Decisión nº 1194 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 22 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 22 de septiembre de 2010

200° y 151º

RESOLUCIÓN Nº 1194

EXPEDIENTE N° 1Aa 744-10

JUEZ PONENTE: MARIA ELENA GARCÍA PRÜ

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto por el ciudadano N.P.F., en su carácter de Defensor Público Décimo Cuarto (14°) de Adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de julio de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Juicio de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad parcial de la audiencia preliminar, interpuesta por la defensa, conforme a lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución Nº 1184 de fecha 03 de septiembre de 2010, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 450, tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El ciudadano N.P.F., en su carácter de Defensor Público Décimo Cuarto (14°) de Adolescentes, interpuso recurso de apelación, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de julio de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Juicio de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó declarar sin lugar la solicitud de nulidad parcial de la audiencia preliminar, interpuesta por la defensa, conforme a lo establecido en los artículo 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; bajo los siguientes términos:

CAPITULO I

Los argumentos de la apelación consisten básicamente en los mismos que se utilizaron para pedir la nulidad parcial de la audiencia preliminar y se ordene la no recepción de las pruebas admitidas ilegalmente.

Al respecto esta Defensa pasa a reiterar los argumentos más importantes y que considera sustento del presente recurso:

En fecha 22 de Junio de 2010 se efectuó la correspondiente Audiencia Preliminar. En este Acto el Ministerio Público ratificó su acusación por el delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, previsto en el artículo 374 del Código Penal. Asimismo, ratificó las pruebas ofrecidas, sin embargo, como lamentable epílogo de su solicitud indicó “…procede a hacer las correcciones de forma por cuanto hay omisiones en el escrito de Acusación que fuera presentado por ante este Tribunal…las cuales consisten…sea agregada en el escrito de acusación en el punto de la declaración de los Testigos: 1.- Testimonio de la víctima niña IDENTIDAD OMITIDA. Así como en el punto de Pruebas Documentales, sea agregado el resultado de reconocimiento Médico Legal que le fuera practicado as (sic) la víctima…” Es decir, que esas pruebas que no fueron ofrecidas en el escrito acusatorio sean admitidas.

Ante tal solicitud esta defensa se opuso totalmente y entre otras cosas señaló lo siguiente: “…el no promover las pruebas no son errores materiales, el Ministerio Público tiene una sola oportunidad que es el momento de presentar la acusación…se opone a que se admita alguna prueba que no haya sido presentada en la acusación y tampoco se pueden agregar elementos de convicción que no estén en la acusación…lo que pretende el Ministerio Público es trastocar el proceso penal…”

El Tribunal, muy a pesar del criterio de la defensa, decidió: “…Se admiten totalmente las correcciones u omisiones que hiciera la Representación Fiscal en el día de hoy en la presente audiencia en presencia de todas y cada una de las partes…es en este acto que la Representación Fiscal puede hacer las correcciones de los vicio (sic) formales del escrito de acusación…el acta de entrevista de la víctima ya existía incluso antes de que se presentara el escrito de acusación…”

Pues bien, de esta forma queda claro que el Tribunal admitió unos medios de prueba que no se incluyeron en el escrito acusatorio sin dar ninguna oportunidad a la defensa con relación a esta decisión. Considero en síntesis que existe en este caso un quebramiento grave del proceso seguido a mi defendido y para sustentar tal apreciación explico lo siguiente:

1) No es consistente la posición del Fiscal del Ministerio Público en relación a un supuesto “error involuntario u omisión”. En este sentido obsérvese que los hechos ocurren el 12-12-2009 y desde esa fecha se viene elaborando la investigación fiscal, tiempo en el cual el Fiscal debe cerciorarse de cumplir plenamente con los requisitos del acto conclusivo, como agregar sin defecto los elementos que sustentan, en este caso la acusación. Pero, la situación es más grave cuando observamos que la acusación está fechada el 13-03-2010, es decir que el Ministerio Público esperó casi SEIS MESES para darse cuenta que había omitido “POR ERROR INVOLUNTARIO” y ofrecer como medio de pruebas justamente estos elementos, y viene en plena AUDIENCIA PRELIMINAR a señalar el error para que se le subsane ¿No pudo haber señalado esa situación en todo ese tiempo? ¿Cómo podía conocer la defensa que el Ministerio público (sic) había cometido un “error involuntario”?

2) No existe posible “error involuntario u omisiones” en este caso. Cuando hablamos de un error involuntario nos referimos a posibles errores de trascripción relativos a fechas, alguna parte de un nombre, señalar un artículo errado queriendo señalar otro.

Tanto es así, que no sólo omitidas como medio de Prueba, sino que si nos dirigimos al capítulo III, de la acusación: ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, observamos que tampoco fueron incluidos, por lo tanto ni siquiera hay rastros de que ciertamente existió la intención de insertarlos en el escrito.

3) Los actos que presenta el Ministerio como conclusión de la investigación son en realidad escritos que revisten una importancia sustancial. Esto no sólo porque definen el devenir del proceso penal, pues trámite distinto tendrá que realizarse si el escrito es una acusación, un sobreseimiento o un archivo, sino que supone que el Fiscal en ejercicio de un poder superior al del investigado ha realizado una serie de pesquisas que le han determinado una convicción, con esta finalidad ha gozado de todo el tiempo y de todos los poderes que la Ley brinda. En suma el Fiscal trabaja para investigar, y no puede alegar en el escrito correspondiente que se le “olvidó” incluir, justamente el producto de lo que hace, las pruebas de la investigación. Tal posición sería inaceptable.

El escrito de Acusación equivale al Juez a la Sentencia en cuanto a Trascendencia e importancia, así el Juez cumple una función delicada al reconstruir históricamente un hecho con limitaciones de tiempo y pruebas, pese a lo cual la Ley no es muy benévola, más bien nuestro sistema indica que cualquier requisito sustancial de la sentencia que no se cumpla implica LA NULIDAD de la misma. Claro, aquí no estamos solicitando la nulidad de la acusación, sino que queremos hacer ver que luego que se comete un error grave no se puede pretender retrotraer a antojo los procedimientos simplemente para hacer valer una prueba. Equivale en la defensa a que consigne una apelación extemporánea y alegue un “pequeño error involuntario” a la hora de contar los días que disponía para presentarla.

Con todo esto queremos hacer ver que el escrito de acusación y su contenido no son “meras formalidades”, sino que por el contrario se refieren a uno de los hitos más trascendentes del proceso penal.

4) Con la decisión cuestionada el Tribunal además no mantuvo en igualdad de condiciones a las partes ¿Qué significa la igualdad de las partes? significa que en los actos concurrentes de todas las partes tengan las mismas posibilidades entre ellas, pero también significa hacer respetar a cada parte sus derechos cuando estos son privativos. En el caso que nos ocupa la presentación de la acusación es un acto de defensa del ministerio público (sic), pues la defensa no puede participar concurrentemente con algún escrito similar. Por lo tanto, es un acto completamente privativo, es decir no se interfiere ni concurre con la defensa, por lo tanto una vez que lo presenta o concluye el lapso que corresponde cesa su derecho, pudiendo iniciarse actos privativos de la otra parte o concurrentes según sea el caso. Con esto queremos dejar claro que el Tribunal concedió una oportunidad para Promover pruebas al Ministerio Público que no le corresponde exacerbando así un derecho en detrimento de la otra parte. Sin duda el Tribunal desmejoró la condición y situación de la defensa. El Ministerio Público sólo tiene derecho a promover pruebas en el escrito acusatorio y ratificar las no admitidas antes del juicio oral, pero que hayan sido promovidas en la acusación.

5) La defensa entiende la distinción entre elementos de convicción y medios de prueba. Los primeros se refieren sólo al cúmulo de pesquisas más o menos formalizadas por el Ministerio público (sic) con las que éste fundamenta su acusación para que sea creída racionalmente por el Juez de Control, en cambio los medios de Prueba son los instrumentos con los que se pretenderá demostrar la culpabilidad del acusado en Juicio. Unos y otros no deben necesariamente coincidir. Las pruebas podrían ser más numerosas o distintas a los elementos de convicción, basta para ser medio de prueba que se identifique el mismo y se indique su pertinencia y que por supuesto tenga una vinculación evidente con el proceso, que se desprenda de éste. Esto con ocasión de dejar claro que no intentamos esta acción señalando que no deben admitirse los medios de prueba cuestionados por el hecho de no haber sido indicados como elementos de convicción, sino que simplemente es necesario diferenciar entre unos y otros, existe independencia entre unos y otros y es el Fiscal que decide cuales va a usar y cuales no, bien como elementos de convicción, bien como medios de prueba, incluso puede decidir que algún elemento de convicción no se use como medio de prueba, porque considera que éste no sustentaría su pretensión en juicio, quedando de parte de la defensa promoverlo o no de acuerdo a su interés. Por eso, es totalmente sorpresiva la admisión de estos medios de prueba, ya que la defensa consideró que el Fiscal no los había promovido porque racionalmente había concluido que éstos no los beneficiarían en el juicio.

6) Ahora bien, la más grave consecuencia del actuar de la Juez en este caso se refiere a la situación de completa indefensión que deja a esta parte al decidir de la forma que lo hizo. Obsérvese que la Defensa no sabía que estos medios de prueba iban a ser ofrecidos, es más no se mencionan en la acusación. Porque de haberse mencionado en la acusación, pudo haber presentado un escrito en oposición a esos elementos por cualquier causa, no estamos hablando de que se iba a presentar, sino que se cercenó el derecho a oponerse a esa prueba con el tiempo y con los medios constitucional y legalmente autorizados, es decir con suficiente tiempo de analizarlos, refutarlos e impugnarlos. Podemos afirmar que esos medios de prueba se admitieron de manera atropellada y atropellando los derechos de la defensa.

Al respecto considera esta Corte que la dimensión formal del Debido Proceso implica que el conjunto de actos preclusivos y coordinados que se desarrollan durante el juicio penal, están sometidos a un orden y a una serie de pautas o “ritualidad previamente establecida” por la Ley, que determinan la competencia de cada uno de los roles, el tiempo, modo y espacio para su ejecución; es lo que se conoce también como principio de legalidad adjetiva, garantía instituida a favor del procesado, de forma tal que entre múltiples implicaciones, otorga la certeza de que el Juez a quien le compete el conocimiento de la causa no puede ser otro que el que le corresponde según lo establecido en la Ley, así como la predeterminación de las circunstancias que demarcan la esencia de los actos procesales. (Suárez 2001) Las formas útiles van de la mano con el Debido Proceso siempre que garanticen el cabal ejercicio de los derechos por parte del ciudadano que solicite la reparación o restitución del derecho que denuncie conculcado o con amenaza de violación. Dentro de ese mismo contexto, las formalidades deben aportar a los sujetos procesales, por lo menos, un escenario claramente definido para el despliegue de sus actuaciones y saber con certeza a que atenerse frente a la actuación del órgano jurisdiccional, esto es, Seguridad Jurídica. Las formas constituyen un instrumento fundamental para la realización de los fines propios del proceso penal y garantizan a las partes el oportuno y cabal ejercicio de sus facultades, así como también pueden constituir un mecanismo privilegiado de comunicación entre los sujetos procesales y de difusión de los atributos de la justicia. En resolución N° 272 de fecha 23/04/2003 se pronunció esta Corte con respecto a la forma y tiempo de los actos procesales y su carácter preclusivo de la siguiente manera: En un proceso penal como el nuestro, informado por el principio de control y contradicción, que no es más que la reafirmación del derecho a la defensa, todos los actos procesales han de tener un ámbito espacial y temporal para su realización. La determinación del límite de tiempo, asignado a los sujetos para el cumplimiento de cualquier acto procesal o el ejercicio de un derecho como el de impugnación, obedece a una exigencia de organicidad de las actividades jurisdiccionales, tendente a asegurar una actuación rápida, pero también ordenada de tales funciones y al mismo tiempo, a reafirmar la certeza y confianza en la administración de justicia. De allí que cada una de las actuaciones para hacer uso de los medios de ataque o defensa que se suceden dentro de un juicio están asignadas por la temporalidad necesaria para su realización, dentro de una categoría propia y particular, según cada finalidad. Igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 15 de octubre de 2002, estableció: El proceso penal esta sujeto a términos preclusivos, por razones no solo de certeza y de seguridad jurídica, sino también como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida. Por su parte establece el artículo 202 del Código Procesal Civil: Los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario… En el presente caso, la jueza de control, en audiencia preliminar, aceptó la incorporación en juicio de medios de prueba ofrecidos por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, cuyo lapso legal para ser promovidos había precluído, subvirtiendo así el orden del proceso. Se hizo evidente su desatino al pretender justificar el quebrantamiento del orden procesal, aduciendo que la justicia “no debe ser sacrificada por meras formalidades”, en desatención a lo interpretado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12/06/2001, donde dejó claro que: …los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples “formalismos” sin que estos elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo, cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes que por ellos se guían, inherentes como son a la seguridad jurídica… La tutela judicial efectiva no puede ser concebida fuera de un actuar diligente y leal, ni puede convertirse en relajamiento de reglas que garantizan la transparencia, la igualdad y en definitiva la seguridad jurídica. Observa además esta Sala que la ciudadana jueza, en su rol de directora del proceso, durante la audiencia preliminar, obvió la obligación que tienen las partes, en este caso particular el Ministerio Público, de sustentar la promoción de cada medio probatorio con la indicación de su necesidad y pertinencia, en garantía del derecho a la defensa de la parte contraria, la que puede en primer termino objetar tal necesidad y/o pertinencia y además, promover prueba en sentido contrario. Con tal actuar quebrantó los principios de igualdad de las partes, previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y de la búsqueda formalizada de la verdad –en contraposición a la anárquica- previsto en el artículo 13 eiusdem. SEPTIMO En atención a los señalamientos anteriormente establecidos, queda demostrado que hubo violación directa y flagrante de la esencia constitucional del debido proceso: se trastocó el orden procesal, se violó el principio de preclusión de los actos, se dio un trato preferente al ministerio fiscal sin que mediara causa de justificación y se menoscabó el derecho a la defensa en cuanto al conocimiento oportuno de la prueba de cargo. Con tal proceder se desvió la jueza de su competencia funcional, en el sentido constitucional del término, al no ejercer efectivamente su función contralora de la legalidad del procedimiento y garante de los derechos de las partes, en este caso del acusado, como le ordenan los artículos 555 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, 64, primer aparte, y 532 del Código Orgánico Procesal Penal. Por todo lo expuesto y con fundamento en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, corresponde a esta Corte declarar con lugar la presente acción y por ende, inadmisibles para ser recibidos en el juicio oral, en el proceso que se sigue a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, los testimonios de los ciudadanos L.A.B. Y L.G.G.; extemporáneamente ofrecidos por el Ministerio Público bajo el burdo argumento del “error involuntario”, e irregularmente admitidos en audiencia preliminar por la ciudadana Juez Quinto de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, bajo la falsa premisa de que los tiempos procesales -el lapso de promoción de pruebas- son “formalidades no esenciales”. Así se decide…”

La recurrida señala que la Fiscal del Ministerio Público puede promover pruebas de forma escrita y de forma oral, es decir que puede en la audiencia preliminar promover pruebas que no haya incluido en la acusación con el pretexto de que se le olvidaron, siempre y cuando aparezcan mencionadas en el expediente. Tal aseveración no sólo comporta una interpretación errada del derecho a la igualdad de las partes, de la defensa y del debido proceso, sino que sin duda constituye UN ERROR GRAVE E INEXCUSABLE DE DERECHO, pues la Ley es clara al señalar las oportunidades que tienen las partes para promover pruebas para el juicio oral. Entonces, tanto el Juez de Control como la de Juicio, están permitiendo que una parte se superponga arbitrariamente sobre la otra y permiten que la torpeza, la ineficacia, el descuido de esa parte sea impuesto al proceso, destruyendo el mismo y premiando el error. Realmente como abogados que somos e integrantes del Sistema de Justicia, no queda más que entristecerse profundamente por la forma en que se presentan argumentos, que si bien respetamos por ser emanados de un Tribunal nos lleva incluso a cuestionarnos sobre nuestra vocación y sobre nuestro rol en el sistema, porque en verdad las decisiones comentadas desconciertan y desestabilizan a esta defensa y provocan un desorden procesal tremendo. Bajo el criterio de los jueces decisores pareciera que en proceso penal ya no hay lapsos, que pueden promover pruebas en cualquier momento, que no existe la preclusión y que en suma la seguridad jurídica, que es uno de los pocos bienes que nos da la Ley, se ha perdido.

Esto entristece a la defensa, no por intereses personales o un caso, sino porque pareciera que de alguna manera estamos yendo, en el Sistema Judicial, a contrapelo de nuestra Sociedad que se enrumba claramente hacia nuevos derroteros de felicidad suprema, es decir hacia el Socialismo, sin que le demos una respuesta debida, no en balde se ha dicho que el Sistema Judicial es lo último que cambia en una Revolución, sobretodo en una como la que vivimos tan paciente y tan respetuosa de la dignidad humana.

Por último, llama la atención que la Juez de Juicio no haya valorado en nada la Jurisprudencia mencionada y copiada parcialmente por la Defensa y que fue emanada por la Corte de Apelaciones y que es aplicable en este caso. Esperábamos que la Juez rebatiera los argumentos presentados por el Defensor, pero sobre todo los que contiene la decisión presentada, esto porque fue razonada por TRES personas conocedoras del derecho y que dejó un precedente. No pedimos que la acepte a pie juntillas, pero creo que por razones de respeto se debieron presentar los contra argumentos a la decisión mencionada.

Por último, pido a la Juez de la recurrida, con todo respeto, utilice los símbolos patrios de manera adecuada, vale decir que utilice el Escudo de Armas de la República Vigente, y pido a la Corte de Apelaciones INSTE en el mismo sentido. No es posible que CUATRO (04) años después de entrada en vigencia la Ley de Bandera Nacional, Himno Nacional y Escudo de Arma de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Oficial 38.394, todavía se estén usando los símbolos de esa Cuarta República que destruyó a este país y que, aunque muriendo, se resiste a cambiar y hace lo posible para obstaculizar los cambios para la rehabilitación de nuestra Patria. Incluso, vale señalar que el artículo 16 de la Ley en cuestión establece una sanción de diez unidades tributarias para quien no cumpla las disposiciones del artículo 8 referidas al Escudo de Armas de la República.

CAPITULO II

Por todo lo anteriormente expresado, la defensa solicita: PRIMERO: Se admita el presente recurso y se tramite como corresponde. SEGUNDO: Se notifique al Ministerio Público a fin de que presente la contestación correspondiente TERCERO: se declare con lugar el presente recurso se acuerde la nulidad de la decisión, y se anule parcialmente la audiencia preliminar en el sentido se tengan como no admitidas las pruebas aceptadas ilegalmente, con lo cual NO SE ESTÁ PIDIENDO QUE SE RETROTRAIGA LA CAUSA A ETAPAS PRECLUIDAS. CUATRO: Que la Corte Superior, como Tribunal Constitucional y garante del cumplimiento del sistema jurídico, Inste al Juez de Instancia a utilizar los Símbolos Patrios de manera correcta. Pido que la Corte se pronuncie en cuanto a esta solicitud.

II

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Por su parte el ciudadano J.M., en su carácter de Fiscal Centésimo Décimo Cuarto (114°) del Ministerio Público, presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, bajo los siguientes términos:

El quejoso sostiene: (omissis)

La recurrida señala que la Fiscal del Ministerio Público puede promover pruebas de forma escrita y de forma oral, es decir que puede en la audiencia preliminar promover pruebas que no haya incluido en la acusación con el pretexto de que se olvidaron, siempre y cuando aparezcan mencionadas en el expediente. Tal aseveración no sólo comporta una interpretación errada del derecho a la igualdad de las partes, de la defensa y del debido proceso, sino que sin duda constituye UN ERROR GRAVE E INEXCUSABLE DE DERECHO, pues la Ley es clara al señalar las oportunidades que tienen las partes para promover pruebas para el juicio oral. Entonces, tanto el juez de Control como la de Juicio, están permitiendo que una parte se superponga arbitrariamente sobre la otra y permiten que la torpeza, la ineficiencia, el descuido de esa parte sea impuesto al proceso, destruyendo el mismo y premiando el error. Realmente como abogados que somos e integrantes del Sistema de Justicia, no queda más que entristecerse profundamente por la forma en que se presentan argumentos, que si bien respetamos por ser emanados de un Tribunal nos lleva incluso a cuestionarnos sobre nuestra vocación y sobre nuestro rol en el sistema, porque en verdad las decisiones comentadas desconciertan y desestabilizan a esta defensa y provocan un desorden procesal tremendo. Bajo el criterio de los jueces decisores pareciera que en procesa (sic) penal ya no hay lapsos, que se puedan promover pruebas en cualquier momento, que no existe la preclusión y que en suma la seguridad jurídica, que es uno de los pocos bienes que nos da la Ley, se ha perdido.

En el presente motivo del recurso de apelación se impugna la admisión de unas pruebas testimoniales por parte del Juzgado que, actuando en funciones de Control, celebró la audiencia preliminar en el presente asunto, verificándose de la recurrida que las pruebas que le fueron ofrecidas en la mencionada audiencia por parte del ministerio público (sic), donde solicitó la corrección del escrito acusatorio, que consistió en el ofrecimiento del testimonio de la victima (sic), que dio origen al presente caso, y que desde el inicio de la investigación estaba plenamente identificada…”, siendo que el Tribunal resolvió admitirlas.

Si bien es cierto la Representación Fiscal no indicó en su escrito acusatorio al momento de interponer el mismo, el testimonio de la victima (sic) YULESKA YURIANNI GOLINDANO CASTRO, no puede la Defensa fundar la inadmisibilidad de la prueba con fundamento a la ilicitud de la misma, ya que la ilicitud de las pruebas viene dada por la forma como hayan sido obtenidas las mismas e incorporadas al proceso conforme a las disposiciones legales. Dicha ilicitud puede establecerse porque la prueba se haya obtenido por medio de torturas, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio de la (sic) personas, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y archivos privados, o la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole derechos fundamentales de las personas (Art. 197 COPP (sic)), es decir, la prueba que se obtenga mediante la violación al debido proceso y con irrespeto a la persona, violando derechos de la persona, la Constitución, los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos y la ley; es lo que se llama en la doctrina quebrantamiento del bloque constitucional.

El problema de la ilicitud de la prueba plantea algunas situaciones, pues hay que determinar si proviene de una prohibición procesal o si proviene de una prohibición de carácter sustancial. La primera, plantea indudablemente que no debe ser permitida por el Juez en virtud de una norma procesal (secreto profesional, familiaridad) porque procesalmente se le ha asignado un impedimento. Por el contrario, la segunda es porque ha sido practicada o producida en forma ilegítima, haya sido incorporada o no al proceso, es entonces cuando estamos en presencia de la llamada prueba ilícita. Es preciso por ello distinguir entre la prueba irregular y la prueba ilícita.

Prueba irregular es aquella que quebranta una n.i.-constitucional, bien en su obtención o bien en su incorporación al proceso (testimonios con dádivas, aporte fuera de lapso), las llamadas pruebas ilegales; mientras que la prueba ilícita es la que se obtiene en violación a principios y garantías constitucionales, ésta se encuentra totalmente prohibida. En consecuencia, si hay un quebramiento de normas sin afectar el debido proceso, la prueba deber ser admitida y tramitado este medio probatorio, y el Juez en su valoración ponderará las afectaciones.

Por otra parte, tampoco puede la Defensa pretender desvirtuar dicha prueba testimonial con fundamento a que el Ministerio Público no indicó en su escrito acusatorio el testimonio de la victima (sic), pues del contenido del artículo 227 del Código Orgánico Procesal Penal se deduce que luego de que los testigos hayan prestado juramento, se les interrogará sobre su nombre, apellido, edad, estado civil, vecindad, profesión u oficio y de sus relaciones de parentesco con el imputado, y se les examinará respecto del hecho investigado, de conformidad con las reglas determinadas en los artículo (sic) 335 y 356 ejusdem. El principio de control y contradicción de la prueba como garantía del derecho a la defensa y por tanto, garantía constitucional, dan a las partes el derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y medios adecuados para ejercer su defensa; es claro pues, que si las pruebas se practican sin darle oportunidad a una de las partes para contradecirla, se estaría violando el debido proceso y por tanto se estaría en la hipótesis de nulidad que configura el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso de las pruebas personales, o sea, las declaraciones de personas, se convierte en necesidad de que esa persona sea sometida al interrogatorio de la parte acusada (Art. 356, 354 COPP (sic)).

por (sic) tal motivo ni con el testimonio de la victima (sic) la niña de 05 años IDENTIDAD OMITIDA, no se está violentando el derecho a la Defensa Privada (sic) de controlar y contradecir la prueba testimonial, pues con el conocimiento previo de que se presentarán a juicio, (Art. 227, 356 COPP (sic)). En el caso de autos, ha tenido la Defensa Publica (sic) la oportunidad procesal para conocer la prueba, oponerse a ella y contraprobar, así como tendrá la oportunidad procesal para intervenir en su practica (sic) (control y contradicción) durante el desarrollo del juicio.

La contradicción de la prueba forma parte del derecho a la defensa, no solo (sic) éste se refiere al derecho de presentar la prueba, sino también a cuestionar las pruebas que se presenten en contra, siendo dirigida la contracción contra el medio probatorio propuesto para que no se valore, bien porque no se le debe dar entrada, o bien porque habiéndosela dado, carece de eficacia probatoria.

Con respecto a este particular de la decisión que se impugna, consideramos debe (sic) ser declaradas inapelables por parte de la defensa del acusado las pruebas admitidas por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control al término de la audiencia preliminar, conforme lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión vinculante para todos los Tribunales, ya que en la fase del juicio oral y privado podrán oponerse a su incorporación y valoración y, en caso de ser incorporadas y apreciadas por el tribunal de Juicio, tendrán las partes todavía la posibilidad de impugnarlas conforme a lo previsto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, insistimos, el único pronunciamiento judicial que podrá el acusado apelar respecto de la fase intermedia del proceso y conforme a lo previsto en el ordinal 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, es la inadmisión de algún medio de prueba ofrecido por dicha parte interviniente, por vulnerar el derecho a la defensa, por lo cual, este motivo del recurso de apelación interpuesto resulta inadmisible, conforme a lo previsto en el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. Aun (sic) cuando el recurrente lo este (sic) disfrazando con un supuesto de recurso de nulidad por ante el tribunal de juicio.

De tal forma que, a juicio de quienes aquí contestamos, lo alegado por el defensor del imputado de autos, sobre la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, incurrida por la a quo, en contra de su defendido, resulta incierto, por cuanto el hecho de que la a quo cumpla con respetar las formalidades para la fijación de la Audiencia Preliminar y su desarrollo, establecidas en el artículo 328 del COPP (sic), se encuentra en correcta armonía con las garantías constitucionales del debido proceso y por ende del derecho a la defensa, consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales como lo ha manifestado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se vulneran: “…cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 02. Fecha 24-01-01) y “…cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses o se le coloca en situación en que éstos queden desmejorados” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 312 de fecha 20-02-2002).

En consecuencia, por todas las razones de hecho y de derecho antes explanadas y siendo que los motivos invocados por la Defensa Pública, como fundamento del supuesto de la solicitud de nulidad, no encuadran en criterio de quien suscribe, en ninguno de los parámetros contenidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que solicitamos sea declarado sin lugar su pedimento.

Por último, el defensor público señalo (sic) que la juez de recurrida, con todo respeto, utilice los símbolos patrios de manera adecuada, vale decir que utilice el Escudo de Armas de la República Vigente, y pido a la Corte de Apelaciones INSTE en el mismo sentido. No es posible que CUATRO (04) años después de entrada en vigencia la Ley de Bandea (sic) Nacional, Himno Nacional y Escudo de Arma (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Oficial 38.394, todavía se estén usando los símbolos de esa Cuarta República que destruyó a este país y que, aunque muriendo, se resiste a cambiar y hace lo posible para obstaculizar los cambios para la rehabilitación de nuestra Patria. Incluso, vale señalar que el artículo 16 de la Ley en cuestión establece una sanción de diez unidades tributarias para quien no cumple las disposiciones del artículo 8 referidas al Escudo de Armas de la República. Sobre este particular considero oportuno indicar que no es ni motivo ni el medio idóneo para realizar este tipo de comentarios, ya que el presente recurso pretende resolver un asunto de derecho procesal penal y no una opinión personal con tinte política del recurrente; en razón de ello solicitamos por manifiestamente impertinente e inoficioso declare sin lugar la solicitud de la defensa en este aspecto.

PETITORIO

Es por lo anteriormente expuesto que solicitamos en primer lugar sea declarado INADMISIBLE el presente recurso, en segundo lugar y en caso de considerar esa honorable Corte que se debe admitir, sea declarado SIN LUGAR, y sea confirmada la decisión del tribunal primero en funciones de juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30 (sic) de julio de dos mil diez, mediante la cual acordó DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD INTERPUESTA POR LA DEFENSA; Por la presunta comisión del Delito de Violación Agravada, delito sancionado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio de la niña de 5 años IDENTIDAD OMITIDA…”

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Pues bien, en fecha 28 de julio de 2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Juicio de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad parcial de la audiencia preliminar, planteada por la defensa, bajo los siguientes términos:

La Defensa fundamenta su solicitud en los siguientes términos: “En fecha 22 de junio de 2020 (sic) se efectuó la correspondiente Audiencia Preliminar. En este acto el Ministerio Público, ratificó su acusación por el delito de VIOLACION PRESUNTA AGRAVADA, previsto en el artículo 374 del Código Penal. Asimismo, ratificó las pruebas ofrecidas, sin embargo, como lamentable epílogo de su solicitud indicó: “procede a hacer las correcciones de forma por cuanto hay omisiones en el escrito de Acusación que fuera presentado por ante este Tribunal…las cuales consisten…sea agregada en el escrito de acusación en el punto de la declaración de los testigos: 1,. Testimonio de la víctima niña IDENTIDAD OMITIDA. Así como en el punto de Pruebas Documentales, sea agregado el resultado de reconocimiento Médico Legal que le fuera practicado a la víctima…”. Es decir, que esas pruebas que no fueron admitidas en el escrito acusatorio sean admitidas…

Ante esta solicitud esta defensa se apuso (sic) totalmente y entre otras cosas señaló lo siguiente: “…el no promover las pruebas no son errores materiales, el Ministerio Público tiene una sola oportunidad que el momento de presentar la acusación…se opone a que se admita alguna prueba que no haya sido presentada en la acusación y tampoco se pueden agregar elementos de convicción que no estén en la acusación…lo que pretende el Ministerio es trastocar el proceso penal… ”

El Tribunal, muy a pesar del criterio de la defensa, decidió: “…se admiten totalmente la correcciones u omisiones que hiciera la Representación Fiscal en el día de hoy en la presente audiencia en presencia de todos y cada una de las partes…es en este acto que la Representación Fiscal puede hacer las correcciones de los vicios formales del escrito de acusación…el acta de entrevista de la víctima ya existía incluso antes de que se presentara el escrito de acusación…”

Pues bien, de esta forma queda claro que el Tribunal admitió unos medios de prueba que no se incluyeron en el escrito acusatorio sin dar ninguna oportunidad a la defensa con relación a esta decisión. Considero en síntesis que existe en este caso un quebrantamiento grave del proceso seguido mi defendido y para sustentar tal apreciación, explico lo siguiente:

1) No es consistente la posición del Fiscal del Ministerio Público en relación a un supuesto “error involuntario u omisión”. En este sentido obsérvese que los hechos ocurren el 12-12-2009 y desde esa fecha se viene elaborando la investigación fiscal, tiempo en el cual el Fiscal debe cerciorarse de cumplir plenamente con los requisitos del acto conclusivo, como agregar sin defecto los elementos que sustentan, en este caso la acusación. Pero la situación es más grave cuando observamos que la acusación está fechada el 13-01-2010, es decir que el Ministerio Público esperó casi SEIS MESES para darse cuenta que había omitido “POR ERROR INVOLUNTARIO” y ofrecer como medio de pruebas justamente esos elementos, y viene en plena AUDIENCIA PRELIMINAR a señalar el error para que se subsane ¿No pudo haber señalado esa situación en todo ese tiempo? ¿Cómo podía conocer la defensa que el Ministerio Publico (sic) había cometido un “error involuntario”?

2) No existe posible “error involuntario u omisiones” en este caso. Cuando hablamos de un error involuntario nos referimos a posibles errores de trascripción relativos a fechas, alguna parte de un nombre, señalar un artículo errado queriendo señalar otro.

Tanto es así, que no solo (sic) son omitidas como medios de pruebas, sino que si nos dirigimos al capítulo III, de la acusación: ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, observamos que tampoco fueron incluidos, por lo tanto ni siquiera hay rastros de que ciertamente existió la intención de insertarlos en el escrito.

3) Los actos que presenta el Ministerio como conclusión de la investigación son en realidad escritos que revisten una importancia sustancial. Esto no solo (sic) porque definen el devenir del proceso penal, pues trámite distinto tendrá que realizarse si el escrito es una acusación, un sobreseimiento o un archivo, sino que supone que el Fiscal en ejercicio de un poder superior al del investigado ha realizado una series (sic) de pesquisas que le han determinado una convicción, con esa finalidad ha gozado de todo el tiempo y de todos los poderes que la Ley le brinda. En suma el Fiscal trabaja para investigar, y no puede alegar en el escrito correspondiente que se le “olvidó” incluir, justamente el producto de lo que hace, las pruebas de la investigación. Tal posición sería inaceptable.

El escrito de Acusación equivale al Juez a la Sentencia en cuanto a Trascendencia e importancia, así el Juez cumple una función delicada al reconstruir históricamente un hecho con limitaciones de tiempo y pruebas, pese a lo cual la Ley no es muy benévola, mas bien nuestro sistema indica que cualquier requisito sustancial de la sentencia que no se cumpla implica LA NULIDAD de la misma. Claro, aquí no estamos solicitando la nulidad de la acusación, sino que queremos hacer ver que luego que se comete un error grave no se puede pretender retrotraer a antojo los procedimientos simplemente para hacer valer una prueba. Equivale en la defensa a que consigne una apelación extemporánea a (sic) alegue un “pequeño error involuntario” a la hora de contar los días que disponía para presentarla.

Con todo esto queremos hacer ver que el escrito de acusación y su contenido no son “meras formalidades”, sino que por el contrario se refieren a uno de los hitos más trascendentes del proceso penal

4) Con la decisión cuestionada el Tribunal además no mantuvo en igualdad de condiciones a las partes ¿Qué significa la igualdad de las partes? Significa que en los actos concurrentes de todas las partes tengan las mismas posibilidades entre ellas, pero también significa hacer respetar a cada parte sus derechos cuando éstos son privativos. En el caso que nos ocupa la presentación de la acusación es un acto de defensa del ministerio público (sic), pues la defensa no puede participar concurrentemente con algún escrito similar. Por lo tanto, es un acto completamente privativo, es decir, no se interfiere ni concurre con la defensa, por lo tanto una vez que lo presenta o concluye el lapso que corresponde cesa su derecho, pudiendo iniciarse actos privativos de la otra parte o concurrentes según sea el caso. Con esto queremos dejar claro que el Tribunal concedió una oportunidad para promover pruebas al Ministerio Público que no le corresponde exacerbando así un derecho en detrimento de la otra parte. Sin duda el Tribunal desmejoró la condición y situación de la defensa. El Ministerio Público solo (sic) tiene derecho a promover pruebas en el escrito acusatorio y ratificar las no admitidas antes del juicio oral, pero que hayan sido promovidas en la acusación.

5) La defensa entiende la distinción entre elementos de convicción y medios de prueba. Los primeros se refieren solo (sic) al cúmulo de pesquisas más o menos formalizadas por el Ministerio público (sic) con las que éste fundamenta su acusación para que sea creída racionalmente por el Juez de Control, en cambio los medios de pruebas (sic) son los instrumentos con los que se pretenderá demostrar la culpabilidad del acusado en Juicio. Unos y otros no deben necesariamente coincidir. Las pruebas podrían ser mas (sic) numerosas o distintas a los elementos de convicción, basta para ser medio de prueba que se identifique el mismo y se indique su pertinencia y que por supuesto tenga una vinculación evidente con el proceso, que se desprenda de éste. Esto con ocasión de dejar claro que no intentamos ésta acción señalando que no deben admitirse los medios de prueba (sic) cuestionados por el hecho de no haber sido indicados como elementos de convicción, sino que simplemente es necesario diferenciar entre unos y otros, existe independencia entre unos y otros y es el Fiscal que (sic) decide cuales (sic) va a usar y cuales (sic) no, bien como elementos de convicción, bien como medios de prueba, incluso puede decidir que algún elemento de convicción no se use como medio de prueba, porque considera que éste no sustentaría su pretensión en juicio, quedando de parte de la defensa promoverlo o no de acuerdo a su interés. Por eso, es totalmente sorpresiva la admisión de estos medios de prueba, ya que la defensa consideró que el Fiscal no los había promovido porque racionalmente había concluido que éstos no los beneficiarían en el juicio.

6) Ahora bien, la más grave consecuencia del actuar de la Juez en este caso se refiere a la situación de completa indefensión que deja a esta parte al decidir de la forma que lo hizo. Obsérvese que la defensa no sabía que éstos medios de prueba (sic) iban a ser ofrecidos, es mas no se mencionan en la acusación. Porque de haberse mencionado en la acusación, pudo haber presentado un escrito de oposición a esos elementos por cualquier causa, no estamos hablando de que se iba a presentar, sino que se cercenó el derecho a oponerse a esa prueba con el tiempo y con los medios constitucional y legalmente autorizados, es decir con suficiente tiempo de analizarlos, refutarlos e impugnarlos. Podemos afirmar que esos medios de prueba se admitieron de manera atropellada y atropellando los derechos de la defensa.

7) Por último, en cuanto al fundamento de esa acción, queremos señalar con toda responsabilidad, que la defensa ha meditado SOBRE LA PERTINENCIA DE ESTA SOLICITUD O ACCIÓN. Reconocemos que la acción o solicitud de nulidad debe utilizarse en situaciones relativamente graves y tratando de agotar cualquier mecanismo legal mas (sic) sencillo o expedito que solucione situaciones donde se vean vulnerados derechos constitucionales o legales. Sin embargo, en este caso entendemos que este acto no es revocable a través de una reconsideración, SIM (sic) EMBARGO ELLA SE INTENTO EN LA AUDIENCIA, no es apelable porque no se encuentra incluido en el elenco legal del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. La única posibilidad lejana para solucionar esta situación es pedir al Juez de juicio que revise de nuevo las pruebas admitidas para que la rechace. Esto que pareciera sencillo, pues en todo caso el Juez, funcione en cualquier fase, tiene plena facultad para controlar la legalidad de la prueba, pero implica que el Juez de juicio revise la decisión de un juez de su misma Instancia, situación delicada y creo que negada en este caso.

Por supuesto, se nos podría señalar que esperemos el juicio, que se realice y si el Juez condena utilizando alguno de los medios de pruebas cuestionados, apelemos argumentando el uso de prueba ilícitamente incorporada. Reconocemos este Derecho y posibilidad. Pero, no creemos que debamos esperar la realización de un juicio, que este sea nulo para hacer valer un derecho. Se estaría utilizando de manera inadecuada el proceso penal y se estaría utilizando de manera dispendiosa los recursos del Estado, pero lo más grave se estaría ocasionando un retraso, un nuevo juicio en contra de un adolescente, por no tomarse una decisión a tiempo que restablezca el Estado de derecho…”

Ahora bien, la Defensa Pública fundamenta su petición de nulidad parcial de la Audiencia Preliminar celebrada por el Juzgado Décimo de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en fecha 22-06-2010, en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se transcriben de seguida:

Artículo 190.- No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 191.- Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Artículo 195.- “(…)”

Con respecto al contenido de las normas invocadas por la defensa Pública para fundamentar su petitorio, ciertamente como lo ha señalado en diferentes sentencias la sala Constitucional de nuestro M.T., las nulidades son un mecanismo previsto a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de las víctimas, imputados y demás sujetos procesales.

Sin embargo, también ha sostenido la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1515, Expediente 03-1253, de fecha 09-08-04, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haz, lo siguiente:

(…) En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. La conjugación de artículos el 2.26 (sic) o 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles (…)

En este orden de ideas, es propicio señalar, que indudablemente como Juez de esta etapa de juicio, también me corresponde ser tutora del cumplimiento de la Constitución y de las garantías que en ella se establecen y las garantías y principios procesales, sin embargo también es preciso resaltar, que la tutela constitucional por parte de quien decide, debe proceder no solo (sic) a solicitud de parte, sino, inclusive, hasta de oficio, cuando se vislumbre claramente que se ha incurrido en violaciones graves referidas a la intervención, asistencia y representación del imputado o acusado, así como las que impliquen inobservancia o vulneración de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución, en las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tal como lo dispone el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, antes transcrito, lo cual en criterio de quien decide no se ajusta al presente caso en análisis.

Revisado exhaustivamente el escrito presentado por el ciudadano Defensor Público, se recoge de manera general del citado escrito, que el mismo considera que el Juzgado Décimo de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, violentó el debido proceso, el derecho a la igualdad de las partes y el derecho a la defensa como manifestación de éste, en virtud de haber admitido en la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 22 de junio de 2010, unas pruebas (testimonio de la víctima y como documental, el reconocimiento médico legal practicado a la misma) que no fueron promovidas en el escrito de acusación presentado por el representante del Ministerio Público, solicitando en tal sentido a este Tribunal, que decrete la nulidad parcial de la referida audiencia, con la pretensión de que ordene al citado Órgano Jurisdiccional, la no admisión de las citadas pruebas.

Es decir, la Defensa Pública procura únicamente con su pedimento, que se declare parcialmente la nulidad de la referida audiencia y que le ordene al Juez de Control que no admita unas pruebas promovidas en el citado acto, que no fueron incluidas en el escrito de acusación, pues es muy claro el mismo al manifestar en el escrito que no está solicitando la nulidad de la acusación; en este sentido, primeramente es oportuno precisar, que conforme a las previsiones legales establecidas tanto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como en el Código Orgánico Procesal Penal, es al Juez de Control a quien le corresponde como director de la etapa intermedia del proceso, realizar la Audiencia Preliminar y pronunciarse en dicho acto, entre otros, en relación a la admisión o no del escrito de acusación que interponga el representante del Ministerio Público y por ende, decidir lo relativo a la admisión o no de los medios de pruebas (sic) promovidos tanto por el representante de la Vindicta Pública y las otras partes del proceso y así se extrae de las disposiciones siguientes:

Artículo 555 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

Al Juez o Jueza de Control compete (…) resolver incidentes, excepciones y peticiones de las partes durante esta fase y disponer las medidas necesarias para que, en la obtención de la incorporación de la prueba, se respeten los principios del ordenamiento jurídico

.

Por su parte, el artículo 578, ejusdem, prevé:

(…)

Y el artículo 579 Ibidem, dispone:

(…)

De igual manera, los artículos 106, 327, 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:

(…)

Así también lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas oportunidades, especialmente, en la sentencia N° 1303, de fecha 20-06-05, con ponencia del Magistrado, Dr. F.C.L., Expediente N° 04-2599, en el cual entre otros, dejó asentado lo siguiente: “La fase intermedia es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

(...)

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor, conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Negrilla del tribunal).

Así pues, como se desprende tanto de las disposiciones legales antes referidas, así como de la sentencia emanada de nuestro M.T., resulta evidente que es al Juez de Control a quien le corresponde en la Audiencia Preliminar, una vez concluida las exposiciones de las partes, pronunciarse en relación a la admisión o no de la acusación fiscal, sobre la admisión o no de los medios de pruebas (sic), así como decidir lo relativo a las excepciones opuestas si el fuere el caso, entre otros. En otras palabras, al Juez de Control le compete determinar la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral.

Expuesto lo anterior, y revisada exhaustivamente las actas que conforman el presente expediente, así como el contenido de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 22-06-2010, por ante el Juzgado Décimo de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, inserta del folio 151 al 163 del expediente y sin el ánimo ni la intención de entrar en la esfera de la competencia de la Juez de Control, en lo que atañe a determinar la pertinencia, utilidad, legalidad o necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes y su decisión si las admite o no, puesto que esa es una función exclusiva de la Juez de Control, en lo que atañe a determinar la pertinencia, utilidad, legalidad o necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes y su decisión si las admite o no, puesto que esa es una función exclusiva de la Juez de esa etapa del proceso, salvo excepción de admisiones de pruebas en esta etapa de juicio, expresamente establecidas en la Ley, sino que en mi rol de tutora de la Constitución, esta juzgadora visto el pedimento de la Defensa, debe analizar si la Juez de Control incurrió en violaciones graves del debido proceso que hagan viable la nulidad de la Audiencia Preliminar, es en este sentido, que considera esta decisora primeramente como fundamento de esta decisión, que si en su función controladora y depuradora del proceso en la etapa intermedia, la Juez que presidió el referido acto, una vez ejercido el control formal y material de la acusación presentada por el representante de la Vindicta Pública, dentro del ámbito de su competencia funcional, consideró procedente admitir la misma, así como los medios de pruebas ofrecidos tanto en el escrito de acusación, así como los promovidos de manera oral en la audiencia, siendo esto último, él (sic) único motivo que conlleva a la Defensa Pública, a solicitar la nulidad parcial de la citada Audiencia Preliminar, tal actuación de la Juez de Control no constituye violación alguna de garantías fundamentales y derechos del hoy acusado o causan gravamen irreparable al mismo, que conlleven a esta decisora a retrotraer la causa a etapas ya superadas, puesto, que la referida Juez de Control, explicó claramente en dicho acto de manera oral y como quedó asentado en el acta, las razones por las cuales admitía los medios de pruebas (sic) ofrecidos por el Ministerio Público y objetados por la Defensa Pública, dándole respuesta oportuna a la misma, al momento que hace oposición a la admisión de tales pruebas, ello como garantía del derecho a la defensa, al contradictorio, a la igualdad de las partes, todos como concreción del debido proceso; aunado a ello, esta Juez de Juicio, teniendo en sus manos la tutela material del expediente y revisadas cada una de sus actas, se evidencia sin entrar en consideraciones de fondo con respecto a las pruebas objetadas y admitidas por el tribunal de Control, sino como fundamento a la posición asumida por esta Juez con respecto al pedimento de la defensa, que ciertamente se desprende revisado al pedimento de la defensa, que ciertamente se desprende revisado el escrito de acusación presentado por el representante de la Vindicta Pública, que no fue ofrecido el testimonio de la víctima como prueba en el referido escrito, siendo el deber ser, como lo demanda el artículo 570, literal h) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ofrecer las pruebas que se presentarán en juicio, no obstante a ello, en apreciación de quien decide, no puede considerarse una violación grave y consecuencialmente anular un acto, porque la Juez de Control, tratase de la prueba que sea, la admita en la Audiencia Preliminar sin haber sido ofrecida en el escrito de acusación, como el presente caso que nos ocupa; en el asunto en análisis, mal puede la Defensa Pública alegar que fue sorprendido en la admisión de las pruebas objetadas y no señalada (una de ellas) en el escrito de acusación, puesto que como se desprende de los folios 56 y 57 del expediente, cursan Reconocimiento Médico Legal practicado a la presunta víctima de los hechos, la niña IDENTIDAD OMITIDA, en fecha 12-12-2009 y Acta de Entrevista tomada a la misma por ante el Despacho Fiscal, en fecha 15-12-09, previo al recibo en fecha 02-01-2010, del escrito de acusación por ante el Tribunal de Control competente, de lo que se extrae que fueron actos de investigación practicados por el Ministerio Público en esa etapa del proceso como consecuencia del inicio de la investigación realizada en esta causa, siendo las mismas consignada (sic) en el citado tribunal en fecha 13-01-2010, mucho antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, por lo que es obvio que la Defensa Pública tenía pleno conocimiento de su existencia, toda vez que desde el inicio de la causa, fue quien asumió la defensa técnica del hoy acusado y así también se deduce de la solicitud de copias realizada (sic) por el mismo en fecha 21-05-2010 (folio 121) y provistas en fecha 24-05-2010, antes de la citada audiencia, por lo que estando en conocimiento de las actuaciones contenidas en el expediente, no puede entonces la Defensa sostener que fue sorprendido en la Audiencia Preliminar con la admisión de tales pruebas por la Ciudadana Juez de Control y que en virtud de ello se le violentó el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes, toda vez que aun (sic) cuando el Ministerio Público como ya se dijo, no promovió la testimonial de la víctima en el escrito de acusación, ya que con respecto al Reconocimiento Médico Legal si lo hizo y así se desprende del contenido del mencionado escrito, pero fue consignado posteriormente, mas sin embargo entiende esta juzgadora, que el deber ser, es que las pruebas ofrecidas por las partes para ser evacuadas en el juicio, deben provenir principalmente de los actos de investigación que se practiquen en la etapa preparatoria del proceso, de suerte que las partes, en este caso, la Defensa, habiendo tenido el control de esas diligencias de investigación no puedan ser sorprendido con su promoción, a pesar de que sea de manera oral en la Audiencia Preliminar y es obvio en este caso, que no se trata de pruebas aisladas o ajenas a la investigación practicada por el Ciudadano Fiscal del Ministerio Público. De otra parte, debemos destacar, que si bien es cierto comparte, esta juzgadora la posición de la Defensa Pública, en cuanto al hecho que el no ofrecimiento de una prueba o varias en el escrito de acusación por parte del Ministerio Público y luego ofrecer las mismas de manera oral en la Audiencia Preliminar, constituya un vicio de forma, que pueda ser corregido conforme a las previsiones del artículo 578, literal b) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 330, ordinal 1) del Código Orgánico Procesal Penal, como fue sustentado por la Ciudadana Juez del Tribunal de Control, sin embargo, también considero, que no debemos como operadores de justicia, darle una interpretación restrictiva a las instituciones procesales, que limiten la actuación del juez, cuando en su criterio, la situación fáctica que le es planteada luego de su análisis, encuadra en la disposición legal a que hace alusión, máxime atendiendo al postulado contenido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sumado a ello, también es preciso recalcar, que siendo la oralidad unos (sic) de los principios rectores de este sistema, es evidente del contenido de la Audiencia Preliminar, que en base a este principio y al derecho a la defensa, la Defensa Pública tuvo la oportunidad una vez que fueron ofrecidas las pruebas referidas por la misma, de hacer la debida oposición y recibir respuesta por parte de la Ciudadana Juez, inclusive, en garantía de esos derechos, tenía la posibilidad, una vez que el representante del Ministerio Público ofreció dichas pruebas, solicitar la suspensión de la audiencia a los efectos de que le fuera concedido un lapso prudencial para analizar tales elementos probatorios, lo cual no ocurrió en el presente caso. Por último, no puede aseverar la Defensa Pública, como violatoria de derechos constitucionales (debido proceso, igualdad de las partes y defensa) la decisión de la Ciudadana Juez de Control, al admitir las pruebas objetadas por la misma, por cuanto, constituyendo esta etapa de juicio la mas (sic) garantista del proceso, las partes en la oportunidad de la celebración del juicio oral y privado, tendrán la posibilidad de alegar y contradecir lo que consideren pertinente en defensa de sus derechos e intereses, por lo cual en defensa de esos derechos, tienen la posibilidad de controlar las pruebas admitidas por el Juez de Control en la Audiencia Preliminar y contenidas en el auto de enjuiciamiento correspondiente, en ejercicio del derecho al contradictorio y al principio de oralidad que rigen en esta fase del proceso, constituyendo como ya se dijo la etapa mas (sic) importante, toda vez que es en el juicio oral donde se va a probar la veracidad y correcta fundamentación de la acusación formulada por el Ministerio Público, siendo la oportunidad esencial para esgrimir las defensa (sic) y oposiciones contra dicha imputación y rebatir las pruebas promovidas y admitidas por el Juez de Control al final de la Audiencia Preliminar; a tales efecto (sic), como fundamente a lo explanado, se tare a colación la sentencia N° 247, de fecha 15-02-07, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, en la cual entre otras cosas se asentó lo siguiente: “Podemos definir el debate del proceso. Es el momento culminante del proceso penal, como quedó dicho. En el las partes entran en contacto directo; en el se presentan y ejecutan las pruebas y el contenido del proceso se manifiesta en toda su amplitud. En el debate es donde el objeto del proceso halla su definición y donde se alcanzan los fines del mismo.”. De igual manera, como fundamento de esta decisión, se señala lo dispuesto en la sentencia de la misma Sala Constitucional, en fecha 21-03-07, Expediente Nro. 06-1658, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en la cual se recoge: “(…) Finalmente, en cuanto a la denuncia de que la juez de control no debió admitir el acta policial como medio probatorio, ya que, en opinión de la defensa del accionante, dicha acta no reunía los requisitos de Ley, esta sala concuerda (…) en cuanto a que la impugnación de una prueba debe realizarse en el juicio y no en la audiencia preliminar, ya que, es en el juicio donde las partes pueden impugnar la prueba y el juez que conoce del caso decidir si la considera o no para el fallo definitivo. En consecuencia, no existió violación alguna a los derechos constitucionales del accionante, por lo que lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide (…)”.

También quería resaltar esta juzgadora en la presente decisión, haciendo referencia a lo expuesto por la Defensa Pública en su escrito cuando menciona expresamente: “…que la defensa ha meditado SOBRE LA PERTINENCIA DE ESTA SOLICITUD O ACCION. Reconocemos que la acción o solicitud de nulidad debe utilizarse en situaciones relativamente graves y tratando de agotar cualquier mecanismo legal mas (sic) sencillo o expedito que solucione situaciones donde se vean vulnerados derechos constitucionales o legales. Sin embargo, en este caso entendemos que este acto no es revocable a través de una reconsideración, SIM (sic) EMBARGO ELLA SE INTENTO EN LA AUDIENCIA, no es apelable porque no se encuentra incluido en el elenco legal del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. La única posibilidad lejana para solucionar esta situación es pedir al Juez de juicio que revise de nuevo las pruebas admitidas para que las rechace. Esto que pareciera sencillo, pues en todo caso el Juez, funcione en cualquier fase, tiene plena facultad para controlar la legalidad de la prueba, pero implica que le Juez de juicio revise la decisión de un juez de su misma Instancia, situación delicada y creo que negada en este caso.” (negritas mías); en tal sentido, luego del análisis realizado a lo referido por la defensa y resaltado por esta decisora, sorprende la solicitud de nulidad invocada por la misma, respetando por supuesto el ejercicio al derecho a la defensa que tiene el mismo en su carácter de autos, máxime cuando el mismo defensor reconoce en su escrito, que en la etapa de juicio puede refutar dichas pruebas y hacer uso de los recursos legales pertinentes, tal como esta misma juzgadora lo señala en el párrafo anterior. (negrilla nuestra).

En consecuencia, por todas las consideraciones antes dichas, es por lo que esta juzgadora considera procedente y ajustado a derecho, DECLARAR SIN LUGAR, la solicitud de nulidad parcial de la audiencia preliminar celebrada en fecha 22 de junio de 2010, por ante el Juzgado Décimo de Control, conforme a lo dispuesto en los artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, normas aplicables por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto no se violentó el debido proceso, en relación al derecho a la defensa e igualdad de las partes, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela interpuesta por el Defensor Público N° 14°, Dr. N.P., en su carácter de defensa técnica del adolescente IDENTIDAD OMITIDA Y ASÍ SE DECLARA…

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Juicio de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es: DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD PARCIAL DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, celebrada en fecha 22 de junio de 2010, por ante el Juzgado Décimo de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, conforme a lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, normas aplicables por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto no se violentó el debido proceso consagrado en los (sic) artículos (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al derecho a la defensa e igualdad de las partes, interpuesta por el Defensor Público N° 14, Dr. N.P., en su carácter de defensa técnica del adolescente IDENTIDAD OMITIDA.

IV

MOTIVACIÓN DE LA CORTE

Esta Alzada, con la finalidad de emitir pronunciamiento ante el presente recurso de nulidad, interpuesto por el Defensor Público de Adolescentes Nº 14, contra la decisión de fecha 28 de julio de 2010, emanada del Juzgado Primero de Juicio de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, se observa lo siguiente:

En fecha 29 de diciembre de 2009, la Fiscalía Centésima Décima Cuarta Penal de Responsabilidad del Adolescente, consigna acusación ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos.

En fecha 13 de enero de 2010, la Fiscalía Centésima Décima Cuarta Penal de Responsabilidad del Adolescente, consigna oficio Nº F.114-0046-10, mediante el cual expone:

…anexo al presente oficio, Resultado Examen Vagino Rectal, mediante oficio Nº 129 16948-09 de fecha 12 de Diciembre de 2009, suscrito por Medico Forense Dr. G.B., practicado a la niña IDENTIDAD OMITIDA, de 05 años de edad, quien es victima (sic) en la Causa 0350-09 (Nomenclatura de este Despacho) recibido en este Despacho Fiscal en fecha 11/01/10 y Entrevista tomada a la niña victima (sic) en fecha 15 de Diciembre de 2009, a los fines de que sea agregada a la Acusación consignada en fecha 29/12/09, en la Unidad de Registro y Distribución de Documento, oportunamente en contra de Adolescente IDENTIDAD OMITIDA …

En fecha 22 de junio del 2010, se celebró audiencia preliminar, en presencia de todas las partes, en la cual la Fiscal del Ministerio Público realizó las correcciones de forma a la acusación; la defensa rechazó la acusación oponiéndose a la admisión de las pruebas y la Jueza acordó la admisión total de la acusación y de las pruebas ofrecidas, entre otros aspectos.

En fecha 23 de julio de 2010, el defensor solicita ante el juzgado Primero en funciones de Juicio Sección Adolescentes, la nulidad parcial de la audiencia preliminar y se ordene la no admisión de los elementos de prueba no ofrecidos legalmente.

En fecha 28 de julio de 2010, se pronuncia la jueza de juicio en los términos siguientes:

…DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD PARCIAL DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, celebrada en fecha 22 de junio de 2010, por ante el Juzgado Décimo de Control… conforme a lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, normas aplicables por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto no se violentó el debido proceso consagrado en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al derecho a la defensa e igualdad de las partes...

Tenemos pues, que el recurrente denuncia en su escrito de apelación contra la decisión del Juzgado Primero de Juicio que acordó declarar sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, conforme a lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…Los argumentos de la apelación consisten básicamente en los mismos que se utilizaron para pedir la nulidad parcial de la audiencia preliminar y se ordene la no recepción de las pruebas admitidas ilegalmente…

Al respecto esta Defensa pasa a reiterar los argumentos más importantes y que considera sustento del presente recurso:

…de esta forma queda claro que el Tribunal admitió unos medios de prueba que no se incluyeron en el escrito acusatorio sin dar ninguna oportunidad a la defensa con relación a esta decisión. Considero en síntesis que existe en este caso un quebramiento grave del proceso seguido a mi defendido y para sustentar tal apreciación explico lo siguiente:

1) No es consistente la posición del Fiscal del Ministerio Público en relación a un supuesto “error involuntario u omisión”. En este sentido obsérvese que los hechos ocurren el 12-12-2009 y desde esa fecha se viene elaborando la investigación fiscal, tiempo en el cual el Fiscal debe cerciorarse de cumplir plenamente con los requisitos del acto conclusivo, como agregar sin defecto los elementos que sustentan, en este caso la acusación. Pero, la situación es más grave cuando observamos que la acusación está fechada el 13-03-2010, es decir que el Ministerio Público esperó casi SEIS MESES para darse cuenta que había omitido “POR ERROR INVOLUNTARIO” y ofrecer como medio de pruebas justamente estos elementos, y viene en plena AUDIENCIA PRELIMINAR a señalar el error para que se le subsane ¿No pudo haber señalado esa situación en todo ese tiempo? ¿Cómo podía conocer la defensa que el Ministerio público (sic) había cometido un “error involuntario”? ….Con la decisión cuestionada el Tribunal además no mantuvo en igualdad de condiciones a las partes ¿Qué significa la igualdad de las partes? significa que en los actos concurrentes de todas las partes tengan las mismas posibilidades entre ellas, pero también significa hacer respetar a cada parte sus derechos cuando estos son privativos. En el caso que nos ocupa la presentación de la acusación es un acto de defensa del ministerio público (sic), pues la defensa no puede participar concurrentemente con algún escrito similar. Por lo tanto, es un acto completamente privativo, es decir no se interfiere ni concurre con la defensa, por lo tanto una vez que lo presenta o concluye el lapso que corresponde cesa su derecho, pudiendo iniciarse actos privativos de la otra parte o concurrentes según sea el caso. Con esto queremos dejar claro que el Tribunal concedió una oportunidad para Promover pruebas al Ministerio Público que no le corresponde exacerbando así un derecho en detrimento de la otra parte. Sin duda el Tribunal desmejoró la condición y situación de la defensa. El Ministerio Público sólo tiene derecho a promover pruebas en el escrito acusatorio y ratificar las no admitidas antes del juicio oral, pero que hayan sido promovidas en la acusación…

Esta Alzada observa, en primer lugar, que se equivoca la defensa al señalar que la acusación se presentó en fecha 13 de marzo de 2010 cuando se evidencia al folio 55, según oficio número 114-0046-10, procedente de la fiscalía que el escrito de acusación se presentó ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos en fecha 29 de diciembre de 2009 y que el 12 de enero de 2010, consignó resultado del examen vagino rectal practicado a la víctima, así como la entrevista tomada a la misma, todo sobre la base del artículo 328 numeral 8 referido a nuevas pruebas.

Así las cosas, la defensa pretende desconocer en primer lugar, que ya existían esas pruebas consignadas ante el tribunal de control estando dentro de la oportunidad legal para ello, como en efecto se constata, y siendo la audiencia preliminar la oportunidad para hacer las correcciones pertinentes como en efecto se realizaron, y en segundo lugar, se observa que la defensa, en fecha 21 de mayo del 2010, solicito ante el juzgado de control copia de la acusación y de los elementos de convicción lo que se traduce en que se le entregaron la acusación y las pruebas por él objetadas, todo esto, un mes antes de la realización de la audiencia preliminar, concluyéndose de esta manera que no eran desconocidas para la defensa las referidas pruebas, pudiendo ejercer los mecanismos que el procedimiento penal da a las partes en estos casos, como son entre otros, oponer excepciones, lo cual no hizo, teniendo tiempo suficiente para ello; mal puede entonces afirmar la defensa que …la decisión cuestionada el Tribunal además no mantuvo en igualdad de condiciones a las partes…

Continúa señalando el recurrente

…Ahora bien, la más grave consecuencia del actuar de la Juez en este caso se refiere a la situación de completa indefensión que deja a esta parte al decidir de la forma que lo hizo. no sabía que éstos medios de prueba iban a ser ofrecidos, no estamos hablando de que se iba a presentar, sino que se cercenó el derecho a oponerse a esa prueba con el tiempo y con los medios constitucional (sic) y legalmente autorizados, es decir con suficiente tiempo de analizarlos, refutarlos e impugnarlos. Podemos afirmar que esos medios de prueba se admitieron de manera atropellada y atropellando los derechos de la defensa.

En este sentido, esta alzada se pronunció en el punto anterior, pero es importante señalar que la defensa afirma que:

…no sabía que éstos medios de prueba iban a ser ofrecidos, no estamos hablando de que se iba a presentar, sino que se cercenó el derecho a oponerse a esa prueba con el tiempo y con los medios constitucional (sic) y legalmente autorizados, es decir con suficiente tiempo de analizarlos, refutarlos e impugnarlos… no estamos hablando de que se iba a presentar, sino que se cercenó el derecho a oponerse a esa prueba con el tiempo y con los medios constitucional (sic) y legalmente autorizados, es decir con suficiente tiempo de analizarlos, refutarlos e impugnarlo… Ahora bien, la más grave consecuencia del actuar de la Juez en este caso se refiere a la situación de completa indefensión que deja a esta parte al decidir de la forma que lo hizo. Obsérvese que la defensa no sabía que éstos medios de prueba (sic) iban a ser ofrecidos, es mas no se mencionan en la acusación. Porque de haberse mencionado en la acusación, pudo haber presentado un escrito de oposición a esos elementos por cualquier causa, no estamos hablando de que se iba a presentar, sino que se cercenó el derecho a oponerse a esa prueba con el tiempo y con los medios constitucional (sic) y legalmente autorizados, es decir con suficiente tiempo de analizarlos, refutarlos e impugnarlos. Podemos afirmar que esos medios de prueba (sic) admitieron de manera atropellada…

Nuevamente, la defensa denuncia situaciones que no se asemejan a la realidad procesal, primero, sí tenia absoluto conocimiento de esos medios de pruebas, segundo, los mismos ya existían en el expediente y el Ministerio Público solicitó que se agregara a la acusación, por ello llama poderosamente la atención a esta Alzada que la defensa, en su oportunidad, no se opuso a las mismas, teniendo suficiente tiempo para ello, en vez de esperar a la audiencia preliminar y pretender que las mismas no fueran admitidas alegando violación al derecho a la defensa impugnado por la vía de la nulidad la decisión recurrida.

Esta alzada estima prudente recordar al recurrente el viejo aforismo latino nemo auditur propriam turpitudinem suma allegans, es decir, nadie puede alegar en su defensa su propia torpeza.

El recurrente señala que:

…la Fiscal del Ministerio Público puede promover pruebas de forma escrita y de forma oral, es decir que puede en la audiencia preliminar promover pruebas que no haya incluido en la acusación con el pretexto de que se le olvidaron, siempre y cuando aparezcan mencionadas en el expediente. Tal aseveración no sólo comporta una interpretación errada del derecho a la igualdad de las partes, de la defensa y del debido proceso, sino que sin duda constituye UN ERROR GRAVE E INEXCUSABLE DE DERECHO, pues la Ley es clara al señalar las oportunidades que tienen las partes para promover pruebas para el juicio oral. Entonces, tanto el juez de Control como la de Juicio, están permitiendo que una parte se superponga arbitrariamente sobre la otra y permiten que la torpeza, la ineficacia, el descuido de esa parte sea impuesto al proceso, destruyendo el mismo y premiando el error…

Este argumento lo extrajo el defensor de lo señalado por la jueza de juicio:

…considera esta decisora primeramente como fundamento de esta decisión, que si en su función controladora y depuradora del proceso en la etapa intermedia, la Juez que presidió el referido acto, una vez ejercido el control formal y material de la acusación presentada por el representante de la Vindicta Pública, dentro del ámbito de su competencia funcional, consideró procedente admitir la misma, así como los medios de pruebas ofrecidos tanto en el escrito de acusación, así como los promovidos de manera oral en la audiencia, siendo esto último, él (sic) único motivo que conlleva a la Defensa Pública, a solicitar la nulidad parcial de la citada Audiencia Preliminar…

Vemos pues, como el defensor utilizó a su conveniencia lo dicho por la Jueza y no en el contexto por ella señalado, …incluir pruebas que no haya incluido en la acusación…, que no es el caso en estudio, como bien lo ha señalado la recurrida; no eran desconocidas para el defensor las pruebas por el objetadas, eran de su total conocimiento, y esto se corrobora con la solicitud de copias realizadas por él en fecha 21 de mayo de 2010, por ello mal puede afirmar que desconocía su existencia, puesto que las mismas fueron consignadas por la fiscalía en el mes de enero, como bien quedó sentando en el oficio procedente de la fiscalía señalado anteriormente.

Al respecto señalo la jueza de juicio en su decisión

…tal actuación de la Juez de Control no constituye violación alguna de garantías fundamentales y derechos del hoy acusado o causan gravamen irreparable al mismo, que conlleven a esta decisora a retrotraer la causa a etapas ya superadas, puesto, que la referida Juez de Control, explicó claramente en dicho acto de manera oral y como quedó asentado en el acta, las razones por las cuales admitía los medios de pruebas (sic) ofrecidos por el Ministerio Público y objetados por la Defensa Pública, dándole respuesta oportuna a la misma, al momento que hace oposición a la admisión de tales pruebas, ello como garantía del derecho a la defensa, al contradictorio, a la igualdad de las partes, todos como concreción del debido proceso; aunado a ello, esta Juez de Juicio, teniendo en sus manos la tutela material del expediente y revisadas cada una de sus actas, se evidencia sin entrar en consideraciones de fondo con respecto a las pruebas objetadas y admitidas por el tribunal de Control, sino como fundamento a la posición asumida por esta Juez con respecto al pedimento de la defensa, que ciertamente se desprende revisado al pedimento de la defensa, que ciertamente se desprende revisado el escrito de acusación presentado por el representante de la Vindicta Pública, que no fue ofrecido el testimonio de la víctima como prueba en el referido escrito, siendo el deber ser, como lo demanda el artículo 570, literal h) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ofrecer las pruebas que se presentarán en juicio, no obstante a ello, en apreciación de quien decide, no puede considerarse una violación grave y consecuencialmente anular un acto, porque la Juez de Control, tratase de la prueba que sea, la admita en la Audiencia Preliminar sin haber sido ofrecida en el escrito de acusación, como el presente caso que nos ocupa; en el asunto en análisis, mal puede la Defensa Pública alegar que fue sorprendido en la admisión de las pruebas objetadas y no señalada (una de ellas) en el escrito de acusación, puesto que como se desprende de los folios 56 y 57 del expediente, cursan Reconocimiento Médico Legal practicado a la presunta víctima de los hechos, la niña YULESKA IDENTIDAD OMITIDA, en fecha 12-12-2009 y Acta de Entrevista tomada a la misma por ante el Despacho Fiscal, en fecha 15-12-09, previo al recibo en fecha 02-01-2010, del escrito de acusación por ante el Tribunal de Control competente, de lo que se extrae que fueron actos de investigación practicados por el Ministerio Público en esa etapa del proceso como consecuencia del inicio de la investigación realizada en esta causa, siendo las mismas consignada (sic) en el citado tribunal en fecha 13-01-2010, mucho antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, por lo que es obvio que la Defensa Pública tenía pleno conocimiento de su existencia, toda vez que desde el inicio de la causa, fue quien asumió la defensa técnica del hoy acusado y así también se deduce de la solicitud de copias realizada (sic) por el mismo en fecha 21-05-2010 (folio 121) y provistas en fecha 24-05-2010, antes de la citada audiencia, por lo que estando en conocimiento de las actuaciones contenidas en el expediente, no puede entonces la Defensa sostener que fue sorprendido en la Audiencia Preliminar con la admisión de tales pruebas por la Ciudadana Juez de Control y que en virtud de ello se le violentó el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes, toda vez que aun (sic) cuando el Ministerio Público como ya se dijo, no promovió la testimonial de la víctima en el escrito de acusación, ya que con respecto al Reconocimiento Médico Legal si lo hizo y así se desprende del contenido del mencionado escrito, pero fue consignado posteriormente, mas sin embargo entiende esta juzgadora, que el deber ser, es que las pruebas ofrecidas por las partes para ser evacuadas en el juicio, deben provenir principalmente de los actos de investigación que se practiquen en la etapa preparatoria del proceso, de suerte que las partes, en este caso, la Defensa, habiendo tenido el control de esas diligencias de investigación no puedan ser sorprendido con su promoción, a pesar de que sea de manera oral en la Audiencia Preliminar y es obvio en este caso, que no se trata de pruebas aisladas o ajenas a la investigación practicada por el Ciudadano Fiscal del Ministerio Público. De otra parte, debemos destacar, que si bien es cierto comparte, esta juzgadora la posición de la Defensa Pública, en cuanto al hecho que el no ofrecimiento de una prueba o varias en el escrito de acusación por parte del Ministerio Público y luego ofrecer las mismas de manera oral en la Audiencia Preliminar, constituya un vicio de forma, que pueda ser corregido conforme a las previsiones del artículo 578, literal b) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 330, ordinal 1) del Código Orgánico Procesal Penal, como fue sustentado por la Ciudadana Juez del Tribunal de Control, sin embargo, también considero, que no debemos como operadores de justicia, darle una interpretación restrictiva a las instituciones procesales, que limiten la actuación del juez, cuando en su criterio, la situación fáctica que le es planteada luego de su análisis, encuadra en la disposición legal a que hace alusión, máxime atendiendo al postulado contenido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sumado a ello, también es preciso recalcar, que siendo la oralidad unos (sic) de los principios rectores de este sistema, es evidente del contenido de la Audiencia Preliminar, que en base a este principio y al derecho a la defensa, la Defensa Pública tuvo la oportunidad una vez que fueron ofrecidas las pruebas referidas por la misma, de hacer la debida oposición y recibir respuesta por parte de la Ciudadana Juez, inclusive, en garantía de esos derechos, tenía la posibilidad, una vez que el representante del Ministerio Público ofreció dichas pruebas, solicitar la suspensión de la audiencia a los efectos de que le fuera concedido un lapso prudencial para analizar tales elementos probatorios, lo cual no ocurrió en el presente caso. Por último, no puede aseverar la Defensa Pública, como violatoria de derechos constitucionales (debido proceso, igualdad de las partes y defensa) la decisión de la Ciudadana Juez de Control, al admitir las pruebas objetadas por la misma, por cuanto, constituyendo esta etapa de juicio la mas (sic) garantista del proceso, las partes en la oportunidad de la celebración del juicio oral y privado, tendrán la posibilidad de alegar y contradecir lo que consideren pertinente en defensa de sus derechos e intereses, por lo cual en defensa de esos derechos, tienen la posibilidad de controlar las pruebas admitidas por el Juez de Control en la Audiencia Preliminar y contenidas en el auto de enjuiciamiento correspondiente, en ejercicio del derecho al contradictorio y al principio de oralidad que rigen en esta fase del proceso, constituyendo como ya se dijo la etapa mas (sic) importante, toda vez que es en el juicio oral donde se va a probar la veracidad y correcta fundamentación de la acusación formulada por el Ministerio Público, siendo la oportunidad esencial para esgrimir las defensa (sic) y oposiciones contra dicha imputación y rebatir las pruebas promovidas y admitidas por el Juez de Control al final de la Audiencia Preliminar… (Subrayado, cursivas y negrillas de la Alzada).

Así las cosas, no entiende esta alzada, como puede afirmar la defensa que fue sorprendido ante las pruebas objetadas por él, que fueran ofrecidas por Ministerio Público.

Continúa la defensa en su recurso

… Por último, llama la atención que la Juez de Juicio no haya valorado en nada la Jurisprudencia mencionada y copiada parcialmente por la Defensa y que fue emanada por la Corte de Apelaciones y que es aplicable en este caso. Esperábamos que la Juez rebatiera los argumentos presentados por el Defensor, pero sobre todo los que contiene la decisión presentada..

La resolución referida por el defensor, la número 632, toca aspectos relacionadas con la preclusión de los actos procesales; pero es el caso de que no nos encontramos en situación de violación de algún lapso procesal, por cuanto la acusación y las pruebas se interpusieron en el tiempo establecido para ello y la admisión de la acusación y las pruebas que han sido el eje central de la apelación, ocurrió en su debida oportunidad, tal y como lo dejó sentado la recurrida, según lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 328 aplicado por remisión expresa del artículo 537 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece que hasta cinco días antes del vencimiento del plazo para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal ...podrá realizar por escrito los actos siguientes:… 8.- ofrecer nuevas pruebas…. En este sentido tenemos que las nuevas pruebas se presentaron el 13 de enero de 2010 y la audiencia preliminar se celebró el 22 de junio del mismo año.

Es claro que se presentaron en el tiempo establecido, y no como pretende señalar la defensa.

Al respecto, debemos indicar que el proceso se concibe como un conjunto concatenado y coordinado de actos procesales realizados por los órganos jurisdiccionales que tienen como fin último la solución de los conflictos mediante la aplicación de la Ley, al caso concreto y especifico, encontrándose conformado por un conjunto de principios que orientan, además de su tramitación, la forma de actuar o conducta de las partes, representantes judiciales y operadores de justicia, es decir, que el proceso no es otra cosa que, el agrupamiento de un conjunto de circunstancias que delimitan, delinean, guían la forma cómo se desenvuelve la sede jurisdiccional el conflicto judicial circunstancia ésta que constituye los formalismos que garantizan el cumplimiento de los derechos constitucionales y garantías procesales para el buen tramite del proceso y que sin su cumplimiento podríamos hablar de debido proceso.

Tenemos entonces con lo señalado anteriormente, que en el proceso penal seguido en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, fue presentada acusación el 29 de diciembre de 2009, luego el 13 de enero de 2010 se agregaron a la acusación pruebas, las ya descritas, vale decir que desde las referidas fechas ya podían ser del conocimiento de la defensa la existencia de las mismas, y el 22 de junio de 2010, se celebró la audiencia preliminar, oportunidad en la cual el Ministerio Público señala las correcciones de forma a realizar a la acusación, y en esta oportunidad la defensa se opone a la admisión de las mismas por considerar que sólo se podían promover en la acusación.

De modo tal, que analizando todo lo anterior, se evidencia que de ninguna manera se la ha causado indefensión al adolescente de autos, y que el actuar de la jueza de juicio este viciado de nulidad, y como se ha señalado a lo largo de esta decisión, la defensa tenia tiempo por demás suficiente para oponerse si así lo hubiese querido, a las pruebas objetadas, lo cual no hizo, y de esta forma ejercer el control de las mismas, ello en el entendido que, si bien es cierto, los actos procesales deben llevarse a cabo en la oportunidad fijada para cada uno de ellos, atendiendo al carácter preclusivo de los mismos, no menos cierto es, que también tenemos el derecho a la defensa que lamentablemente el defensor no cumplió a cabalidad ejerciendo el control debido a la acusación, habiendo tenido tiempo suficiente para ejercerlo.

Se hace necesario señalar que de haberse constatado, en un supuesto negado, que las pruebas se hubiesen ofrecido extemporáneamente, es de total importancia traer a colación el criterio jurisprudencial, de la Sala Constitucional, de fecha 06 de febrero de 2007, expediente Nº 06-1111, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan:

…en efecto, no origina, en principio, alguna injuria constitucional referida a un tribunal de control, en la fase intermedia del proceso, admita un medio de prueba que, a juicio de las partes, sea ofrecido extemporáneamente. A criterio de esta Sala, el solo hecho de admitir un medio de prueba, para que sea practicado en fase de juicio, no vulnera ningún derecho fundamental; toda vez que en el juicio oral y publico es cuando las partes van a ejercer un control, pudiendo hacer valer como objeto de defensa, que no sea valorada en el momento de dictarse la respectiva sentencia definitiva. Si ese medio de prueba es valorado, entonces el afectado podrá interponer recurso de apelación contra la decisión que la tomo en cuenta…

En conclusión, esta Corte Superior, no encuentra que la decisión de la jueza de juicio esté viciada de nulidad, constatado que la misma se encuentra dentro del marco legal y constitucional, por todos los razonamientos señalados, siendo lo procedente y ajustado a derecho, declarar sin lugar, el presente recurso, incoado por la defensa. Así se decide.

Por último, señala el recurrente un aspecto no concerniente a los puntos de la decisión por él impugnada. Al respecto esta alzada a tenor de lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que determina la competencia de la Corte Superior, al establecer: …se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados… establecido esto, es por lo que no es competencia de esta alzada el punto esgrimido por el recurrente. Así se decide.

V

DECISION

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara sin lugar el recurso interpuesto por el Defensor Público Décimo Cuarto de Adolescentes, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en función de Juicio N° 1 de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, toda vez que la misma se encuentra dentro del marco legal y constitucional.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

El Juez Presidente,

M.A.S.

Las Juezas,

M.E.G. PRÜ

Ponente

ANA MILENA CHAVARRÍA S.

La Secretaria,

M.M..-

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

M.M.

Causa N° 1Aa 744-10

MAS/MEGP/AMCS/MM