento 26-05-66, estado civil soltero, residenciado en TAGUAO al frente del barco montero…OCTAVA: ¿Diga usted, que parte del cuerpo resulto lesionada su hija antes mencionada? CONTESTO: en todo el cuerpo…DECIMA: ¿Diga usted, el motivo de la agresión física por parte de la (sic) ciudadano antes mencionada (sic) a su hija? CONTESTO: porque ella no quería vivir ya con él…DECIMA TERCERA: ¿Diga usted, su hija asistió a algún centro asistencial? CONTESTO: si se encuentra en el hospital Periférico de Pariata…

   (Folio 23 de la incidencia).

3. - Acta de Investigación Penal emanada de la Sub-Delegación La Guaira de fecha 10 de Noviembre de 2009, en al cual se dejo constancia de:

   …DETECTIVE MARVAL RONNYE…Me trasladé en compañía de los funcionarios Sub Inspector Miyogla Herrera y Agentes I.d.C., K.C. y la ciudadana Velásquez Mundarain Rosiris del Valle de 24 años de edad…ampliamente identificada en actas anteriores por ser víctima en el presente hecho, a bordo de vehiculo particular, hacia Taguao, vía Carayaca, casa sin número frente a la casa del Barco, Parroquia Carayaca, Estado Vargas, con la finalidad de ubicar y aprehender al ciudadano mencionado como A.D.N.R., de 44 años de edad…quien funge como investigado en la presente investigación una vez en el lugar arriba señalado la ciudadana denunciante nos indico la residencia del sujeto en mención motivo por el cual procedimos a tocar la puerta de dicha residencia en reiteradas ocasiones, no teniendo respuesta alguna. Por lo que procedimos a realizar un minucioso recorrido por las adyacencias de dicho sector en procura del ciudadano en mención, siendo infructuoso la ubicación del mismo de igual manera sostuvimos entrevista con varios moradores transeúntes y oriundos del sector, quienes no quisieron identificarse por temor a represarías contra su persona o familiares o ha verse involucrado en el presente hecho manifestándonos que efectivamente en dicha residencias habita el ciudadano requerido por la comisión, indicándonos haberlo visto salir en horas de la mañana hacia La Zorra de C.L.M., Estado Vargas, recalcando que no es primera vez que dicho ciudadano maltrata verbal y físicamente a la víctima del presente hecho, poniéndonos en conocimiento que luego de maltratarla la deja encerrada bajo llave en el inmueble en mención cosa que mantiene a la comunidad del sector enardecido hasta el punto de querer tomar la justicia por sus propias manos …Nos trasladamos hacia las adyacencias de la Zona de C.L.M., Estado Vargas a fin de lograron (sic) al (sic) aprehensión del supramencionado ciudadano siendo infructuosa la ubicación del mismo, razón por la cual optamos en trasladarnos hacia la sede de este despacho a fin de notificar a la superioridad de la diligencia realizada…

   (Folio 29 de la incidencia).

4. - Acta de Investigación Penal emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 11 de Noviembre de 2009, en la cual se dejo constancia de:

   …Funcionario T.S.U. DETECTIVE MARVAL RONNYE…Efectúe llamada telefónica hacia la División Nacional de Información Policial, con la finalidad de verificar por ante el SISTEMA INTEGRADO DE INFORMACION POLICIAL (SIIPOL), los posibles registros policiales y solicitudes que pudiese presentar el ciudadano A.D.N.R., de 44 años de edad…sostuve entrevista con el funcionario EDURI CALDERA...A quien luego de manifestarle el motivo de mi llamada y luego de una breve espera el mismo me informo que el ciudadano en referencia presenta un antecedente policial por el delito de droga, de fecha 28-01-1999…

   (Folio 30 de la incidencia).

5. - Acta de entrevista de la ciudadana MUNDARAIN L.I.d. fecha 12 de Noviembre de 2009, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …me encuentro en esta oficina en relación a la denuncia que formulé el día lunes 08-11-09 en contra del ciudadano A.D.N.R., debido a agresiones física en contra de mi hija VELASQUEZ MUNDARAIN ROSIRIS DEL VALLE y resulta que el día de hoy 12-11-09 como a las 12:18 horas del mediodía recibí una llamada telefónica a mi numero…de parte de A.D.N.R., diciéndome que ya vamos a ver mi hija y yo lo que nos va a pasar por haberlo denunciado, cortando la comunicación…SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, desde el momento que denuncio al referido ciudadano es la primera vez que recibe este tipo de llamada amenazadora? CONTESTO: Si…

   (Folios 34 de la incidencia).

6. - Acta de Investigación Penal emanada de la Sub-Delegación de La Guaira de fecha 12 de Noviembre de 2009, en la cual se dejo constancia de:

   …DETECTIVE MARVAL RONNYE…se presento de manera espontánea la ciudadana Velásquez Mundarain Rosiris del Valle, de 24 años de edad…victima en el presente hecho, en compañía de su representante, quienes consignan a la presente investigación copias fotostáticas de las fotografías tomadas a la ciudadana en mención, donde se logra apreciar las lesiones que presenta la misma. En el mismo orden de ideas consigna las prendas de vestir que portaba la víctima para el momento del hecho las cuales reúne las siguientes características…una (01) camisa manga larga de uso masculino, de color gris claro, con una etiquita (sic) identificativa donde se lee marca wranoler, talla L…un pantalón de vestir de uso femenino de color gris oscuro con una etiquita (sic) identificativa, donde se lee marca rampage, talla 8 las cuales fueron debidamente embaladas para ser enviadas al laboratorio correspondiente con la finalidad que le sea practicada experticia técnica de ley…

   (Folio 34 de la incidencia).

7. - Examen Medico Legal emanado de la Sub-Delegación de La Guaira de fecha 19 de Noviembre de 2009, en la cual se dejo constancia de:

   …Lesiones externas…la lesionada refiere ser sordomuda. Heridas de aspecto contuso en…labio inferior de boca (porción dérmica, lado izquierdo) de 1 centímetro de longitud aproximadamente, suturada…labio inferior de boca (mucosa, lado izquierdo) de 1 centímetro de longitud aproximadamente no suturada…Múltiples contusiones con excoriaciones en miembro superior derecho, ambas rodillas, cara anterior de pierna derecha…múltiples hematomas moderados de diferentes tamaños en hemicara derecha, región frontal, región dorsal, miembro superior derecho cara externa de antebrazo izquierdo, ambos miembros inferiores, cara anterior del tórax. Contusión muscular en región cervical, ambos hombros. Contusión con equimosis en ángulo externo de hendidura palpebral de ambos ojos…según historia clínica del Hospital R.M.J.P., ingreso el 09-11-09, presentando politraumatismos múltiples. Traumatismo toraco-abdominal cerrado. Estudios radiológicos…dentro de los límites normales…estado general bueno…Tiempo de curación de 15 días, salvo complicaciones e igual tiempo de privación de ocupaciones habituales, amerita cura local y tratamiento medico psiquiátrico. Para dictaminar acerca de los trastornos de función, es necesario, nuevo reconocimiento después de curada…para el aspecto definitivo de las cicatrices, es necesario, nuevo reconocimiento a los 90 días después de curada…Carácter leve…EXAMEN VAGINO RECTAL…genitales externos de aspecto y configuración normal…carúnculas mirtiformes…Región anal sin lesiones…conclusión…desfloración antigua…signos de parto anterior (carúnculas mirtiformes)…EXAMEN TOXICOLOGICO…Para el momento del examen no presenta alteraciones clínicas atribuibles al consumo de drogas toxicomanigenas…se toman muestra de raspado de dedos, sangre, orina para practicar examen toxicológico…

   (Folio 39 de la incidencia).

8. - Acta de Entrevista de la ciudadana VELASQUEZ MUNDARAIN ROSIRIS DEL VALLE de fecha 24 de Noviembre de 2009, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …se presento la interprete de lenguaje de señas la ciudadana DIAZ MIRANDA YENNY MARGARITA…en compañía de la ciudadana VELASQUEZ MUNDARAIN ROSIRIS DEL VALLE…quienes teniendo conocimiento del hecho que se investiga y en consecuencia exponen…el día 08 de Noviembre del presente año, quede en encontrarme con mi pareja de nombre A.D.N. RODOLFO…debido a que el tiene un régimen de visita por mi hija de 1 años (sic) de edad, ese día yo no quise llevarla porque el mensaje que el me envío yo lo note como violento, cuando estoy en capitolio comenzamos hablar y el me pregunta porque no lleve a la niña y yo le dije que quería resolver nuestros problemas primero, y el me dijo para bajar a la casa que tiene en La Guaira…yo le dije que no quería bajar ya que tenia 6 meses sin ir a esa casa, NERY al escuchar que yo le dije que no quería ir el se molesto se le cambio el rostro, me amenazo que si yo no bajaba con el me iba a quitar la niña, yo al ver la actitud de NERY le dije que si iba a bajar, cuando vamos en el autobús el me decía porque yo me encontraba tan cambiado (sic) con el porque estaba tan seca, porque no le mostraba amor como ante, que si yo tenia otro hombre o era que trabajaba en un burdel que me iba a dar un tiro y puso la mano como una pistola y me señalo, yo asustada de todo lo que me decía me quede callada hasta que llegue a la casa ubicada en TAGUAO, Estado Vargas, como a las 05:00 horas de la tarde, aproximadamente, cuando estábamos en la casa como yo había comprado un tinte para pintarme el cabello, me coloco los guantes y NERY se había puesto a beber de una botella grande de color marrón que el tiene, y a consumir droga que tenia en unos papelitos de aluminio y lo aspiraba, al rato me dice que me quitara toda la ropa que quería tener sexo conmigo, el al decirme eso yo recogí lo del tinte y subí al cuarto, me acosté asustada en la cama, luego el sube al cuarto como me ve vestida me dice porque no me he quitado la ropa que a el le gustaba verme desnuda y me agarra por los cabello (sic) y me empieza a meter la droga que el tenia por la nariz y me quita toda la ropa, y me obliga a que le realice el sexo oral, en eso le mordí el pene y el me comenzó a dar cachetadas y de tanto golpes me partió la boca, luego abusa sexualmente penetrándome por la vagina, el ano y la boca, y con la droga que le quedaba seguía consumiendo y me daba a mi obligadamente, cuando se le acabo llamo a un amigo por teléfono para que le trajera mas droga, cuando llego el amigo yo quería bajar a ver quien era y el me dijo que si bajaba me iba a dar mas golpes y el bajo y busco su cosa, yo no le hago caso y bajo un plato de comida que el había subido al cuarto y me asomo y veo a un motorizado entregándole la droga a NERY, el se da cuenta y me pregunta que hacia allí yo le dije que estaba bajando el plato de comida, y me obliga otra vez a consumir drogas como yo no quería me dio otro golpe por la cara me caí al piso partiendo una mesa y me desmaye, posteriormente me despierto al rato y observo que el se encontraba consumiendo droga y con un cuchillo que estaba en el piso lo corte en la espalada, el se puso mas agresivo yo trate de agarrar otro cuchillo y el me lo quitaba y lo doblaba con la puerta y me agarro por el cuello me arrastra hasta las escalera (sic) con la finalidad de subirme al cuarto y me agarra por los cabello (sic) y me sube hasta la mitad de la escalera como no me podía subir me dijo maldita perra y me empujo haciéndome rodar por las escalera (sic), donde me desmaye, cuando estoy despertando el se encontraba al lado mío pidiéndome perdón que el me amaba que no lo denunciara, me cargo y me acostó en el sofá de la casa y estaba hablando conmigo como pude salí corriendo con la finalidad de pedir ayuda, el me agarro y me cayo a golpes otra vez perdiendo el conocimiento total, cuando despierto noto que estaba desnuda y sola, subo al cuarto a vestirme agarro mi pertenecías y me voy de la casa, cuando estoy por la subida de Tacoa le mando un mensaje a mi mamá contándole lo ocurrido, como a las 08:00 horas de la mañana me auxiliaron dos muchachos y me llevaron a los bomberos, donde le manifesté lo ocurrido y me llevaron a un hospital, y en el hospital NERY se presento y me dice que no lo denunciara que el me amaba y si lo denunciaba a mi me meten presa porque yo lo había puñalada (sic)…

   (Folios 40 al 45 de la incidencia).

9. - A los folios 49 al 50 de la incidencia cursa inserto oficio Nº 0700-055-288 emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 14 de Diciembre de 2009, en la cual se deja constancia de:

   “…Practicar experticia de RECONOCIMIENTO LEGAL Y TRANSCRIPCION DE MENSAJES DE TEXTO, a un (01) teléfono celular, suministrado por la ciudadana VELASQUEZ MUNDARAIN ROSIRIS DEL VALLE…PERITACION…a los fines de efectuar el estudio solicitado, el material recibido fue sometido a una minuciosa observación, encontrándose VEINTE (20) mensajes de texto, para el momento de acceder al mismo…CONCLUSION: con base en el reconocimiento y transcripción realizada se puede concluir…el teléfono celular, descrito en la parte expositiva del presente informe…es un medio de comunicación (terminal) empleado para transmitir conversaciones y mensajes escritos, por medio de redes de comunicaciones (red de telefonía móvil)…El material recibido para practicar la presente experticia lo constituyeron VEINTE (20) mensajes de texto…donde se observan los siguientes: “1.rosi quiero saber cómo sigues y como está la bb (sic) hagamos la paz estoy muy mal sufro mucho 10-12-2009. 10:49 pm. De 0412 2819557”.

   2. no apagues el tlf (sic) yo me angustio ya que me precedente (sic) en la fiscalía no hablé mal d ti pido la paz para esta guerra quiero escucharte y a la bb (sic) cuando te llame 10-12-2009. 5:34 pm. De 0416 6829898

   .

   3.- la gente que planeo la manipulación del expediente yo a ti no te voy a quitarle (sic) a nuestra hija es tu hija yo no tengo mente de maldad ya verás lo tanto 09-12-2009. 6:57 pm. De 0412 8199557

   .

   4.- a q (sic) veo q (sic) a ti t (sic) manipulan sabiendo ellos que tu eres una persona enferma esa enfermedad equisofrenia lo q si van a quedar serán los policías y 09-12-2009. 10:49 pm. De 0412-819-95-57

   .

   5.- eda (sic) presa a t manda evaluar con sipquitra (sic) puede perder la custodia de la bb (sic) yo solo te estoy protegiendo habla conmigo. 03-12-2009. 07:38 pm. De 0412 819557

   6.- sufrido mucho en esta vida mira cuidate q (sic) yo t (sic) amo. estoy reuniendo dinero para el regalo de la bb (sic) si quiere dejame escuchar tu voz y la voz de la bb (sic) 02-12-2009. 10:10 am. De 0416-810-77-34

   .

   7.- conchale estoy muy triste porque tienes otro hombre a esta hora apagas tu tlf (sic) para salir con el yo boy (sic) a estar pendiente de mi hija Martin garciaz 01-12-2009. 10:10 am. De 0416-810-77-34

   8.- ijist (sic) q wl (sic) t (sic) dijo q (sic) quería q (sic) tu fuer (sic) su mujer hable con abogados me recomiendad (sic) q (sic) pelle (sic) la custodia de la bb (sic) t (sic) juro q (sic) no quiero hacerlo quiero q la b 01-12-2009. 06:37 pm. De 0412-819955

   “9. rosi quiero saber si me perdona quiro (sic) saber como sigues quisiera saber como esta nuestra hij (sic) tengo rota el alma responderme a este por favor teng (sic) 28-11-2009. 10:49 am. De 0412-819-95-57•

   “10. Mañana es sábado no vallas al prostíbulo hay mucho pelgro (sic). Ciudate (sic) d (sic) un sida hasta por tu familia por favor rosiris yo t (sic) amo sal d (sic) es tipo de traba (sic). 27-11-2009. 06:33 pm. De 0412-819-95-57•

   “11. Lo q (sic) pasop (sic) y piezas hacer conmigo 26-11-2009. 08:16 pm. De 0412-819-95-57•

   12. Olo (sic) rosi evite q (sic) tu t (sic) mataras boy (sic) a tener q (sic) irme del país amo a mi hija y te amo aty (sic) tlf (sic) es alquilado ve al correo mañana (sic) cuéntame todo. 26-11-09. De 0412-819-95-57

   •

   13.-mami ayudame mira posiblement (sic) yo valla preso y en la cárcel me maten necesito hablar contigo respond (sic) al correo perdóname tengo miedo amo a mi hija y a. 19-12-2009. 3:43 pm. De 0412-584-65-12

   •

   14.- rosi solo tu y yo sabemos lo que paso verte en el Hosp (sic). Tube (sic) q irme del hospit (sic) para evitar me culparan de tu lecciones yo tengo la her (sic). 14-11-2009.5:23 pm. De 0424-237-24-65

   •

   15.es Rodolfo boy (sic) a entregarme tus padres me a cusan (sic) q (sic) t (sic) vile (sic) solo bucare (sic) en todo momento q (sic) t (sic) ayuden rosi yo t (sic) (sic) perdono eres la mujer e (sic) me dio desende (sic) 12-11-2009.09:33apm. De 0414-16-25-48

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   16.- quien es ese hombre q (sic) consteto te boy (sic) a jodr (sic) por puta boy (sic) a buscar hoy a mi hija en tu ksa (sic) estoy arrecho. R.A.. 07-11-2009.4:43apm. De padre de m (sic) bb (sic) 0416.934-84-40

   •

   17.-rosiris este sábado te bienes (sic) a vivir conmigo y no quiero más excusas estoy muy arrecho porq (sic) conmigo siempre estas apurada ya te dije q no quiero q vallas. 02-11-2009.4:59 pm. De padre de m bb (sic) 0416.934-84-40

   •

   “18.-te gusta el tamaño de mi g…R.A. 29-10-09 10:52 pm de Padre de mi bb (sic) 0416 934-8440.

   19.- me sorprendo del odio q me tienes cuando me dices que no quieres vivir conmigo. 29-10-09 1:05 pm De Padre de mi bb (sic) 0416 934-8440

   20. Perdóname solo que soy muy celoso y delicado te amo eternamente perdóname yo soy culpable te amo estoy cocinando y tu 22-10-09 10:52 pm. De Padre de mi bb (sic) 0416 934-8440

   El teléfono celular, objetos del referido peritaje, fue devuelto, a la ciudadana VELASQUEZ MUNDARAIN ROSIRIS DEL VALLE, titular de la cédula de identidad número V-17.117.651…”

   Con los elementos anteriormente transcritos consideran quienes aquí deciden que existen suficientes medios de convicción para estimar la participación del imputado N.R.A.D. en el hecho ilícito calificado provisionalmente por este Órgano Colegiado como VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el articulo 42 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Adjetivo Penal; toda vez que en autos se encuentra acreditado que en fecha 9 de Noviembre de 2009, en una residencia ubicada en el Sector Taguao, vía Carayaca, casa sin número frente a la casa del Barco, Parroquia Carayaca, Estado Vargas, el ciudadano N.R.A.D. agredió físicamente en diversas oportunidades con sus propias manos a la ciudadana ROSIRIS DEL VALLE VELÁSQUEZ MUNDARAIN, causándole heridas de carácter leve.

   Teniendo el presente caso una presunción razonable de peligro de fuga, por la posibilidad de que el imputado permanezca oculto e incumpla con las obligaciones que tiene para con la presente causa, pero no obstante a esta circunstancia el hecho punible atribuido al imputado y calificado provisionalmente por esta Corte bajo el tipo penal de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el articulo 42 encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., posee una pena que oscila entre SEIS (6) A DIECIOCHO (18) MESES DE PRISIÓN, mas las agravantes previstas por la cualidad del autor, con lo cual aprecia esta Alzada en base del principio de proporcionalidad y homogeneidad entre las medidas cautelares a ser impuestas con la posible sanción probable, que el peligro de fuga señalado anteriormente puede ser satisfecho y garantizado con la imposición al imputado de medidas menos gravosas a la privación de libertad, como lo son las previstas en el artículo 256 numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentación cada ocho (08) días ante la sede del Tribunal de Instancia, la prohibición de salir del territorio del estado Vargas o del Área Metropolitana de Caracas sin autorización del Tribunal A Quo y la prohibición de acercarse a la victima.

   En consecuencia de todo lo anteriormente establecido, se concluye que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el articulo 250 de la norma adjetiva penal, pero que no obstante las resultas de la presente causa se pueden garantizar con el establecimiento de medidas cautelares menos gravosas para el imputado; en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es REVOCAR la decisión 17 de Enero de 2010, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y en su lugar este Órgano Colegiado impone MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD al ciudadano N.R.A.D., titular de la Cedula de Identidad Nº 6.920.733, variando la calificación dada a los hechos, estableciéndola esta Alzada de manera provisional en el tipo penal de VIOLENCIA FÍSICA previsto y sancionado en el artículo 42 en su encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. ASÍ SE DECIDE.

   En lo que respecta al delito de VIOLENCIA SEXUAL, esta Alzada advierte que no existen hasta la presente fecha, elementos de convicción que permitan establecer la comisión de este delito en consideración al resultado del examen medico forense que riela al folio 39 de la incidencia, por lo que este ilícito precalificado por la Fiscalía y acogido por el Juez A Quo, no se encuentran configurado, motivo este que conlleva a REVOCAR la medida de Privación de Libertad decretada en contra del imputado N.R.A.D., por este delito al no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal. ASÍ SE DECIDE.

   Con respecto a la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa, sustentada en la falta de imputación previa a la detención de su patrocinado, lo cual considera que vicia las actuaciones, aduciendo además que fue detenido sin estar en presencia de un delito flagrante, esta Alzada observa que la decisión Nº 893 del 06/07/2009 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia indico que: “…La obligación de realizar el acto de imputación fiscal en el procedimiento penal ordinario, debe realizarse antes de la conclusión de la etapa de investigación, por lo que un Tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano, de conformidad con lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido el acto de imputación fiscal…”, con lo cual la falta de imputación no vicia la detención efectuada y de igual manera se encuentra ajustado a derecho la aprehensión del imputado, por haber sido decretada la misma previamente por un tribunal competente, como se acredita de la decisión del 13 de Enero de 2010, emanada del Juzgado Primero de Control Circunscripcional, razones por las cuales se declara SIN LUGAR la nulidad solicitada a tenor del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

   Este Órgano Colegiado observa que en la decisión de fecha 17 de Enero de 2010, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, dentro de los pronunciamientos emitidos decretó la aplicación del Procedimiento Ordinario, previsto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual no es el procedimiento procesal adecuado para el juzgamiento de delitos contra la violencia de genero como en el presente caso; en consecuencia, esta Alzada decreta que el procedimiento a seguir en esta causa será el Procedimiento Especial previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA.

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, dicta los siguientes pronunciamientos: