Decisión nº 76 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 28 de Mayo de 2010

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JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, veintiocho (28) de mayo de 2010.

200° y 151°

PARTE DEMANDATE:

Ciudadanos: J.A.C., N.A.M.C. y G.M.C., titulares de la cédula de identidad Nos. 2.813.476; 4.093.523 y 4.094.199 respectivamente.

Apoderada de la parte demandante:

Abogado A.T.O.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 23.722.

PARTE DEMANDADA:

Ciudadanas L.L.M.C. y C.O.M.C., titulares de la cédula de identidad Nos. 4.091.453 y 9.122.998 respectivamente.

Apoderado de la parte demandada:

Abogados J.G.G.C., Chumben Chong Gallardo, E.G.A. y D.R.G.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.157, 4.830, 7.182 y 81.742, respectivamente.

MOTIVO:

PARTICION DE COMUNIDAD – Apelación del auto dictado en fecha 01-12-2009.

En fecha 15-03-2010 se recibió en esta Alzada, previa distribución, copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente N° 5953, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta por el abogado J.G.G.C., actuando con el carácter de autos, en fecha 02-12-2009, contra el auto dictada por ese Tribunal en fecha 01-12-2009.

En la misma fecha en que se recibió el expediente, este Tribunal le dio entrada y el curso de ley correspondiente fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones y por cuanto de las actuaciones remitidas se observa que no consta decisión o auto apelado, diligencia en la que ejercen el recurso de apelación ni el auto que oyó la misma, actuaciones necesarias para el conocimiento debatido ante esta Alzada, acordó oficiar al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que remitiera a la mayor brevedad posible las actuaciones mencionadas, así como de cualquier otra actuación que considere necesaria para resolver la controversia y una vez recibidas las mismas comenzaría a correr el lapso para la presentación de los informes, suspendiéndose la causa.

En fecha 25-03-2010, se recibió oficio Nº 241, de fecha 16 de marzo de 2010, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con el que se remitió copia certificada del expediente Nº 5953, solicitadas por este Tribunal en fecha 15-03-2010.

En la misma fecha anterior, este Tribunal agregó al expediente las copias certificadas recibidas con oficio N° 241 de fecha 16-03-2010, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, reanudándose la causa

De las actuaciones recibidas en copias certificadas consta:

Escrito presentado para distribución en fecha 11-06-2007, por la abogado A.T.O.R., actuando con el carácter de apoderada de los ciudadanos J.A.C., N.A.M.C. y P.G.M.C., en el que demandan a las ciudadanas L.L.M.C. y C.O.M.C., en su carácter de copropietarias, para que convengan en la partición de las mejoras descritas en base al valor que llevado a los costos de ahora y en la cuota parte que cada uno compró; que en virtud de que la ciudadana C.O.M.C. es quien se encuentra utilizando las mejoras constituidas por la casa como si fueran de su única propiedad obviando el derecho que tienen sus mandantes y la comunera Leizy L.M.C., con la excepción de que ella vive en Caracas pero los demás para disfrutar de su propiedad les obstaculizan la entrada a dichas mejoras, es por lo que solicitó de conformidad con el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, numeral 4to, se decrete medida de secuestro sobre el inmueble, hasta que se defina la propiedad de misma, pues está demostrado que las mejoras objeto de esa partición son de su única y exclusiva propiedad, por lo que una vez decretada la medida a los efectos de su práctica solicitó se comisione al Juzgado Ejecutor de Medidas con sede en el Municipio Jáuregui. Estimó la partición en la cantidad de Bs. 90.000.000,00, así mismo demandó las costas y costos del presente juicio fueran calculadas prudencialmente por el Tribunal.

En fecha 12-06-2007, la abogada A.T.O.R., presentó recaudos correspondientes a la demanda.

Por auto de fecha 18-06-2007, el a quo admitió la demanda y ordenó emplazar a las ciudadanas L.L.M.C. y C.O.M.C., para que comparezcan ante ese Tribunal a fin de que dar contestación a la demanda, fijó el término de 9 días, para la práctica de la citación de la demandada L.L.M.C., comisionará una vez la parte actora indique el nombre exacto del Tribunal que ha de practicar la misma; para la citación de la demandada C.O.M.C., comisionó al Juzgado del Municipio Jáuregui de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a quien acordó enviar compulsa; en cuanto a las medidas solicitadas ese Juzgado se pronunciará por auto separado.

Por diligencia de fecha 04-07-2007, la abogada A.T.O.R., con el carácter de autos, expuso que por cuanto una de las demandadas reside en la ciudad de Caracas, Distrito Capital a los fines de su citación informa que el Tribunal Distribuidor es el del Municipio Sexto ubicado en la Unidad de Distribución de Caracas con sede en Los Cortijos, Piso 3, de Caracas.

Por auto de fecha 12-07-2007, el a quo a los fines de practicar la citación de la parte demandada acordó librar boletas remitiendo con oficio al Juzgado del Municipio Jáuregui, A.R.C., Seboruco, J.M.V. y F.d.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a fin que practique la citación de la ciudadana C.O.M.C., así mismo comisionó al Juzgado (Distribuidor) Municipio Sexto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, para que practique la citación de la ciudadana L.L.M.C., acordando librar compulsa.

A los folios 76 al 81, actuaciones relacionadas con la comisión conferida al Juzgado de los Municipios Jáuregui, A.R.C., Seboruco, J.M.V.F.d.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, recibida en fecha 14-08-2007 en el Tribunal de la causa.

Escrito de fecha 29-02-2008, presentado por el abogado J.G.G.C., apoderado judicial de la ciudadana C.O.M.C., en el que alega que la presente demanda está referida a “Partición “, en la cual se demandó igualmente a la ciudadana L.L.M.C., ahora bien, la presente demanda fue admitida por ese Tribunal en fecha 18-06-2007, y la primera persona citada fue a la ciudadana C.O.M.C., la cual quedó legalmente citada en fecha 07-08-2007, tal como consta en la boleta de citación que practicó el ciudadano Alguacil del Municipio Jáuregui, La Grita Estado Táchira, que a dicha comisión se le dio entrada en el Tribunal en fecha 14-08-2007, sin que hasta la presente fecha haya sido citada la ciudadana Laisy L.M.C., por que para la presente fecha han transcurrido, desde la primera citación, la cantidad de ciento ochenta (180) días; que a tales efectos, el artículo 218 del C.P.C., en su parágrafo único señala “que la citación personal podrá gestionarse por el propio actor o por su apoderado mediante cualquier otro Alguacil o Notario de la jurisdicción del Tribunal, como se indica en el Artículo 345”, que en ese sentido y de conformidad con lo establecido en el artículo 228 del C.P.C., hice valer el contenido del parágrafo que señala lo siguiente: “EN TODO CASO, SI TRANSCURRIEREN MAS DE SESENTA DIAS ENTRE LA PRIMERA Y LA ULTIMA CITACION, LAS PRACTICADAS QUEDARAN SIN EFECTO Y EL PROCEDIMIENTO SE SUSPENDERA HASTA QUE EL DEMANDANTE SOLICITE NUEVAMENTE LA CITACIÓN DE TODOS LOS DEMANDADOS” por ello solicitó que en aplicación de la norma transcrita, suspenda el presente procedimiento a fin de que la parte demandante solicite nuevamente la citación de los demandados, para que estos puedan ejercer su derecho a la defensa y no se violen normas “CONSTITUCIONALES Y LEGALES”, pues no era imputable a la parte demandada la falta de interés puesta de manifiesto por la parte demandante, al no citar a la demandada antes nombrada y en los términos de ley; que tal como lo ha señalado jurisprudencialmente el m.T. de la República, en relación a la prelación de las formas de efectuar la citación, la regla general es que la citación personal ocupa el primera lugar, es decir; que debe agotarse la vía personal para poder optar por los otros tipos o formas de efectuar la citación de un demandado o demandados; para todos los efectos, consecuencias y derivados, señala la siguiente dirección; Calle 3, N° 12-26, frente a la Plaza Sucre, al lado de la Panadería Don Germán, La Grita Estado Táchira.

Por diligencia de fecha 04-03-2008, la abogada A.T.O.R., con el carácter de autos, solicitó al Tribunal se oficiara al Juzgado de Municipio Sexto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital con sede en Caracas, a fin de que dé cuenta a ese Tribunal qué ocurrió con la comisión encomendada.

Por auto de fecha 12-03-2008, el a quo acordó oficiar al Juzgado de Municipio Sexto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, a los fines de que informe a ese Tribunal sobre las resultas de la comisión encomendada.

Por auto de fecha 23-07-2008, el a quo de conformidad con el artículo 228 del C.P.C. deja sin efecto las citaciones de las demandas por lo tanto libró nuevamente las ordenes de comparecencia, por cuanto de las actas que conforman el expediente se observa que han transcurrido más de 60 días de despacho entre la primera citación, ésta realizada a la co-demandada C.O.M. en fecha 14-08-2007, y la publicación de carteles librado a la co-demandada L.L.M.C., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 223 del C.P.C., en concordancia con el artículo 227 ejusdem, de fecha 09-07-2008.

Por auto de fecha 29-07-2008, el a quo acordó librar las boletas de citación de las demandadas, así mismo remite la boleta de citación de la ciudadana L.L.M.C., con oficio al Juzgado (distribuidor) Municipio Sexto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, comisionándolo para practicar la misma; de igual manera remite boleta de citación de la ciudadana C.O.M.C., con oficio al Juzgado de los Jáuregui, A.R.C., Seboruco, J.M.V. y F.d.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, comisionándolo para la práctica.

Por diligencia de fecha 23-10-2008, la abogado A.T.O.R. en su carácter de autos, expuso, que por cuanto la comisión devuelta de Caracas observa que no fue practicada la citación personal por supuesta falta de impulso procesal, ya que fue a la ciudad de Caracas y dejó los emolumentos a uno de los alguaciles para que realizara los traslados necesarios a casa de habitación de la co demandada L.M., solicitó que la comisión le fuera entregada nuevamente para volver a enviarla a Caracas a fin de practicar la citación.

Por auto de fecha 13-11-2008, el a quo acordó devolver con oficio la comisión N° AP31-C-2008-002397 al Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de la citación de la ciudadana L.L.M.C..

A los folios 106 al 108 actuaciones relacionadas con la comisión conferida al Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recibida en el Tribunal de la causa en fecha 02-03-2009

Por diligencia de fecha 03-03-2009, la abogado A.T.O. de Ramírez, con el carácter de autos, por cuanto de la comisión recibida del Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con fecha 27-11-2008 y recibida en el Tribunal el 02-03-2009, se desprende que no practicó la citación de la ciudadana L.L.M.C., por cuanto no recibió la comisión completa faltando la copia certificada de la diligencia de fecha 23-10-2008, solicitó al Tribunal reenvíe la comisión con todos los recaudos y el auto que la provea.

Por auto de fecha 14-04-2009, el a quo acordó el desglose de la comisión de citación N° AP31-C-2007-001677, y se adjunte copia certificada de la diligencia de fecha 23-10-2008, del auto de fecha 23-07-2008, auto de fecha 29-07-2008 y el presente auto, remitiéndose al Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Del folio 115 al 147 actuaciones referidas con la comisión conferida al Juzgado Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, relacionada con la citación de la ciudadana L.L.M.C., recibida en el Tribunal de causa en fecha 15-10-2009.

Del folio 149 al 158 actuaciones referidas con la comisión conferida al Juzgado de los Municipios Jáuregui, A.R.C., Seboruco, J.M.V. y F.d.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, relacionada con la citación de la ciudadana C.O.M.d.C., donde consta que fue realizada en fecha 07-10-2009 y recibida en fecha 22-10-2009, en el Tribunal de la causa.

Por diligencia de fecha 05-11-2009, el abogado J.G.G.C., con el carácter de apoderado judicial de la demandada C.O.M.C., solicitó al Tribunal se sirva oficiar al Juzgado de los Municipios Jáuregui A.R.C., J.M.V. y F.d.M.d.E.T., a fin de que informe a ese Tribunal la fecha de entrada a ese Tribunal de dicha comisión y así constatar la violación del debido proceso.

Por auto de fecha 12-11-2009, el a quo negó lo solicitado por el abogado J.G.G.C., actuando con el carácter de autos, por cuanto corre inserta en el expediente, resultas de comisión debidamente cumplida por el Juzgado de los Municipios Jáuregui, A.R.C., Seboruco, J.M.V. y F.d.M.d. esta Circunscripción Judicial, concerniente a la citación de la ciudadana C.O.M.C..

Por diligencia de fecha 12-11-2009, el abogado J.G.G.C., con el carácter de autos, apeló del auto fecha 12-11-2009, mediante el cual negó su solicitud de fecha 05-11-2009.

Por diligencia de fecha 17-11-2009, la abogado A.T.O.R., con el carácter de autos, pidió al Tribunal decretara medida de secuestro del inmueble, pues lejos de mantenerlo en buen estado sufre deterioros y los demás copropietarios no están recibiendo beneficio alguno de dicho inmueble, pues ni siquiera pueden entrar a tal inmueble aún siendo propietarios.

Por auto de fecha 19-11-2009, el a quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado J.G.G.C., con el carácter de autos, en fecha 12-11-2009 y ordenó remitir copias fotostáticas certificadas de las actas conducentes que indiquen las partes y aquellas que indique el Tribunal, al Juzgado Superior Distribuidor.

Por auto de fecha 19-11-2009, el a quo negó la medida de secuestro solicitada por la abogado A.T.O.R., actuando con el carácter de autos, en diligencia de fecha 17-11-2009.

Escrito de fecha 25-11-2009, presentado por J.G.G.C., en su carácter de apoderado judicial de las co demandadas C.O.M.C. y Leizy Lourdes Méndez de Miranda, en el que alega que no va a dar contestación a la demanda, en razón del fraude procesal por parte de la abogado A.T.O., denunciando dicho fraude en dos oportunidades en este mismo expediente, y además de ello habiendo comprobado ante ese Tribunal dicho fraude, con la copia certificada expedida por Juzgado de los Municipios Jáuregui, Seboruco, A.R.C., J.M.V. y F.d.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con copia certificada de la hoja de entrada y salida del libro de comisiones de dicho Tribunal; dicha abogada recibió la citación de la ciudadana C.O.M.C., el día 31-07-2008, sin haberla solicitado y sin que ese Tribunal la hubiere acordado tal como lo establece el párrafo único del artículo 218 del C.P.C., comprobándose así que la mencionada abogada retuvo dicha citación por el término de un año, para luego entregar la citación de C.O.M.C., al Tribunal comisionado, en agosto de 2009, habiendo transcurrido un año de tener retenido en su poder dicha comisión, que la citación como trámite procesal, debe realizarse con sujeción a las disposiciones del Capítulo IV, como lo determina el artículo 215 del nuevo C.P.C., todo lo cual vicia la supuesta y negada citación, que como señala la jurisprudencia patria esta es de orden público que no puede ser relajada ni por las partes ni por el Tribunal, de allí que solicita la perención de la instancia y además de ello solicitó que el Tribunal de oficio “denunciara” el fraude procesal. Que la parte demandante en su libelo de demanda, por ninguna parte señala a otros co-herederos, habidos dentro de la unión concubinaria entre los hoy difuntos B.d.l.Á.C., y R.N.M.M., de nombres: D.O.M., M.B.C., L.d.S.M.C. de García, a quienes no señalan en el libelo de demanda, pues también son herederas o tal vez a la abogada demandante se le olvidó que en materia de sucesiones existe una norma jurídica que regula la denominada “LEGITIMA”, definida como: “Una cuota de la herencia que se debe en plena propiedad a los descendientes, a los ascendientes y al cónyuge sobreviviente que no esté separado legalmente de bienes y la cual no puede estar sometida a ninguna carga ni condición”; que el hecho que la difunta B.D.L.Á.C. les haya “vendido” parte de los derechos y acciones que le correspondían sobre el referido inmueble, a sus hijos: N.A.M.C. y J.A.C., no quiere decir; que ella podía violar la norma establecida en el artículo 883 del Código Civil, referida precisamente a la legítima, y dejar al resto de hijos en una desventaja económica; solicitó a ese Tribunal la reposición de la causa, al estado en que sean citados al presente juicio a las mencionadas ciudadanas por ser también co-herederas en la presente causa. Anexo presentó recaudos.

Auto dictado en fecha 01-12-2009, en el que el quo señaló “Visto el escrito de fecha 25 de noviembre de 2009, presentado por el Abg. J.G.G.C., inscrito en el IPSA, bajo en N° 16.157, apoderado judicial de la co demandada C.O.M.C., en cuanto a su contenido este órgano jurisdiccional, hace las siguientes consideraciones: Con respecto al Punto Previo expuesto, se le informa a la parte que en fecha 19 de noviembre de 2009, este Tribunal emitió opinión, OYO APELACIÓN EN UN SOLO EFECTO, (f.156). Referente a la solicitud de REPOSICION DE CAUSA, este Tribunal observa que a los folios 14 al 26, corren insertas copias certificadas de los documentos de compra venta, perfecta e irrevocable del bien inmueble objeto del presente litigio de los cuales se desprende que los legítimos dueños del mismo son ciudadanos J.A.C., N.A.M.C., P.G.M.C., L.L.M.C. y C.O.M.C., por cuanto la causa que actualmente nos ocupa se trata de procedimiento de PARTICION DE COMUNIDAD, y no de PARTICION DE COMUNIDAD HEREDITARIA, es por lo este tribunal NIEGA lo solicitado”.

Por diligencia de fecha 02-12-2009, el abogado J.G.G.C. con el carácter de autos, apeló de la decisión de fecha 01-12-2009 y ratificó su apelación del auto de fecha 19-10-2009.

Por auto de fecha 15-12-2009, el a quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado J.G.G.C., con el carácter de autos, en fecha 02-12-2009 contra el auto dictado en fecha 01-12-2009 y ordenó remitir copias certificadas de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal al Juzgado Superior Distribuidor.

Por diligencia de fecha 16-12-2009, el abogado J.G.G.C., con el carácter de autos, indicó las copias fotostáticas para que sean certificadas a fin de que el Superior conozca de las apelaciones.

Por diligencia de fecha 13-01-2010, el abogado J.G.G.C., con el carácter de autos, ratificó la diligencia de fecha 16 de diciembre de 2009, en la cual señaló las copias para que una vez certificadas sean enviadas al Superior.

Por auto de fecha 18-01-2010, el a quo negó lo solicitado por el abogado J.G.G.C., actuando con el carácter de autos en fecha 16-12-2009 y 13-01-2010, por cuanto los folios a los que hace referencia no corresponden con el expediente, igualmente insta a la parte actora a abstenerse en lo sucesivo a suscribir diligencias o rayones, en los reversos de los autos o diligencias insertas al expediente.

Por diligencia de fecha 26-01-2010, el abogado J.G.G.C., con el carácter de autos, señaló las copias a fin de que se certifiquen y sean enviadas al Superior, en virtud de que en auto de fecha 18-01-2010 el a quo negó la expedición de las copias que serían envidas al Superior a los fines de que conozca de las apelaciones que se oyeron en un solo efecto, señalando en dicho auto que lo solicitado de la copia certificada de los folios no corresponde con el expediente.

Por auto de fecha 28-01-2010, el a quo acordó expedir la copias certificadas solicitadas por el abogado J.G.G.C..

Por diligencia de fecha 01-02-2010, la abogado A.T.O.R., con el carácter de autos, pidió se declare con lugar la partición y se fije día y hora para el nombramiento de partidor.

Por diligencia de fecha 04-02-2010, el abogado J.G.G.C., con el carácter de autos, expuso que vista diligencia suscrita por la abogada de las demandantes en la que pide se nombre partidor cuando están pendientes dos apelaciones que fueron oídas, la abogada habla de una partición de un bien constituido por una casa, cuando existen dos hijas que no aparecen en su alícuota del mismo, a parte de que la abogada demandante guardó por más de un año la citación de la demanda C.O.M., por lo tanto solicitó se negara tal “solicitud” (sic) pues el Tribunal tiene que resolver en base a la decisión del superior.

Por auto de fecha 10-02-2010, el a quo acordó remitir las copias fotostáticas certificadas al Juzgado Superior Distribuidor, para el conocimiento de la apelación interpuesta.

En fecha 15-04-2010, el abogado J.G.G.C., actuando con el carácter de co apoderado de las demandadas C.O.M.C. y Leizy Lourdes Méndez de Miranda, presentó en esta Alzada escrito de informes en el que alega que en fecha 23-07-2008, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dictó auto mediante el cual señaló que por cuanto habían transcurrido más de 60 días de despacho, entre la primera citación de su representada C.O.M.C. y la publicación de los carteles de la co demandada L.L.M.C., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 223 del C.P.C., en concordancia con el artículo 227 ejusdem, de conformidad con el artículo 228 del mismo Código, dejó sin efecto las citaciones de las demandadas, ordenando se libraran nuevamente las órdenes de comparecencia; cursa en el expediente copia certificada del oficio N° 1052 de fecha 29-07-2008, el cual sería enviado al Juzgado de los Municipios Jáuregui, Seboruco, A.R.C., J.M.V. y F.d.M.d. esta Circunscripción Judicial, el cual fue comisionado para citar de nuevo a la co demandada C.O.M.C., que en fecha 31-07-2008 la abogado A.T.O., recibió del Alguacil de dicho Tribunal la comisión que estaba dirigida al mencionado Tribunal comisionado, tal como consta con su propia firma al pié de dicho oficio, en constancia de haber recibido dicha comisión; que en vista de la larga espera por recibir en el Tribunal comisionado dicha comisión, y por cuanto consideró que dicha abogado había cometido fraude procesal contra dicho Tribunal de la causa, el mismo fue denunciado por su persona en dos (2) oportunidades en dicho expediente, y además de ello habiendo comprobado ante el Tribunal de la causa dicho fraude con la copia certificada expedida por el Juzgado de los Municipios Jáuregui, Seboruco, A.R.C., J.M.V. y F.d.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con la copia certificada de la hoja de entrada y salida del Libro de Comisiones a dicho Tribunal, más el informe que anexa la ciudadana Secretaria de dicho Tribunal, comprobándose así que la mencionada abogado “retuvo” dicho comisión por el término de un año, para luego entregar la citación de la demandada C.O.M.C., al Tribunal comisionado, en agosto del 2009, por lo que su representada quedó citada el día 07-10-2009, es decir, después de más de 14 meses que el Tribunal de la causa entregó la comisión dirigida al Tribunal comisionado; la actuación de la demandante abogada A.T.O.R., vicia la supuesta y negada citación; de allí que solicitó la perención de la instancia y además de ello solicitó al Tribunal de oficio denunciara el fraude procesal (sic), por cuanto no es contra su persona que cometió el ilícito, sino contra las normas procesales para citación que son de estricto orden público, violando el artículo 170 del C.P.C., muy especialmente el numeral 3° del Parágrafo Único del referido artículo, que de tal forma que ha habido falta de lealtad y probidad de la abogado A.T.O.R., en el presente proceso que se ventila por el Tribunal de la causa, la situación planteada, los vicios en la citación, sin mucha explicación solamente señaló que para Tribunal estaba legalmente citada, haciendo caso omiso a sus dos denuncias formuladas en el mismo expediente, violando flagrantemente los artículos 7, 215 y 226 del C.P.C.; solicitó a este Tribunal revoque el auto del Tribunal mediante el cual niega su solicitud de reposición de la causa, por haber transcurrido más de un (1) año, de que el Tribunal repuso la causa al estado de una nueva citación (23 de Julio de 2007) hasta el día 07 de octubre de 2009 cuando fue citada su representada C.O.M.C.; que estando supuestamente dentro del lapso para contestar la demanda, pues había solicitado la reposición de la causa por los motivos antes señalados, introdujo un escrito ante el Tribunal de la causa, señalándole al Tribunal, que sin que su presencia convalidara en modo alguno dicho acto, motivado a que la parte demandante en su libelo de demanda, por ninguna parte señala a otros coherederos, habidos de la unión concubinaria que existió entre los hoy difuntos B.D.L.Á.C., y su concubino R.N.M.M., de nombres D.O.M.C., y la ciudadana L.d.S.M.C. de García, por lo cual solicitó a dicho Tribunal la reposición de la causa, al estado en que fueran citadas al presente juicio a las mencionadas ciudadanas por ser también coherederas en la presente causa, pues la venta fue de parte de los derechos acciones; pues los documentos Notariados, que siguen siendo simples con la característica de tener fecha cierta, donde los concubinos venden a sus hijos preferidos, la parte de los derechos y acciones que poseían sobre un inmueble, que dicho sea de paso, el mismo desapareció por la acción del tiempo; el Tribunal de causa, por auto de fecha 01-12-2009, negó la citación del resto de herederos señalando que la acción era de partición de bienes y no de partición comunitaria, adelantando opinión por los cual debe inhibirse, pues ese sentido, el hecho de que la parte demandante señale que la demanda es por tal cosa no puede dar por sentado que esa sea la verdadera acción sino que el tipo de acción la califica el Juez por donde curse la demanda; que en su criterio, el resto de hijos que no adquirieron por “venta” parte de los derechos y acciones que los vendedores poseían, hace que aquellos hijos no señalados en el libelo de demanda, tienen derecho a la legítima que señala nuestro legislador, solicitó a este Tribunal, ordene reponer la presente causa y que se cite al resto de hijos habidos en dicho concubinato y que no “compraron” parte de los derechos y acciones que poseían sus padres en el referido bien inmueble.

En fecha 29-04-2010, la abogado A.T.O.R., actuando con el carácter de autos, presentó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, en el que el representante de la parte demandada alega que la citación fue mal practicada por lo que solicitó la perención breve; que el hecho real y cierto fue que como apoderado le recomendó a su representada domiciliada en Caracas que no firmara la citación si llegaba y que se mantuviera escondida para que no la encontraran; por recomendaciones no presentó ante el Tribunal comisionado la citación de la otra demandada que vive en La Grita hasta tanto no llegara las resultas de la citación de Caracas porque le iban a transcurrir los 60 días entre una y otra citación y tendría que volver a realizar ambas citaciones; que una vez que tuvo conocimiento de que fue practicada la citación de la demandada domiciliada en Caracas, pues fue que consignó la comisión de la citación de la demandada que reside en La Grita para que fuera practicada; por otra parte señaló con respecto a la segunda apelación que no se habían demandado otras personas que fueron hijas de los padres de sus representados, alegando ellas también tenían derechos y acciones sobre el bien a partirse, que para la fecha de muerte de ambos concubinos ya no quedó nada que repartirse con respecto a ese bien, pues en el caso que les ocupa no fue un testamento lo que se hizo, fue un venta de un tercero para los demandantes y sus padres y luego estos últimos con posterioridad hicieron ventas a algunos de sus hijos que ya no eran copropietarios en comunidad del mismo inmueble, que su criterio personal es que aquí sólo se trata de retardar lo que tarde ó temprano tiene que ocurrir pues nadie está obligado a permanecer en comunidad por toda una eternidad y que solo buscan ó tratan con ello es retardar la partición alegando situaciones que no tienen ningún asidero jurídico; aparte de que es sólo una de las demandadas la que desde siempre ha usado y disfrutado de dicho inmueble, ahora una vez partido ese inmueble sabe que tiene que compartir el mismo ó salir de él para el caso de ser enajenado a un tercero, pidió se declare sin lugar las apelaciones.

Estando la presente causa en término para decidir, se observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha tres (03) de diciembre de 2009 por el abogado J.G.G.C., con el carácter de apoderado judicial de la parte co-demandada, contra el auto dictado en fecha primero (01) de diciembre de 2009 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

El recurso fue oído en un solo efecto por el a quo el día quince (15) de diciembre de 2009 y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal donde se le dio entrada, se fijó trámite y la oportunidad para que las partes presentaran informes y observaciones si las hubiere.

Llegado el momento de informar a esta Superioridad, el apoderado de la parte co-demandada, abogado J.G.G.C., consignó escrito donde hizo una síntesis de la controversia, dividiendo sus alegatos en primera apelación y segunda apelación, solicitando se ordene reponer la causa al estado de volver a citar.

En fecha 29/04/2010, la apoderada de la parte demandante, abogada A.T.O.R., consignó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, donde solicita se declare sin lugar la apelación.

MOTIVACION

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso de apelación interpuesto en fecha tres (03) de diciembre de 2009 por el abogado J.G.G.C., con el carácter de apoderado judicial de la parte co-demandada, contra el auto dictado en fecha primero (01) de diciembre de 2009 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

El auto recurrido de fecha 01/12/2009, indica:

Visto el escrito de fecha 25 de noviembre de 2009, presentado por el Abg. J.G.G.C., inscrito en el IPSA, bajo en N° 16.157, apoderado judicial de la co demandada C.O.M.C., en cuanto a su contenido este órgano jurisdiccional, hace las siguientes consideraciones:

Con respecto al Punto Previo expuesto, se le informa a la parte que en fecha 19 de noviembre de 2009, este Tribunal emitió opinión, OYO APELACIÓN EN UN SOLO EFECTO, (f.156).

Referente a la solicitud de REPOSICION DE CAUSA, este Tribunal observa que a los folios 14 al 26, corren insertas copias certificadas de los documentos de compra venta, perfecta e irrevocable del bien inmueble objeto del presente litigio de los cuales se desprende que los legítimos dueños del mismo son ciudadanos J.A.C., N.A.M.C., P.G.M.C., L.L.M.C. y C.O.M.C., por cuanto la causa que actualmente nos ocupa se trata de procedimiento de PARTICION DE COMUNIDAD, y no de PARTICION DE COMUNIDAD HEREDITARIA, es por lo este tribunal NIEGA lo solicitado

De la revisión total del expediente, esta Alzada encuentra que debe resolver la apelación oída en fecha 15/12/2009, tal como lo indica el auto de remisión de fecha 10/02/2010 (folio 37) y del texto del auto de fecha 15/12/2009 se extrae que se debe pronunciar sobre la apelación del auto de fecha 01/12/2009, que el abogado recurrente señala como segunda apelación y no sobre la primera apelación oída en fecha 19/11/2009 que no fue recibida por esta Alzada, no pudiendo emitir opinión al respecto, ya que debe ser conocida en forma independiente a esta causa. Así se establece.

La parte recurrente solicita la reposición de la causa, por considerar que en el juicio de partición, faltó por citar otros herederos no demandados, indicando que les corresponde la legítima por ser hijos también de Basílica de los Á.C. y R.N.M.M..

Sobre las reposiciones, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 00747 de fecha 11/12/2009, con ponencia de la Magistrada Isbelia P.V., indicó:

Para decidir, la Sala observa:

…omisiss…

La necesidad de la utilidad de la reposición ha sido precisada por esta Sala en decisión N° 00998, de fecha 12 de diciembre de 2006, Caso: P.P.P. contra Promociones y Construcciones Oriente C.A., reiterada entre otras, en sentencia N° 00587, de fecha 31 de julio de 2007, caso: Chivera Venezuela S.R.L., contra Inversiones Montello C.A. y otra, de la siguiente forma:

...en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales.

En este sentido, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone que:

‘...Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado…’

Aunado a lo anterior, cabe destacar, que mientras que en el Código de Procedimiento Civil de 1916 se refería a la reposición preterida, como un vicio disociado del quebrantamiento del derecho de defensa, nuestro actual Código recoge el vicio de reposición no decretada dentro de la causal de quebrantamiento de formas procesales en violación del derecho de defensa.

Ciertamente, una de las innovaciones observadas en la última reforma del Código de Procedimiento Civil, se refiere a este motivo del recurso de casación, pues la indefensión desaparece como motivo autónomo y separado, y es establecido como uno de los presupuestos de procedencia para la reposición de la causa por incumplimiento u omisión de formas procesales.

Queda claro, pues, que cuando se denuncie el quebrantamiento de una forma procesal, el recurrente deberá demostrar como tal infracción (sic) menoscabó o lesionó su derecho de defensa.

Ello es así, porque la reposición no decretada conforma un motivo propio de casación, denunciable de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que ‘Se declarará con lugar el recurso de casación: 1º Cuando en el proceso se hayan quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa

.

En consecuencia, es posible que el juez de instancia hubiese incumplido o quebrantado alguna forma procesal sin que por ello proceda la reposición, pues es presupuesto indispensable que el acto no haya alcanzado su finalidad, que sea imputable al juez, que no haya sido consentido o convalidado por las partes, y resulte lesionado el derecho de defensa de alguna de ellas...”. (Cursivas de la Sala).

De acuerdo al precedente criterio de la Sala, en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad procesal, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. Por tanto, es indispensable para que proceda la reposición, que además haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas y que el acto no haya cumplido su finalidad. ”(Subrayado de la Alzada)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/00747-111209-2009-09-241.html)

Ahora bien, de la revisión del libelo de demanda, que se encuentra inserto en los folios 41 al 46, se infiere claramente que se trata de una partición de un bien inmueble, tal como lo demuestran los títulos o documentales consignados por la parte demandante; haciendo la salvedad que no consta en autos prueba alguna, como sería la declaración sucesoral donde conste que el inmueble a partir está incluido en el acerbo hereditario u otra prueba, al contrario constan los documentos que demuestran la tradición del inmueble y la comunidad de las partes demandantes y demandados, razón por la que esta Alzada encuentra ajustado a derecho la negativa acordada por el a quo en el fallo recurrido. Siendo la reposición solicitada improcedente al no cumplir con los requisitos expuestos por la Sala de Casación Civil en el fallo anterior, ya no se evidencia infracción alguna que cause una violación al derecho a la defensa de las partes. Así se establece.

Luego del estudio del caso y con base en las consideraciones anteriores, esta Alzada declara sin lugar la apelación interpuesta, consecuencia de ello, se confirma el auto de fecha primero (01) de diciembre de 2009 proferido por el Juzgado Cuarto de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Así se decide.

Por lo razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha tres (03) de diciembre de 2009 por el abogado J.G.G.C., con el carácter de apoderado judicial de la parte co-demandada, contra el auto dictado en fecha primero (01) de diciembre de 2009 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE CONFIRMA el auto de fecha primero (01) de diciembre de 2009 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO

SE CONDENA en costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Queda CONFIRMADO el auto apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 10:55 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp.09-3453