Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 11 de Julio de 2007

El recurso de apelación interpuesto se centra fundamentalmente, en primer lugar, en lo relativo a la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Tribunal, para calificar la flagrancia en la aprehensión del imputado, y decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por contraste a la calificación jurídica formulada por la representación fiscal.

En efecto, observa la Sala, que la representación fiscal imputó la presunta comisión del delito de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46.7 eiusdem, para lo cual solicitó se califique la flagrancia y se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano H.M.M.R., por tal punible; procediendo el Tribunal a considerar la inexistencia del delito referido, argumentando la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 eiusdem.

Sobre ello, la parte recurrente cuestiona la competencia del Tribunal a quo, para “cambiar” la calificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal, en virtud de ser la titular de la acción penal, y por ello considera una usurpación de funciones por parte del órgano jurisdiccional.

Sobre este particular observa la Sala, que el Tribunal en función de Control, es el órgano jurisdiccional llamado por ley a ejercer el control judicial sobre todas las actuaciones del Ministerio Público, en los términos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. De allí que, esta Sala mediante decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2006, en la causa Aa-2761-06, con ponencia de quien con igual carácter suscribe la presente, sostuvo:

“En primer lugar, conviene precisar el rol del Juez de Control en la fase preparatoria del proceso penal, bajo el prisma legal establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, cual establece:

Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones

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De la disposición legal transcrita se evidencia la obligación legal del Juez en función de control, de velar por el cumplimiento de los derechos y garantías inherentes al ser humano, lo cual debe entenderse en doble sentido, por un lado, deberá permitir el goce y ejercicio efectivo de los mismos, y por el otro, deberá propender lo necesario para que sean respetados por los demás sujetos procesales, y de esta manera, ejercer un auténtico mecanismo de control judicial de la investigación penal.

La disposición legal citada, permite precisar la naturaleza jurídica de la investigación penal, toda vez que parte de la doctrina patria, sostiene su naturaleza administrativa dado el mismo carácter del Ministerio Público cuyo órgano la dirige, por contraste a la posición mayoritaria, según la cual, su naturaleza jurídica es procesal, dado el permanente control del órgano jurisdiccional en esta fase de investigación, con estricto apego a los derechos y garantías constitucionales de las partes, y por ende, en virtud de esta ficción legal, se sostiene su naturaleza judicial, en atención al artículo 282 eiusdem.

De manera que, aun cuando la investigación penal esté dirigida por el Ministerio Público, jamás podría afirmarse que la misma esté exenta de revisión y control por el órgano jurisdiccional, pues, corresponde precisamente, al Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control, en virtud de la ley, a ejercer la función contralora en la fase preparatoria del proceso penal. En este contexto legal, diversas disposiciones del código adjetivo penal, prevé el cauce procesal idóneo que permite el ejercicio real y efectivo de los derechos y garantías constitucionales, -veáse artículos 28, 29, 34, 304, 313, 314, 315 del Código Orgánico Procesal Penal-, donde se aprecia la intervención jurisdiccional en la fase preparatoria.

Por consiguiente, resulta desacertado afirmar que el órgano jurisdiccional no es el “adecuado” para dictar un pronunciamiento en una investigación penal llevada por el Ministerio Público, por considerar que la misma no se ha judicializado, si conforme se asentó ut supra, la investigación penal está sujeta al control judicial que sobre ella ejerce el órgano jurisdiccional, y no a la inversa; a fin de velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales de las partes, conforme al artículo 282 eiusdem.”

En este orden de ideas, el Juez de Control ante quien se le presente un imputado a los f.d.c. la flagrancia en su aprehensión y decretar una medida de coerción personal en su contra, deberá proceder, en primer lugar, conforme a lo establecido en los artículos 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá verificar la existencia de un hecho punible, más concretamente de un delito, y en cuanto a la flagrancia si la aprehensión cumple con los requisitos de actualidad e individualidad en la presunta comisión del mismo, y en cuanto a la medida de coerción personal, abordará la existencia de fundados elementos de convicción y el peligro de fuga o de obstaculización en la investigación.

Conforme a lo expuesto, el Juez en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales, deberá abordar la existencia o no de un delito, para lo cual, valorará las diligencias de investigación practicadas como actos urgentes y necesarios proporcionados por la representación fiscal, y cualesquier otro incorporado lícitamente por el imputado o su defensor, todo lo cual, le permitirá formarse un juicio de valor estrictamente jurídico, y concluir en la inexistencia o existencia de un hecho punible de manera razonada y motivada, en cuyo caso comprenderá desde luego, la calificación jurídica del hecho imputado.

Ahora bien, esta calificación jurídica es provisional, no aspira convertirse en definitiva, sólo sirve para acreditar uno de los requisitos fundamentales para calificar la flagrancia en la aprehensión del imputado y uno de los requisitos exigidos para decretar una medida de coerción personal, pero en todo caso, la calificación jurídica dada por el Juzgador pudiera coincidir o contrastar con la calificación fiscal, sin que ello pueda entenderse como una usurpación de atribuciones, pues precisamente el rol del juez de Control es hacer respetar los derechos y garantías constitucionales establecidas a favor de las partes, mediante su independencia, objetividad e idoneidad en su función de juzgar.

Aceptar lo contrario, es decir, que el Juez de Control deba atenerse a lo solicitado estrictamente por la representación fiscal, sin posibilidad alguna de apartarse de la calificación jurídica dada a los hechos, sería desnaturalizar la función revisora, controladora y en definitiva juzgadora atribuida a los jueces de control de la República, y ello, lo convertiría en un simple instrumento refrendario de uno de los sujetos procesales, lo cual deslegitima la potestad jurisdiccional atribuida al Poder Judicial, a tenor del artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, irrumpiendo con el principio de igualdad y equilibrio procesal que debe regir conforme al artículo 21.2 eiusdem.

Consecuente con lo expuesto, considera la Sala que el Juez de Control en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, tanto para decretar la flagrancia en la aprehensión del imputado, como cualesquier medida de coerción personal, tiene la potestad de revisar la calificación jurídica dada a los hechos, e inclusive, apartarse motivadamente de la calificación dada por la representación fiscal, que en todo caso, será una calificación provisional con base a lo existente en autos hasta ese momento, incluso, la calificación jurídica establecida en el auto de apertura a juicio oral y público, igualmente es provisional, dada la facultad del juez de juicio de cambiarla durante el debate, conforme al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ello, al cumplir el juez el deber que está obligado por ley, no usurpa función del Ministerio Público, por el contrario, cumple con la función de juzgar que es consustancial con su naturaleza jurisdiccional.

Establecido lo anterior, observa la Sala que la parte recurrente manifiesta la disconformidad sobre la calificación jurídica dada a los hechos por la recurrida, al considerar que ello constituye el delito de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46.7 eiusdem, y no el delito de posesión ilícita de tales sustancias, previsto y sancionado en el artículo 34 ibidem.

La recurrida al resolver sobre el particular sostuvo:

En primer término, tenemos que la conducta subsumida en la norma sustantiva penal por el representante fiscal, trátese de la detentación de cierta cantidad de droga (cocaína) por parte del imputado, sin que exista en autos algún elemento de convicción, que aunado a éste pudiera servir para la configuración del delito descrito en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Consumo y el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), tales como tráfico, distribución, almacenamiento, inclusive el de ocultamiento de esas sustancias.

El vocablo “OCULTAR”, según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual G. Cabanellas, significa: “Esconder, encubrir, tapar, cubrir de vista, disimular”. En fin, realizar cualquier actividad capaz de evitar a la vista de los demás, lo que se pretende esconder. Aplicándolo al delito en cuestión, tendríamos, que cometerá el delito de ocultamiento de droga, quien escondiendo la sustancia, trate de evitar la acción preventiva y represiva de los cuerpos policiales, a sabiendas de que tal acto constituye delito (dolo).

De la simple lectura del acta levantada por el funcionario actuante que contiene las circunstancias de la aprehensión del imputado de autos, se puede evidenciar que el funcionario aprehensor, refiere que al imputado le fue incautada la sustancia de presunta droga en una caja de fósforos la cual contenía once mini envoltorios, pero nada refiere en que parte específica fue incautada o localizada dicha droga; por lo que considera esta Juzgadora que la conducta desplegada del imputado H.M.M.R. no encuadra en el tipo penal escogido por la representación fiscal, por cuanto la sustancia ilegal incautada no se encontraba oculta ni en su cuerpo, ni en objeto alguno utilizado con ese propósito, por lo que estamos en presencia del delito de POSESION O TENENCIA ILICITA DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre el Consumo y el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes (sic), en el entendido que las cantidades allí descritas, deben ser tomadas en consideración cuando estemos en presencia de casos de posesión para el consumo personal o inmediato, sin perjuicio de los supuestos especiales de dosis de aprovisionamiento.

En ese sentido estima prudente este Juzgador, citar la opinión que sobre ese particular, esgrime la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en voto salvado de fecha 16-08-2002, expediente No 2001-000650, cuando dice: “Además, a los efectos de la calificación del delito, la cantidad solo (sic) no basta, pues, para determinar si estamos en presencia de dichos delitos, deben existir otras circunstancias concurrentes en el hecho, tales como pesas, balanzas de precisión, envases, situación económica del imputado o antecedentes que lo vinculen con hecho (sic) de la misma naturaleza de los investigados, y que permitan una adecuada correlación entre las circunstancias y la deducción del tribunal de calificar los delitos como transporte y distribución, es decir, demostrar algún acto típico de dichos delitos”.

De igual manera en ese mismo fallo, define la posesión de estupefacientes así: “Ahora bien, debe entenderse por posesión, el hecho material de tener una persona en su poder, o bajo su poder, la sustancia estupefaciente y psicotrópicas. El fin de la posesión constituye un elemento subjetivo que mira la intención del poseedor, a su propósito, yacente de la interioridad del sujeto; esta intención tiene que deducirse de hechos objetivos externos y de las circunstancias concurrentes”.

Como puede observarse de lo antes expuesto, observa este Tribunal que el Ministerio Público incurrió en errónea aplicación de la norma contemplada en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46 ordinal 5° de la Ley Orgánica Sobre el Consumo y el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), cuando calificó el hecho como OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y no como posesión de estupefacientes, tipificado en el artículo 34, ejusdem (sic), por no existir otros elementos, que conjuntamente con la droga incautada, puedan demostrar el delito imputado por el Ministerio Público.

Es por ello, y con base a los planteamientos antes explanados, considera esta Juzgadora procedente CALIFICAR COMO FLAGRANTE, la aprehensión del ciudadano H.M.M.R., en la comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de El Estado Venezolano, y no en el delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, toda vez que se encuentran satisfechos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el referido delito por considerar este Tribunal que es la norma que mas se ajusta a los hechos y no la invocada por el ciudadano representante del Ministerio Público en la audiencia oral de calificación de flagrancia. Y así se decide.

De lo expuesto se aprecia, que la recurrida consideró aplicable al caso de autos el tipo penal de posesión ilícita, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al estimar que el imputado literalmente no “ocultaba” la presunta sustancia ilícita hallada, y además, que no existen elementos que permitan inducir al juzgador, que la tenencia de tal sustancia sea con los fines previstos en el artículo 31 eiusdem.

Sobre este particular debe precisar la Sala, que la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, distingue claramente entre ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y posesión Ilícita de las mismas sustancias, previstos y sancionados en los artículos 31 y 34 respectivamente. En efecto, aun cuando la posesión de una sustancia ilícita pudiera adoptar la modalidad de ocultamiento, no por ello, constituye el delito de ocultamiento, dado que, estos son conceptos jurídicos determinados por el propio legislador especial, y es en atención a los elementos que lo integran que el intérprete debe considerar a los fines de delimitarlos y propender su debida aplicación.

En consecuencia, aún cuando en el terreno físico la posesión de una sustancia pueda adoptarse mediante su ocultamiento, o a la inversa, es decir, aún cuando pueda ocultarse una sustancia mediante un acto que implique su posesión, ello poco ayudará a delimitar entre los delitos de ocultamiento y posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previstos y sancionados en los artículos 31 y 34 respectivamente, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El artículo 34 eiusdem, establece el tipo penal de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en los términos siguientes:

El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima de experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media

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Conforme se aprecia, el legislador patrio ha establecido este tipo penal para los casos de tenencia ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, con fines distintos a ejecutar una actividad lícita, tráfico ilícito en cualesquiera de sus modalidades, fabricación y producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y al consumo personal establecido en la ley especial, para lo cual, se apreciará la cantidad de la sustancia ilícita, cual no podrá ser superior a dos gramos en casos de cocaína y sus derivados o compuestos y hasta veinte gramos de cannabis sativa, sea que se halle sobre el cuerpo o bajo el poder o control del sujeto agente.

En consecuencia, la tenencia ilegítima de sustancias estupefacientes y psicotrópicas hasta las cantidades de las especies señaladas, constituirán el delito de posesión ilícita, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; salvo que, se acreditare que las detente con fines de tráfico, fabricación o producción de tales sustancias, en cuyo caso se aplicarán las disposiciones del artículo 31 y 32 eiusdem, y si se acreditare que la tenencia es con fines de actividades lícitas referidas en el artículo 3 o como dosis inmediata al consumo personal, tales hechos no revisten penal, salvo el último caso, cuando se trate de un centinela militar, que si es punible conforme al artículo 50 ibidem.

Con la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que estableció en el artículo 36 el delito de posesión ilícita de tales sustancias, se aplicó tal tipo penal fuera del ámbito ontológico, lo que trajo consigo injusticias en la aplicación de la pena. Es así como el espíritu, propósito y razón del tipo penal de posesión de sustancias ilícitas, ha sido expresado en la exposición de motivos de la nueva Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en los términos siguientes:

En la versión de esta Ley Orgánica 1984, este delito se basó en la tesis de la dosis personal inmediata del jurista a.S.S. para el consumidor como referencia para la detentación ilícita, cuando no fuera consumidor o excepcionado por las autorizaciones del artículo 3 de dicha versión. Esta regla con un corto período de estabilidad y homogeneización de criterio por parte de los jueces, fue vulnerado por interpretaciones extrañas a la intención y propósito de la mens legislatoris, hasta llegar al extremo de considerar cualquier cantidad como la de un (1) kilo de cocaína o de marihuana como posesión ilícita, haciendo caso omiso de la orientación (aunque no vinculante) de la Exposición de Motivos de no poderse alegar so protexto de previsión o provisión el almacenamiento o detentaciones superiores a la prevista en el artículo y de la intención y propósito del legislador de evitar que estas sustancias prohibidas por la ley, que crean una situación peligrosa para la salud individual, para la economía lícita, para la estabilidad de las instituciones democráticas, la estabilidad de la familia y seguridad de la sociedad, estén al alcance de los no usuarios, que no sean de fácil acceso y se obstaculice su disponibilidad, es decir, el legislador no quiere que estas sustancias, así sea de un miligramo, esté disponible para los ciudadanos, con la excepción del consumo en dosis personal para los consumidores y las autorizaciones por razones terapéuticas, de investigación o docencia. El legislador no admite la detentación por previsión o provisión. No es una sustancia lícita de libre circulación. Esto fue tergiversado por razones de corrupción o de interpretaciones ajenas a las razones de excepción y es el motivo por el cual, pretendiendo evitar las interpretaciones distintas a los del legislador, en las cuales algunos jueces se convirtieron en legisladores o pretores romanos en vez de aplicadores de la ley, se estableció en la reforma de 1993, la tesis de la tabla tarifada y legal de la ley colombiana, sin que se pudiera corregir la interpretación de este artículo dentro de los límites de flanqueo que pretende el legislador.

En esta reforma hemos decidido de acuerdo a la armonización de las leyes europeas en la materia, aplicar tesis de la dosis personal (no inmediata), rebajar la pena de cuatro (4) a seis (6) años por la de uno (1) a dos (2) años de prisión y además permitirá que el fiscal del Ministerio Público pueda de acuerdo a las circunstancias especificas del caso y el mínimo de peligrosidad social causado en el caso en particular, solicitar sobreseimiento o archivar las actuaciones; pero hemos establecido en el artículo 2 una definición del delito de posesión para que no hayan equívocos con la detentación en cantidades mayores a la requerida como elemento del tipo de injusto.

Sigue siendo un delito objetivo, porque la intención del usuario cuando no es distribuidor, es decir, cuando la detenta con fines de lucro, es innumerable, puede ser por cualquier motivo ajeno al tráfico de drogas stricto sensu o lato sensu, el cual está acorde con el principio de legalidad establecido en el artículo 61 del Código Penal: “Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión… la acción u omisión se considera voluntaria a no ser conste lo contrario”.

Conforme se aprecia de la voluntad auténtica del legislador, para la estimación del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes, se tomará en cuenta la cantidad de la sustancia, que en ningún caso podrá superar hasta dos gramos de cocaína o sus mezclas o derivados y hasta de veinte gramos de cannabis sativa, pero además se requiere, aún poseyendo hasta el límite de estas cantidades, que no sea con fines de tráfico, fabricación o producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a que hacen referencia los artículos 31 y 33 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; pues de demostrarse tales fines, se aplicarán tales tipos penales, según el caso.

Sin embargo, cuando de las actas no se evidencia que el sujeto agente tenga por fin el tráfico o la producción o fabricación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el tipo penal aplicable para el caso de las cantidades establecidas ut supra, será el de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, habida cuenta que no está acreditado el fin de su detentación, y siendo innumerable y desconocido el mismo, conforme al principio de legalidad se aplica el tipo penal establecido en el artículo 34 eiusdem, y no los establecidos en los artículo 31 y 33 ibidem.

Al a.e.c.s. observa la Sala, que mediante acta policial de fecha 11 de junio de 2007, levantada por el Coordinador (E) de Seguridad del Centro Penitenciario de Occidente, dejó constancia de lo siguiente:

En esta misma siendo las tres y Treinta (sic) horas de la tarde, en el momento que me encontraba en la reja adjunta a Jefatura central observé a un interno en una actitud sospechosa, donde procedí a llevarlo hasta la jefatura central, y le realicé una requisa personal donde le decomisé una caja de fósforos…, conteniendo en su interior la cantidad de 11 mini-envoltorios en papel aluminio, de presunta droga denominada Piedra Crack, el interno es identificado plenamente como, MEJIAS R.H.M., cédula de identidad: 20.289.496,… ingresó a este centro el 11-09-2006, por el delito de Desvalijamiento (sic) de vehículo automotor, su condición actual es de Penado, por el juez 4to de ejecución Táchira penado a 02 años, y la cumple el día 07-09-2008, el interno en mención fue pasado a la sala disciplinaria para su Castigo correspondiente…

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La experticia practicada en fecha 11 de junio de 2007, por funcionarios adscritos al Laboratorio Criminalístico Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a través de la cual la experto señaló: “que la sustancia sometida a prueba, arrojó positivo para COCAINA con un peso bruto de UN (01) GRAMO CON TREINTA (30) MILIGRAMOS”.

La declaración rendida por el imputado, durante la audiencia de presentación, sostuvo:

La droga que me incautaron es para mi consumo. Yo soy consumidor desde los nueve años, lo que tenía era para mi consumo, es todo

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De lo expuesto se colige, que ciertamente no está acreditado que el imputado a quien se le halló en su poder la sustancia ilícita, la poseyera con el fin de traficarla, en sentido latu sensu, o producir o fabricar sustancias ilícitas, de manera que, resulte acertada la calificación jurídica dada por la recurrida a los hechos atribuidos al imputado por la representación fiscal, pues con base a las diligencias de investigación practicadas como actos urgentes y necesarios y que fueran los instrumentos fundamentales para la calificación de flagrancia, no emerge que la posesión de la sustancia ilícita presuntamente hallada al imputado sea con los fines referidos, razón por la cual, la Sala comparte el criterio de la recurrida, al calificar la flagrancia por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al estar ajustado a derecho, y así se decide.

En cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad, deberá razonarse las circunstancias por las que debe decretarse, mantenerse, sustituirse o revocarse la medida cautelar extrema, siempre, bajo el prisma integral establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, primero, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no esté evidentemente prescrita, segundo, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en tal hecho punible, y de último, la existencia de presunción razonable del Peligro de fuga o de Obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En efecto, la existencia del particular primero y segundo permitirá abordar el razonamiento del último para determinar el tipo o clase de la medida cautelar a dictar, -extrema o no- , por el contrario, la inexistencia de algunos de los primeros, impedirá abordar el último, surgiendo así una verdadera máxima jurídica; pues aceptar lo contrario implicaría someter al proceso a una persona por la mera existencia de una investigación, lo cual resultaría craso error de juzgamiento, en detrimento de los derechos fundamentales del ser humano.

Por consiguiente, debe precisarse la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, para lo cual observa la Sala, que la decisión recurrida, apreció la existencia del tipo penal de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ahora bien, al analizar el objeto del recurso interpuesto, aprecia la Sala que la parte recurrente impugnó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, decretada al imputado H.M.M.R., por la presunta comisión del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Conforme se expresó, para la procedencia de la medida cautelar extrema, deberá concurrir los tres ordinales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar al imputado autor o partícipe en el mismo, y finalmente la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la investigación que obstruya el esclarecimiento de los hechos.

En cuanto al primero, esto es, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, aprecia la Sala, que mediante acta policial de fecha 11 de junio de 2007, levantada por el Coordinador (E) de Seguridad del Centro Penitenciario de Occidente, y mediante la experticia de orientación y pesaje practicada a la sustancia incautada, conforme se estableció ut supra, se pone de manifiesto la presunta comisión del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción penal no está evidentemente prescrita y está sancionado con pena privativa de libertad.

En cuanto a los fundados elementos de convicción, estima la Sala que el imputado H.M.M.R., ha sido el autor en la presunta comisión del referido hecho punible, derivados principalmente del acta policial en la que se dejó constancia de la aprehensión del imputado de autos, de la experticia de orientación y pesaje mediante la cual acredita la existencia de una sustancia ilícita y de la propia declaración del imputado, quien admite poseerla para su consumo personal. Con base a lo expuesto, existen los fundados elementos de convicción para estimar al imputado autor en la presunta comisión del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización, observa la sala que el delito endilgado al imputado H.M.M.R., tiene una pena de uno a dos años de prisión, es decir, no excede de tres años, y por ende, resulta aplicable el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cual establece lo siguiente:

Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

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Conforme se aprecia, existe una limitación a la medida de privación judicial preventiva de libertad, para los casos que el delito imputado no exceda de tres años en su límite máximo, pues en caso de buena conducta predelictual sólo procederá medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, lo que por interpretación en contrario se infiere, que aún en delitos menores, si el imputado tiene mala conducta predelictual puede proceder una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Sobre la medida de coerción personal, la recurrida sostuvo:

Sobre este particular, observa esta Juzgadora que si bien es cierto que el imputado se encuentra en la actualidad privado de su libertad, por estar cumpliendo pena de dos (02) años de prisión, por el delito de Desvalijamiento (sic) de Vehículo (sic) automotor, y que su condición actual es de penado. No es menos cierto que el mismo, haya perdido por su condición de penado los derechos tanto constitucionales como procesal es que la ley le confiere.

Es por ello, que estando llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en los ordinales antes mencionado, este Tribunal decide decretar Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, por aplicación de los principios de subsidiaridad y proporcionalidad que prevé el Código Orgánico Procesal Penal; y en razón de que el espíritu y propósito del Legislador (sic) ha sido que toda persona, a quien se le impute la comisión de un hecho punible permanezca en libertad, tal como lo dispone el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 243 de la Norma (sic) Adjetiva (sic) Penal (sic).

Por otra parte, la pena a imponer en el presente caso, no excede de tres años, por lo que es procedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, decretar Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad

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Conforme se aprecia, si bien la recurrida observó que el imputado está cumpliendo pena en el Centro Penitenciario de Occidente, para afirmar que ello no implica la pérdida de los derechos constitucionales establecidos a su favor, lo cual es cierto, sin embargo, esta situación fáctica no fue analizada de cara a la disposición legal contenida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, como es su deber jurisdiccional, lo cual se hubiese permitido concluir en la existencia o no de la buena conducta predelictual del imputado.

De manera que, al no haber cumplido con tal obligación legal, la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado H.M.M.R., por la presunta comisión del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no está ajustada a derecho, al inobservar lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, debe revocarse este pronunciamiento judicial, y ordenarse que otro juez de igual categoría, distinto al que dictó la recurrida, convoque a las partes a fin que, conforme a los artículos 250 y 253 eiusdem, resuelva la petición fiscal relativa a la medida de privación judicial preventiva de libertad, prescindiendo del vicio observado.

Con base a lo expuesto, debe declararse parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, revocarse parcialmente la decisión recurrida, sólo en lo que respecta a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad decretada por el a quo, debiendo ordenarse que otro juez de igual categoría, distinto al que dictó la recurrida, convoque a las partes a fin que, conforme a los artículos 250 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, resuelva la petición fiscal relativa a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada en contra del imputado H.M.M.R., prescindiendo del vicio observado.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su Unica Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

1. DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados NERZA LABRADOR DE SANDOVAL y G.A.M.G., representantes de la Fiscalía Décima del Ministerio Público.

2. REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada el 11 de junio de 2007, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 10, de este Circuito Judicial Penal, sólo en lo que respecta a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad decretada por el a quo al imputado H.M.M.R..

3. ORDENA que otro juez de igual categoría y competencia, distinto al que dictó la recurrida, convoque a las partes a fin que, conforme a los artículos 250 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, resuelva la petición fiscal relativa a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada en contra del imputado H.M.M.R., prescindiendo del vicio observado.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los once (11) días del mes de julio del año dos mil siete (2007). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Juez Presidente-Ponente

IKER Y. ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

Juez Juez

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

Aa-3155/GAN/mq