Decisión nº PJ0142015000051 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 7 de Mayo de 2015

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte actora, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 5 de mazo de 2015 la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por diferencia de antigüedad y demás conceptos laborales.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Juzgado de Alzada procede a reproducir los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandante recurrente procedió a indicar en su exposición oral por ante este Juzgado Superior, lo siguiente:

-Que la presente apelación descansa sobre cuatro (4) pilares fundamentales:

1. ) Incorrecta interpretación de la ley.

2. ) Incorrecta valoración de pruebas.

3. ) Error de cálculos.

4. ) El juez asumió cargas que le corresponden a las partes.

   -Que la demanda radica en que la empresa al realizar el cálculo de prestaciones, cancela los conceptos de bono nocturno, días feriados y domingos laborados de manera incompleta, y por lo tanto el cálculo de la antigüedad es incorrecto, que al interponer la demanda se hicieron los cálculos en base al salario que debió haber percibido en realidad el trabajador y sacamos la diferencia que se les adeuda como pago de prestaciones sociales.

   -Que la juez incurre en incorrecta interpretación de la ley, ya que se desprende que la demandada incurrió en admisión relativa y además no contesto la demanda, y la juez cito los artículos 72 y 73 interpretado de manera contraria porque en caso de confesión relativa, sumada a la confesión los hechos alegados por el actor, se tiene como cierto, salvo que contraríen las normas jurídicas, de manera que no le atribuyo las consecuencias jurídicas de su contumacia.

   -Existe una incorrecta valoración de las pruebas porque ellas consignaron los recibos de pago y los cálculos que realizaron son a base de recibos de pago, es decir, en base a los días laborados que aparecen en los recibos de pago, y en base al salario que percibió, ocurre que la empresa señala los conceptos laborales de forma errada y del análisis de los simples recibos de pago se desprende las diferentes adeudadas.

   -Con relación a la parte probatorio considera que la juez al momento de valorar las pruebas asumió cargas que le correspondían a la demandada, es decir, asumió la defensa porque la juez considera que las pruebas aportadas por ello no se concatenan con el libelo de la demanda y la empresa no alego tal argumento y de los recibos de pago no contradicen el numero de días y la jornada que el trabajador realizo.

   -Alega, que al valorar de esa manera las pruebas, el juez asumió cargas que no le correspondían, por lo que todas estas denuncias conllevan a un error de cálculos, porque al momento de realizarlos sobre un presupuesto equivocado, los mismos están equivocados y muy por debajo de lo que realmente le corresponde.

   Por su parte, la representación judicial de la parte demandada refutó los argumentos de la parte recurrente en los siguientes términos:

   -En el escrito libelar se establecen unas relaciones de hecho que durante el juicio fueron desvirtuadas, como el horario indicado en el expediente de 24x24, y como no se demostró, el horario indicado en el libelo, la jueza tomo el horario indicado en el expediente administrativo que es 24x48 por lo que solicita que se confirme lo indicado por el A-quo.

   -Alega que consignaron recibos de pago iguales a los del actor, reconocen los mismos y de ellos se evidencia horario, salario y descanso, y el Tribunal concluye que no se logró demostrar un horario distinto, finalmente solicita que se confirme dicha decisión por considerar que esta ajustada a derecho.

   ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

   Del escrito libelar presentado por la parte actora se desprende lo siguiente:

   -Que comenzó a prestar sus servicios para la empresa PROTECCION, SEGURIDAD, VIGILANCIAS PRIVADAS, C.A., (PROSEVIPCA), en fecha 22 de febrero de 2010, desempeñando el cargo de Oficial de Seguridad, consistiendo su labor en la vigilancia, resguardo y protección de bienes y personas. Que dichas actividades las realizó bajo la dependencia de la patronal en las instalaciones de la empresa DIGITEL Sabaneta, por un espacio de tres (3) años y tres (3) meses, y laboró un (1) mes y ocho (8) días en las instalaciones de la empresa BEFERCON.

   -Que desde el inicio de la relación laboral hasta el mes de abril de 2013, desempeñó las actividades mencionadas en un horario de trabajo mixto, comprendido desde las 7:00 a.m., a las 7:00 p.m., del siguiente día, es decir, 24 horas diarias por jornada seguidas de 24 horas de descanso compensatorio, jornada conocida dentro del rol de guardias en la empresa como guardias 24x24, laborando además los días domingos y feriados. Que posteriormente, a partir del mes de mayo de 2013 con una jornada de 12 horas, en un horario desde las 7:00 a.m., a las 7:00 p.m., es decir con guardias de 12 horas intercalados, y la última jornada de trabajo era de cinco (5) días semanales con sus dos (2) días libres correspondientes.

   -Que devengó un salario mensual normal de Bs. 3.061,92 y un salario diario de Bs. 102,06

   -Que la patronal debió cancelar un salario normal de Bs. 5.007,21 incluyendo en el mismo las diferencias de los conceptos de: Bonos nocturnos trabajados cuyo monto en el mes respectivo es de Bs. 540,92; Horas extras trabajadas por un monto de Bs. 427,66; Domingos trabajados cuyo monto es de Bs. 283,67; y Días libres trabajados por un monto de Bs. 693,04, con un salario diario de Bs. 166,91 adquiriendo un salario integral diario de Bs. 189,16 (incluyendo en el mismo los conceptos de salario promedio Bs. 166,91; incidencias de Utilidades Bs. 13,91; e incidencia en el Bono vacacional Bs. 8,35; salario que debe ser tomado en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales por Antigüedad.

   -Que en fecha 30 de junio de 2013, fue despedido por el Jefe de Operaciones, quien le informó que no fuera más al punto donde montaba guardia porque estaba despedido sin que mediara causa justificada alguna. Que acudió a la Inspectoría del Trabajo “Dr. Luís Hómez” del estado Zulia, Maracaibo, para instaurar un procedimiento de reclamo, el cual se encuentra en expediente No. 042-2013-03-02634 de fecha 7 de agosto de 2013 en el cual la empresa no reconoció los conceptos reclamados y no compareció por ante la Inspectoria.

   -Que una vez finalizada la relación laboral, la patronal no le canceló de manera correcta los conceptos laborales que le correspondían, y que por ende reclama los siguientes conceptos:

   -ANTIGÜEDAD LEGAL: (según los artículos 141 y 142 de la LOTTT), reclama la cantidad de Bs. 32.933,65. Que al momento de la finalización la empresa le canceló Antigüedad más fideicomiso la cantidad de Bs. 19.180,00 por lo que se le adeuda la cantidad total de Bs. 13.753,65.

   -INDEMNIZACION POR DESPIDO: (según el artículo 92 de la LOTTT), reclama la cantidad total de Bs. 26.526,90.

   -DISFRUTE DE VACACIONES 2012-2013: (según los artículos 190 y 195 de la LOTTT), reclama la cantidad total de Bs. 2.837,47.

   -DIFERENCIA DE VACACIONES FRACCIONADAS 2013: (según el artículo 196 de la LOTTT), reclama la cantidad de Bs. 1.001,44. Que al momento de la finalización la empresa le cancelo la cantidad de Bs. 409,50 por lo que se le adeuda la cantidad total de Bs. 591,94.

   -BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2013: (según el artículo 196 de la LOTTT), reclama la cantidad total de Bs. 1.001,44

   -DIFERENCIA DE UTILIDADES FRACCIONADAS 2013: (según el artículo 131 de la LOTTT), reclama la cantidad de Bs. 2.503,61. Que al momento de la finalización la empresa le cancelo la cantidad de Bs. 614,25 por lo que se le adeuda la cantidad total de Bs. 1.889,36.

   -DIFERENCIA DE SALARIO: (Guardias nocturnas trabajadas durante toda la relación laboral incluyendo bono nocturno, horas de descanso, horas extraordinarias, días libres y días domingos), reclama la cantidad total de Bs. 35.501,75.

   -Que todos los conceptos ascienden a la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL CIENTO DOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 82.102,52) monto que debe ser cancelado por la demandada.

   ALEGATOS PARTE DEMANDADA

   Se deja constancia que el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de éste Circuito Judicial Laboral en fecha 4 de diciembre de 2014 dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, y en fecha 15 de diciembre de 2014 dejó constancia de que la parte accionada no presentó escrito de contestación a la demanda.

   HECHOS CONTROVERTIDOS

   De la revisión exhaustiva del libelo de demanda, así como lo expuesto por las partes en la audiencia de apelación, y analizando como un todo las denuncias expuestas por la parte demandante, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

   • Determinar si la jueza de la recurrida incurrió en una incorrecta interpretación de la ley al no condenar las diferencias solicitadas por el actor en el libelo de demanda a pesar de la admisión de los hechos relativa al no asistir la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, así como no contestar la demanda, imponiendo al actor la carga de demostrar la procedencia de los montos solicitados, y de este modo verificar si se incurrió en un error de cálculos en las referidas diferencias. Así se establece.-

   CARGA PROBATORIA

   Determinado como ha sido el hecho controvertido ante esta Alzada, resulta menester establecer los parámetros que por vía jurisprudencial se han establecido en cuanto a la carga probatoria, es por ello, que se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), el cual es del siguiente tenor:

   …según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

   Dada la distribución de la carga de la prueba prevista en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y subsumido al caso en concreto, en virtud de la admisión de los hechos de carácter relativa en la que incurrió la demandada en virtud de su incomparecencia de la prolongación a la audiencia preliminar de fecha 4 de diciembre de 2014, así como la confesión por falta de contestación a la demanda, corresponde a la demandada demostrar algún hecho que le favorezca y de esta manera desvirtuar los alegatos que el actor expone en su libelo de demanda. Así se decide.-

   Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PRUEBAS APORTADAS PARTE DEMANDANTE

1. - Merito favorable de las actas.

   Lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Juzgado no tiene elemento alguno que valorar. Así se establece.-

2. - Pruebas documentales:

   2.1.- Constante de treinta y seis (36) folios útiles, recibos de pago emanados de la accionada de autos, marcados con la letra “A” y que rielan del folio 41 al 76. Al efecto, en vista que los mismos no fueron atacados en forma alguna de derecho, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.-

   2.2.- Constante de un (1) folio útil, recibo de Utilidades 2011 y 2012 marcada con la letra “B” y que riela en el folio 77. Al efecto, en vista que el mismo no fue atacado en forma alguna de derecho, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio y será analizado en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.-

   2.3.- Constante de tres (3) folios útiles, recibo de pago de Vacaciones de los años 2011, 2012 y 2013 marcadas con las letras “C” y que rielan en los folios del 78 al 80. Al efecto, en vista que los mismos no fueron atacados en forma alguna de derecho, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.-

   2.4.- Constante de un (1) folio útil, constancia de trabajo emitida por la patronal, marcada con la letra “D” y que riela en el folio 81. Al efecto, si bien el mismo no fue atacado en forma alguna de derecho, esta Alzada la desecha del acervo probatorio por cuanto la relación laboral no se encuentra controvertida. Así se decide.-

   2.5.- Constante de un (1) folio útil, carnet de identificación emitido a nombre del actor, marcada con la letra “E” y que riela en el folio 82. Al efecto, si bien el mismo no fue atacado en forma alguna de derecho, esta Alzada la desecha del acervo probatorio por cuanto no aporta nada en la resolución de lo controvertido. Así se decide.-

   2.6.- Promovió sin identificar dichas documentales en el escrito de promoción de pruebas, rehilantes del folio 83 al 114, copias certificadas de la sala de reclamos expediente No. 042-2013-03-02634. Al efecto, en vista que los mismos no fueron atacados en forma alguna de derecho, los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.-

2. - Pruebas de Exhibición:

   La parte actora solicitó a la demandada de autos la exhibición de las originales de las siguientes documentales consignadas en las actas: a) recibos de pago a favor del actor; b) recibo de Utilidades 2011 y 2012; y c) recibo de pago de Vacaciones 2011, 2012 y 2013. Al efecto, en vista que la parte demandada reconoció las documentales consignadas en copias, esta Alzada considera inoficiosa la exhibición solicitada. Así se decide.-

3. - Prueba de Inspección judicial:

   La parte actora promovió inspección judicial en la sede de la sociedad mercantil PROTECCION, SEGURIDAD, VIGILANCIAS PRIVADAS, C.A., (PROSEVIPCA), a los fines que dejara constancia de lo solicitado, de conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al efecto, en vista que en fecha 23 de enero de 2015 se dejó constancia que la parte promovente no asistió al llamado realizado a tal fin, el A-quo declaró desistida la misma, por lo que considera esta Alzada que no existe material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se decide.-

4. - Pruebas Testimoniales:

   La parte actora promovió la testimonial jurada de los ciudadanos R.G., J.Q., L.C., J.V., J.P.Q., R.U., A.H., J.Q., J.Z., A.H., LEONAN SHEHUDEH y J.A., todos venezolanos y mayores de edad. Al efecto, toda vez que los ciudadanos mencionados no se encontraban presentes el día de la celebración de la audiencia de juicio, esta Alzada los entiende como desistido por el incumplimiento de la parte promovente con dicha carga probatoria. Así se decide.-

   PRUEBAS PARTE DEMANDADA

1. - Merito favorable de las actas:

   Lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Juzgado no tiene elemento alguno que valorar. Así se establece.-

2. ) Pruebas documentales:

   2.1.- La parte demandada promovió constante de dos (2) folios útiles, recibo de pago de prestaciones sociales y demás conceptos con su correspondiente cheque, marcada con la letra “A” y que rielan del folio 172 al 173. Al efecto, en vista que los mismos no fueron atacados en forma alguna de derecho, los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.-

   2.2.- Promovió constante de cincuenta y cuatro (54) folios útiles, recibos de pagos de salario devengado por el actor, y que rielan del folio 118 al 171. Al efecto, en vista que los mismos no fueron atacados en forma alguna de derecho y se relacionan con los consignados por la parte actora, los mismos serán analizados en conjunto en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.-

   2.3.- Promovió constante de seis (6) folios útiles, originales de recibos de pago de Vacaciones y Bono vacacional de los períodos 2010-2011, 2011-2012 y 2012-2013 y, que rielan del folio 174 al 179. Al efecto, en vista que los mismos no fueron atacados en forma alguna de derecho, los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.-

   3- Prueba de Informes:

   3.1.- La parte demandada solicitó se oficiara a la CAJA REGIONAL DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), a los fines que informe a éste Tribunal sobre los particulares establecidos de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al efecto, la parte promovente en la audiencia de juicio desistió de dicha prueba informativa en vista que no constaban en actas las resultas solicitadas, estando de acuerdo la parte actora en tal desistimiento; por lo que, al no existir material probatorio, esta Alzada no emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.-

   3.2.- La parte demandada solicitó se oficiara a la sociedad mercantil SODEXO, a los fines que informara sobre los particulares establecidos de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al efecto, la parte promovente en la audiencia de juicio desistió de dicha prueba informativa en vista que no constaban en actas las resultas solicitadas, estando de acuerdo la parte actora en tal desistimiento; por lo que, al no existir material probatorio, esta Alzada no emite pronunciamiento de valor al respecto. Así se decide.-

   -II-

   MOTIVA

   En el caso de marras, el punto medular ante esta Alzada consiste en determinar si la jueza de la recurrida incurrió en una incorrecta interpretación de la ley al no condenar las diferencias solicitadas por el actor en el libelo de demanda a pesar de la admisión de los hechos relativa al no asistir la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, así como no contestar la demanda, imponiendo al actor la carga de demostrar la procedencia de los montos solicitados, y de este modo verificar si se incurrió en un error de cálculos en las referidas diferencias, al respecto, es menester realizar algunas consideraciones:

   En fecha 15 de octubre de 2004 la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció:

   … Es así, que esta sala consideran necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario / presunción iuris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos caso a partir de la publicación del presente fallo.

   En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:…omissis…2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de la dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción iuris tamtum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las parte a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará , una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no hay probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que el impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado)…

   (Cursiva, subrayado y negrilla de esta Alzada).

   Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006 conociendo sobre la nulidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señaló lo siguiente:

   “La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. Así, en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor. En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Ahora bien, esta Alzada, acatando la interpretación del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ut supra trascrita de forma parcial, en la cual se ordena la inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin embargo, en el caso de marras la parte demandada no dio contestación a la demanda, de manera que igualmente incurrió en una confesión de los hechos, alegados por el actor en su libelo de demanda, en este sentido, es importante perpetuar que en líneas generales la distribución de la carga de la prueba en materia laboral depende de los términos en que la demandada se defienda o excepcione en el acto de litis contestación, porque a partir de allí se constatan los hechos controvertidos, en el caso concreto, vista la admisión de los hechos relativo y la confesión en que incurrió la demandada se hace necesario citar parte de los parámetros a seguir en relación a la distribución de las cargas probatorias en materia laboral -artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo- para lo cual se cita sentencia Nº 419 proferida por la Sala de Casación Social, en de fecha 11 de mayo de 2004 que estableció:

   “Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   De los anteriores criterios mencionados, relatados a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, tenemos que en principio en virtud de que las diferencias solicitadas por el actor en su libelo de demanda, devienen de conceptos extraordinarios como bono nocturno, horas extras y días de descanso laborados, además de la alegación de un horario fuera de los limites de la ley como lo es 24x24, le correspondería a la parte actora probar dicha alegación, sin embargo, en el caso de marras recae en contra de la demandada una ADMISION DE LOS HECHOS DE CARÁCTER RELATIVA Y UNA CONFESIÓN, y en este sentido la Sala de Casación Social ha establecido en sentencia Nº 629 de fecha 8 de mayo de 2008 lo siguiente:

   Así pues, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece sanciones a la parte demandada ya sea la por incomparecencia de ésta a la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, así como por la contumacia al no dar contestación a la demandada; según sea el caso, lo sanciona con la admisión de los hechos, o con la confesión en relación a los hechos demandados en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

   Ahora bien, cuando el supuesto contenido en el último párrafo del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se verifique en un determinado caso y se proceda, como lo ordena dicha norma, a la remisión del expediente al tribunal de juicio competente para que decida la causa, debe entenderse, que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es esta la única oportunidad para dicho control dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso R.A.P.G. contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.).

   (Omissis)

   Por el contrario, si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción juris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), e incorporando las pruebas promovidas al expediente, y remitiéndolas inmediatamente al juez de juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.

   (Destacado de la Sala).

   Si bien es cierto, la admisión de los hechos que se origina por la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar es de carácter “relativo”, y la falta de contestación a la demanda se convierte en una “confesión” no es menos cierto que ambas se traduce en una sanción a la contumacia en la que incurrió la parte demandada; en todo caso la “relatividad” de su admisión y la confesión, a criterio de esta Alzada, se describe específicamente a la posibilidad de “probar algo que le favorezca” con la finalidad de enervar los hechos del actor en su libelo de demanda, los cuales gozan de una presunción de veracidad desvirtuable únicamente por prueba en contrario, que aun cuando en principio como se indico ut supra, en cuanto a la prestación del servicio, le correspondía la carga de la prueba al actor, en virtud de la contumacia de la demandada de no asistir a la prolongación de audiencia preliminar, así como no contestar la demanda se produjo una inversión de la carga probatoria sobre sus hombros, (quedando relevada la parte demandante de su carga), ya que de lo contrario, -se insiste- se premiaría el incumplimiento de asistir a las prolongaciones de la audiencia preliminar, que esta prevista como una carga procesal que debe tener interpretación restrictiva y solo podría dar lugar a un castigo, mas nunca a un beneficio a favor del contumaz, sumado al hecho de que atentaría con la finalidad de la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo, específicamente socavaría las bases filosóficas de la audiencia (lograr la disolución del conflicto sirviéndose de los medios alternos de resolución del conflicto).

   Por todas las anteriores consideraciones, una vez constatado que la pretensión del demandante no es contraria a derecho, es decir, su pretensión se subsume a los supuestos de hecho de las normas invocadas, se procede a analizar si efectivamente la parte demandada con algún medio de prueba pudo probar “algo que le favorezca” y desvirtué la legalidad de la acción y la procedencia de los conceptos reclamados, en este sentido, tenemos que el actor peticiona una serie de diferencias salariales que además alega que tuvo incidencia en el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, arguyendo que tales diferencias se desprenden de un horario de 24x24 que alega haber cumplido, y que dieron origen al pago de una serie de conceptos extraordinarios, en este estado, se procede a detallar las diferencias reclamadas con sus respectivos cálculos para el trabajador demandado, de la siguiente forma:

   Fecha de inicio: 22-2-2010

   Fecha de terminación: 30-6-2013

   Salario alegado como que ha debido percibir: Bs. 5.007,21

1. ) Antigüedad Legal:

   Por dicho concepto, el actor alega que se le adeuda hasta la fecha de 30 de junio de 2013, según lo establecido en el artículo 141 de a Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en relación expresa del artículo 142 eiusdem, en el periodo de tiempo desde el 22-2-2010 al 30-6-2013 la cantidad de 200 días sumados 15 días por trimestre, por el salario integral percibido trimestralmente, mas 6 días acumulativos según lo pautado en el artículo 142 literal “c” para un total de TREINTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 32.933,65), posteriormente el actor alega que al momento de y culminar la relación laboral con la patronal, le pagaron por Antigüedad mas fideicomiso la cantidad de DIECINUEVE MIL CIENTO OCHENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.19.180,00) por lo que -a su decir- le adeuda la diferencia de TRECE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 13.753,65), ahora bien, observa esta Superioridad de la revisión de la liquidación que corre inserta a folio 173 de las actas que conforman el presente asunto que le fue cancelado al actor por este concepto la cantidad de DIECISEIS MIL TRECIENTOS OCHENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 16.380,00), por lo que la misma será deducida del monto total peticionado por el actor, para un total de DIECISEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 16.553,65), que deberá cancelarse al actor por este concepto. Así se decide.-

2. ) Indemnización por despido:

   Según lo establecido en el artículo 92 LOTTT, peticiona por este concepto la cantidad de VEINTISEIS MIL QUINIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 26.526,90), la cual es acordada por esta Superioridad, vista la admisión de los hechos relativa y la confesión en la incurrió la demandada al no contestar la demanda, y además no haber probado nada que le favorezca. Así se decide.-

3. ) Vacaciones periodo 2012-2013:

   Peticiona la cantidad de 17 días multiplicado por el salario normal diario Bs. 166,91 para un total de DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 2.837,47), ahora bien, se observa del recibo de Vacaciones que corre inserto a las actas, en el folio 80 específicamente, que le fue cancelado al actor la cantidad de UN MIL CIENTO SESENTA BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 1.160,24), por dicho periodo, la cual será deducida del monto adeudado, para un total de UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTITRES CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 1.677,23).

4. ) Diferencia de Vacaciones fraccionados periodos 23-2-13 al 30-6-2013:

   Peticiona por dicho concepto la cantidad de 6 días, multiplicados por el salario diario del mes respectivo para un total de UN MIL BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 1.001,44), de igual forma señala el actor que la patronal le cancelo por este concepto la cantidad de CUATROCIENTOS NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 409,50) lo cual se constata de la planilla de liquidación que corre inserta al folio 173 de las actas del expediente, por lo que dicha cantidad será deducida del monto total peticionado, para un total de QUINIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 591,94), que deberá la demandada cancelar al actor. Así se decide.-

5. ) Diferencias de Bono vacacional fraccionado no cancelado para el periodo 23-2-13 al 30-6-2013):

   Peticiona por este concepto la cantidad de 6 días, multiplicados por Bs. 166,91 para un total de UN MIL BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 1.001,44), y en virtud de no haber probado la demandada algo que le favorezca o desvirtué lo dicho por el actor, le corresponde al mismo la cantidad peticionada. Así se decide.-

6. ) Diferencia de Utilidades fraccionado periodo 1-1-2013 al 30-6-2013:

   Peticiona por este concepto la cantidad de 15 días, multiplicados por la cantidad de Bs. 166,91 para un total de DOS MIL QUINIENTOS TRES BOLIVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 2.503,61), sin embargo, se observa al folio 173 de las actas que conforman el presente asunto, que al actor le fue cancelado por dicho concepto la cantidad SEISCIENTOS CATORCE BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 614,25), la cual será deducida del monto peticionado, para un total de UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 1.889,36). Así se decide.-

7. ) Diferencias de Salario:

   Peticiona esta cantidad en base a una diferencia por horas extras, días de descanso laborados, días feriados laborados, domingos laborados, horas de descanso laborados para un total de TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS UN BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 35.501,75), con relación a dicho concepto, en virtud de que la parte demandada nada probó que le favoreciera, incluyendo el horario 24x24 alegado por el actor para el periodo reclamado, se declara procedente dicha cantidad. Así se decide.-

   De esta manera, el total de los conceptos reclamados por el actor, con sus respectivas deducciones arrojan un total de OCHENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS CON VEINTISIETE CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 83.742,27). Así se decide.-

   De este modo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (Caso: J.S. contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por los conceptos laborales reclamados, (exceptuando el pago del monto por penalización del articulo 70 numeral 11, por retardo en el pago de prestaciones sociales, así como los montos correspondientes por Antigüedad, legal, adicional y contractual, por ser dicha cláusula sustitutiva de los intereses de mora previstos en le artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), contado desde la fecha de notificación (22-9-2014), hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el literal f) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora (tasa activa). Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.-

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia Nº 1.841 de 2008 se condena a la parte demandada a su pago a la parte demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (30-6-2013), para la Antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (22-9-2014), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandante en contra de la decisión de fecha 15 de marzo de 2015, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano N.D.A. en contra de PROTECCIÓN, SEGURIDAD, VIGILANCIA PROVADAS C.A. (PROSEVIPCA), y en consecuencia se condena en costas a la parte demandada. TERCERO: SE REVOCA, el fallo apelado. CUARTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente dada la naturaleza del fallo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE Y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las once y diez minutos de la mañana (11:10 a.m.). En Maracaibo a los siete (7) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). AÑO 205 DE LA INDEPENDENCIA Y 156 DE LA FEDERACION.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   EL SECRETARIO,

   ABG. M.N.

   Nota: En la misma fecha, se dicto y publico el fallo que antecede, siendo las once y diez minutos de la mañana (11:10 a.m.). Anotada bajo el Nº PJ0142015000051

   EL SECRETARIO,

   ABG. M.N.

   VP01-R-2015-000083