Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 8 de Junio de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS.

Asunto: Nº 1591

Parte Presuntamente Agraviada: N.H.C.

Abogados Asistentes De La Parte Presuntamente Agraviada: A.R.M.L.

Parte Presuntamente Agraviante: MUNICIPIO BIRUACA DEL ESTADO APURE

Abogado De La Parte Presuntamente Agraviante: SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL

Motivo: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Conjuntamente con ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

- I -

Del Procedimiento

Visto que el presente recurso interpuesto contra la resolución Nº DA-09-005 del 14 de febrero del año 2005, dictado y suscrito por el Alcalde del Municipio Biruaca del Estado Apure, notificado al accionante el 01 de febrero de 2005, fue admitido y sustanciado de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, éste debe ser sentenciado de acuerdo con lo previsto en la referida ley, de modo que el presente fallo será dictado sin narrativa y siendo la oportunidad legal correspondiente, este Juzgador procede a hacerlo en los siguientes términos:

- II -

Síntesis De La Controversia.

En fecha 08 de Junio de 2005, el ciudadano N.H.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 9.871.768, debidamente asistido por el abogado A.R.M.L., titular de la Cédula de Identidad N° 4.671.882, inscrito en el Inpreabogado bajo los N° 15.984, interpuso por ante este Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de La Circunscripción Judicial del Estado Apure, querella funcionarial, contra el Municipio Biruaca del Estado Apure.

En fecha 12 de diciembre del 2005, fue admitida cuanto ha lugar en derecho el recurso, contra el Municipio Biruaca del Estado Apure, en consecuencia se ordenaron realizar las respectivas notificaciones, a las cuales se le dio cumplimiento.

Alega el recurrente:

Que inicio una relación de trabajo desde el 15 de febrero del año 1998, al servicio de la Alcaldía, y luego por prórrogas sucesivas de contrato, pasó a ser fijo como Ingeniero Inspector; tal como consta en anexos “B”, “C”, “D”, “E”, “G”, “H”, e “I”.

Que a partir del 15-04-98 su contrato fue renovado hasta el 31 de diciembre del mismo año; y así fueron suscritos 6 contratos más, con la misma asignación para desempeñar el mismo cargo.

Que mediante oficio de fecha 03 de febrero de 2000, emanado de la Alcaldía, consta que fue asignado para el cargo de Ingeniero Inspector, a `partir del 01-01-2000. Que estos contratos de trabajo dan un total de seis años con once meses y diecisiete días de servicio.

Que en fecha 01 de febrero del año 2005 fue notificado, de la Resolución Nº DA-096-005, de fecha 14 de enero de 2005, donde se le remueve del cargo de Ingeniero Inspector adscrito al departamento e Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio, considerando en el acto administrativo que el cargo era de libre nombramiento y remoción, se acuerdo con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Determina el accionante que por haber ingresado a la administración pública municipal por contrato y, la prorroga de jamás de dos contratos de trabajo, paso a ser un trabajador a tiempo indeterminado, jamás un funcionario de confianza y de libre nombramiento y remoción, para ser removido por el Alcalde Municipal.

Estos alegatos dice, que son el fundamento para alegar y demostrar la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción.

Que recurrió ante la autoridad administrativa que suscribió el acto, con el fin de solicitar “Recurso de Reconsideración”. Que invoca a su favor en cuanto a la ilegalidad del acto atacado: el artículo 49 encabezamiento de la Constitución Nacional, por haber aplicado el articulo 89 ordinal 4º numeral y 19º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo establecido en el articulo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo cual solicita la nulidad absoluta del acto, pues fue generado con presciencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Afirma que de la situación laboral se demuestra, que no fue libremente nombrado por el alcalde, sino que fue contratado por él, por ello no es de libre nombramiento.

Pasa el accionante a alegar sus fundamentos de derecho, en el que explana el falso supuesto, por haber utilizado la administración a figura de libre nombramiento y remoción, cuando su condición de trabajador es la de contratado y luego fijo, por prorrogas sucesivas de contrato de trabajo; conforme al artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por lo que afecta de nulidad absoluta el acto de remoción, porque prescinde el procedimiento legalmente establecido para retirar a un trabajador fijo.

Indica que el Alcalde cuando procedió a removerlo simuló la condición de trabajador de confianza y ocultó la de trabajador a tiempo indeterminado, utilizando la simulación, además utilizó el fraude, porque evadió intencional y conscientemente el procedimiento de estabilidad articulo 93 de la Constitución.

Señala que se incurrió en vicio de desviación del procedimiento administrativo, utilizando la figura de remoción para simular un despido injustificado e ilegal, sin procedimiento administrativo previo, lo que constituye violación al debido proceso previsto en el artículo 49 del texto constitucional; por ello el alcalde acomodó jurídicamente su conducta, utilizando la facilidad y el procedimiento administrativo indebido, haciendo uso del privilegio y poder que tiene en contra del administrado, al no aplicarle la estabilidad laboral.

También alega, la omisión total y absoluta del hecho y de la norma jurídica, que según el Alcalde es causal de libre nombramiento y remoción, establecido en la Resolución Nº DA-096-005 de fecha 14 de enero del 2005, notificado el 01-02-2005, dado que no se evidencia que en el acto administrativo se haya señalado cual es la situación de hecho y cual es la norma jurídica aplicable para calificar el cargo de Ingeniero Inspector, como de libre nombramiento y remoción, limitándose a señalar genéricamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en tal sentido el acto carece de base legal.

Finalmente expone, que fue despido ilegal e injustificado del que fue objeto.

De la Contestación:

Consta en autos que la parte accionada no hizo uso del medio procesal para la contestación del recurso.

De Las Pruebas

Planteado lo anterior y en estricto cumplimiento del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, procede este tribunal al análisis exhaustivo de las pruebas admitidas, prescindiendo de analizar aquellas que no lo fueron, en el entendido de que las partes han prestado su consentimiento a tal negativa de pruebas, considerando que los jueces estamos en la obligación de valorar todas las pruebas para cumplir con el principio de exhaustividad de la prueba, siendo reiterado, pacífico y consolidado el criterio sostenido por el Supremo, acerca de la motivación en la sentencia, tal como se adujo en sentencia Nº 102 de fecha 06 de abril de 2000, en el juicio seguido por D. delV.M.L. contra F.G.T., en el expediente Nº 99-356, bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, a tenor de lo siguiente: “...En este orden de ideas, es oportuno señalar que para dar cumplimiento al requisito de la motivación, es menester que el sentenciador realice las siguientes operaciones: 1.- resumen, análisis y comparación de los elementos probatorios, 2.-establecimiento de los hechos que se dan por probados, 3.- cita de las disposiciones legales aplicadas; de cumplirse con estas premisas, el fallo reflejará fielmente el resultado del proceso, bastándose así misma la decisión, logrando así que su texto sea un instrumento de convicción. Las razones de hecho consisten, entonces, en la comprobación de las alegaciones de las partes y de las pruebas producidas por ellas a lo largo del desarrollo del proceso, para luego constatar que tales elementos probatorios evidencian esos hechos. Las razones de derecho están constituidas por el encuadramiento de las de hecho, en las normas jurídicas aplicables al caso de que se trate…”

En sentido similar se pronuncia el doctrinante Patrio A.R.R., quien sostiene:

...Tampoco la libre convicción o libertad de apreciación del juez significa arbitrio, ni mucho menos arbitrariedad del juez, puesto que esa libertad está dada para el fin de la formación de la convicción o convencimiento del juez acerca de la verdad de los hechos de la causa; por ello la libre convicción permitida al juez; debe extraerla éste, en el sistema legal regido por el principio dispositivo, de la prueba de autos y debe expresar en el fallo la motivación que le condujo a la convicción acerca del mérito de las pruebas...

(Rengel Romberg Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo código de 1987, Tomo III, pág. 421. Editorial Arte. Caracas. Resaltado del Tribunal).

Por tanto, debe comenzarse con el análisis de los recaudos acompañados a la demanda, en virtud de que el actor reprodujo las probanzas anexas a la demanda, que lo fueron las que se indican a continuación:

1. - Fotostato simple: Resolución Nº DA-096-005 emanada de la Alcaldía del Municipio San F. delE.A. por la persona del Alcalde.

2. - Fotostato simple de la notificación. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por tratarse de copia de un documento administrativo, entendido éste como un tercer género de documentos entre el documento público y el privado reconocido, conforme a lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

3. - Escrito de agotamiento de la vía administrativa, contentivo de recurso de reconsideración.

4. - Fotostato de contrato de trabajo, anexos: “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”. Donde se evidencia la fecha de ingreso a la Administración Pública Regional de mi asistido, Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por tratarse de copia de un documento administrativo, entendido éste como un tercer género de documentos entre el documento público y el privado reconocido, conforme a lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

5. - Fotostato de Recibo de pago; donde se aprecia la relación de trabajo entre el querellante y el querellado: Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio.

   Por auto de fecha 23 de mayo de 2006, se fijó oportunidad para que tenga lugar la audiencia definitiva. En fecha 01 de junio del año en curso, siendo el día y hora pautado para que se llevara a cabo la audiencia definitiva, en la cual asistió a dicho acto el ciudadano N.H.C. asistido por el abogado A.R.M., quien ratificó en todas y cada una de sus partes la pretensión de la querella; y el representante de la parte recurrida abogado D.O.P., el cual alegó, que su representado, en tiempo hábil consignó el expediente administrativo, tal como se evidencia en autos; y en cuanto a la nómina de pago no consta en el expediente la solicitud recibida por su representado para tal fin, y finalmente que el querellante fue designado Ingeniero inspector, cargo de libre nombramiento y remoción conforme el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función pública, y en tal sentido la remoción se encuentra ajustada a derecho.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

   Llegada la oportunidad para decidir la presente causa, conforme lo ordena el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal lo hace, previas las siguientes consideraciones:

   En primer término, existe un acto administrativo impugnado, cuya solicitud de declaratoria de nulidad constituye el eje central del Petitorio en este recurso, como lo es la Resolución Nº DA-096-005, de fecha 14 de enero de 2005, mediante el cual fue removido el querellante N.H.C. del cargo de Ingeniero Inspector de la Alcaldía del Municipio Biruaca Estado Apure.

   Luego de examinar los argumentos expuestos por la parte querellante en su escrito de nulidad, y lo alegado por la parte querellada. Corresponde a este Tribunal Superior Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de Región Sur, pronunciarse acerca del Recurso Contencioso Funcionarial interpuesto por el Ciudadano N.H.C., y a tal efecto, observa:

   Denunció el recurrente:

   La violación del artículo 49 encabezamiento de la Constitución, por la aplicación del artículo 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo establecido en el artículo 19 numeral 1º ejusdem, por lo cual solicita la nulidad absoluta del acto, pues fue generado con presciencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por su condición de funcionario público de carrera:

   Considera quien aquí juzga que los alegatos esgrimidos por la parte querellante están encaminados a determinar si el cargo por él desempeñado es de libre nombramiento o remoción o de carrera administrativa buscando en definitiva dentro de sus extensos argumentos su estabilidad funcionarial, ahora bien este Tribunal tiene que limitarse a lo alegado y probado en autos; en tal sentido consta en autos de las pruebas presentadas por el querellante lo siguiente:

1. - Que ingreso a la administración pública en fecha 15 de febrero de 1998, en condición Ingeniero Inspector. Hasta el 01 de febrero de 2005. 2.- Que en fecha 01 de febrero de 2005, fue notificado mediante oficio Nº DA-096-005 que por disposición del ciudadano Alcalde y Resolución de ese Despacho a partir del día 01 de enero de 2005 ha sido designado Ingeniero Inspector del Municipio Biruaca, adscrito a la Oficina de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Biruaca.

   Para resolver lo conducente ésta Juzgadora considera oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso T.L.R. contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:

   …los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus servicios, de manera que sólo podrán ser retirados de su cargo por las causales contempladas (…omisis) en la Ley de Carrera Administrativa…En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad del cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción.

   En vista de lo anterior, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.

   En atención a dicha característica diferenciadora, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí la remoción y el retiro. La primera como acto administrativo produce el retiro, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera, que por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Pública.

   En este orden de ideas, evidencia este Tribunal, que ha sido jurisprudencia reiterada de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos cuya designación y separación quedan al libre arbitrio de la autoridad administrativa, los cuales por haber sido expresamente señalados por la Ley se podrían llamar de calificación legal, los cuales son excluidos de la carrera administrativa en atención a que, por la índole de sus funciones, se consideran cargos de alto nivel o de confianza, tal como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Publica en sus artículos 20 y 21.

   En ese sentido se ratifica el criterio sostenido por los Tribunales de la jurisdicción contenciosa administrativa (por ejemplo: Sentencia N° 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y remoción, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.

   En el presente caso se observa que la administración pública municipal no consignó juntamente con los antecedentes administrativos el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos de la Alcaldía, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, estableciéndose una presunción a favor de la pretensión del querellante.

   Así las cosas, es criterio de ésta Juzgadora que el cargo ocupado por el recurrente es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho del querellante. Así se decide.

   El análisis de las actas que conforman el expediente administrativo ponen de manifiesto que la administración pública fundamentó su acto administrativo en un falso supuesto de hecho, esto es, al considerar que el ciudadano H.C. era un funcionario público de libre nombramiento y remoción que no gozaba de estabilidad y por ende, omitieron absolutamente el procedimiento administrativo previsto en los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicado por analogía en la presente causa. En consecuencia, el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el artículo en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

   Se ordena la reincorporación del accionante al cargo de Ingeniero Inspector o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide.

   A título de indemnización, se ordena al Municipio Biruaca cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 01 de febrero de 2005, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía. Así se decide.

   A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Biruaca del estado Apure. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por todo lo anteriormente expuesto, esté Tribunal Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

CON LUGAR el Recurso De Nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano N.H.C. en contra del Municipio Biruaca del Estado Apure y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta de la Resolución Nº DA-096-005, de fecha 01-02-2005, suscrita por el Alcalde del Municipio, mediante la cual se removió del cargo al ciudadano N.H.C..

Segundo

SE ORDENA a la parte querellada la inmediata reincorporación del ciudadano N.H.C. al cargo de Ingeniero Inspector de la Alcaldía, o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

Tercero

A título de indemnización se ordena al ente municipal querellado cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 01 de febrero de 2005, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía.

Cuarto

A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Biruaca.

Quinto

No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal.

Publíquese, regístrese, cópiese y notifíquese al Sindico Procurador Municipal del Municipio Biruaca del Estado Apure de conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de este Juzgado Superior a los ocho (08) días de junio de dos mil seis (2006). Años: 196° y 147°

La Jueza Superior Suplente Especial,

Dra. M.G. deR..

La Secretaria Temporal,

I.F..

Exp. Nº 1591.-

MGdR/if/virginia.-