Decisión nº 1039 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 6 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 06 de octubre de 2009

199º y 150º

RESOLUCIÓN 1039

EXPEDIENTE 1Aa 660-09

PONENTE: E.B.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de Agosto de 2009, por el ciudadano N.P.F., Defensor Público 14 del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en contra la decisión dictada en fecha 31 de julio del presente año, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal mediante la cual impone prenombrado adolescente, la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes..

VISTOS: Admitido a trámite el recurso de apelación mediante resolución Nro. 1034 fecha 29/09/2009 y estando dentro del lapso previsto en el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte Superior, pasa a resolver su procedencia, en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO

En fecha 06 de agosto de 2009, el ciudadano N.R. PEREYRA FIGARI, Defensor Público 14° de Adolescentes, presentó escrito de apelación en los siguientes términos:

CAPITULO I

INCUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no estableció sistemáticamente la institución de las medidas cautelares o de la detención preventiva. La Ley simplemente a medida que se desarrolla el proceso va casuísticamente estableciendo y autorizando las medidas cautelares de todo tipo. Como consecuencia de esto, tenemos que en forma alguna estableció cuales son los presupuestos de la medida, por lo que es necesario recurrir al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que enumera los tres presupuestos fundamentales de toda detención preventiva y los dos primeros son los referidos al mínimo necesario para una medida cautelar sustitutiva. De tal forma que sería impensable cualquier medida cautelar sustitutiva si no esta precedida, en el caso concreto, de un hecho con seria apariencia típica, y así mismo elementos serios de convicción contra el investigado.

1°. HECHO PUNIBLE CIERTO.-

El hecho señalado por el Ministerio Público como causante de la actuación procesal, debe ser cierto. Entendiendo por esto, una certeza no absoluta (esta se exige en la sentencia condenatoria), pero si contundente e importante, que permita pasar a una fase ulterior del proceso con la seguridad de que el adolescente se le esta investigando por un verdadero hecho punible. Nos referimos, en suma, a una probabilidad fundada de comisión del delito. Este presupuesto no se encuentra plenamente demostrado en el caso, sin embargo este no es el aspecto que quiere destacar la defensa con mayor énfasis sino el que viene a continuación.

2°. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SOBRE LA PARTICIPACIÓN DEL INVESTIGADO.-

Se refiere a la existencia de elementos bastantes y a la vez serios de que determinada persona se encuentre involucrada en la comisión de un hecho punible. Los elementos deben ser plurales y concordantes, aunque en forma alguna deben exigirse como definitivos o absolutos. En el caso de mi defendido, y este es el punto central del presente recurso, no se satisface dicho supuesto, vale decir no existen fundados elementos de convicción. Esto porque ajustándonos a la previsión del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no existe pluralidad de elementos. En efecto, a la ley debe interpretarse con el sentido lógico y común de las palabras, y si la ley dice ELEMENTOS, se refiere a por lo menos la existencia de DOS (2).

En el presente caso sólo cursa como elemento posible la culpabilidad (discutible por cierto) el “ACTO POLICIAL” suscrita por varios funcionarios adscritos a la Policía de Caracas.

Ahora bien, existen varios argumentos para descartar esta “ACTA POLICÍAL” como un elemento de convicción serio, sin embargo el argumento más importante contra ella, aparte de que es el único elemento que cursa en el expediente, es el siguiente:

1) Los mismos funcionarios policiales reconocen que habrían sido advertidos por vecinos del sector que en el edificio “Manaure” habían personas que cometen delitos, que tienen armas y droga. Pues bien, con esta información es verdaderamente una burla a la Justicia que los funcionarios no se hayan hecho de otro elemento que permitiera corroborar su actuación. Y con esto queremos decir cualquier elemento, tomando en cuenta la libertad probatoria de nuestro sistema procesal. Obsérvese que los funcionarios pudieron planificar con tiempo suficiente su entrada al lugar y presentarse con testigos que corroborarán la veracidad del acta.

No sería argumento suficiente decir que ninguna persona se prestaba a ser testigo, porque en ese caso debían utilizar la fuerza pública, porque esa es la característica del derecho. Pero, aún para el supuesto de que no se llevasen testigos se pudo haber utilizado otro elemento como la filmación de los hechos. Actualmente existen tantas posibilidades técnicas, que son relativamente económicas que no se justifica la actuación policial sin preparación alguna.

Lo que el Tribunal hace ver como un refuerzo del “ACTA POLICIAL”, es decir que vecinos le habían informado a la policía lo que sucedía en ese edificio, se convierte en una debilidad, pues queda claro que se trató de un procedimiento que se pudo planificar y realizar de la mejor manera. Por lo tanto, no se puede justificar la actuación incorrecta y poco inteligente de los funcionarios policiales sin que se siembren dudas y sospechas sobre su actuación. En tal sentido, la defensa entendería que en ciertas ocasiones los funcionarios policiales no pueden hacerse de testigos u otro método de prueba, bien sea por lo inesperado o por lo peligroso de una situación emergente, pero en este caso actuando con premeditación y anticipación el comportamiento y la actuación de los funcionarios es sencillamente irresponsable.

Por tal motivo, consideramos que no existen suficientes elementos que incriminen al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de haber participado en la comisión de los delitos mencionados por el Ministerio Público y en tal sentido pida la libertad sin restricciones del mismo.

Por último, es menester referir que el caso de autos es muy similar a la situación que se presenta con las supuestas incautaciones de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Es el mismo supuesto y en tal sentido hay jurisprudencia de la Sala Penal y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, en el sentido que no se puede condenar a nadie en circunstancias similares a las que se presentan en este caso. Incluso, la propia Corte de Apelaciones de esta Sección ha indicado que ni siquiera se puede imponer medida cautelar bajo tal supuesto.

En suma, lo mas importante es entender que la Ley exige pluralidad de elementos y en este caso se trae uno sólo al proceso, y por lo tanto no se satisface el extremo legal requerido, por lo tanto, no puede restringirse la libertad personal con una medida cautelar con base al no cumplimiento del Principio de Legalidad y del (sic) Seguridad Jurídica. Pido como solución para el presente motivo se acuerde la libertad plena del adolescente por incumplimiento de uno de los extremos para que proceda la medida cautelar, sin que por este se pretenda cercenar el derecho que tiene la Fiscalía a seguir investigando de forma que pueda presentar un acto conclusivo en el tiempo de ley.

CAPITULO II

Por todo lo anteriormente expresado, la defensa solicita: PRIMERO: Se admita el presente recurso y se tramite como corresponde. SEGUNDO: Se notifique al Ministerio Público a fin de que presente la contestación correspondiente (sic) TERCERO: (sic) se declare con lugar el presente recurso (sic) se acuerde la nulidad de la decisión, la libertad plena del adolescente y se remita la causa a la Fiscalía a fin de que continúe la causa bajo las normas del procedimiento ordinario.

II

DEL FALLO APELADO

En fecha 31 de julio del 2009, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, dictó decisión en los siguientes términos:

…Este Tribunal Quinto de Primera instancias en Funciones de Control de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda seguir la presente causa por la vía del Procedimiento Ordinario, toda vez que aun faltan diligencias por practicar para confirmar o descartar la sospecha fundada de la comisión de un hecho punible y en el primer caso la participación de los imputados aquí presentes, (sic) de conformidad con el ultimo aparte del 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión de nuestra Ley Especial, así se decide. SEGUNDO: Se acoge la precalificación Jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público como PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto en el artículo 277 del Código Penal Venezolano y DETENCIÓN ILICITA DE ARMA DE GUERRA previsto en el artículo 5 de la Ley de Armas y Explosivos, por considerar que de acuerdo con el acta policial de aprehensión, se podría configurar esta conducta delictiva en el entendido que la misma pudiera variar a la conclusión de la investigación. TERCERO: Se acuerda imponer al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) la Medida Cautelar prevista en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la obligación de presentarse por ante la oficina que tiene a cargo el Sistema Automatizado que funciona en este Palacio de Justicia, los lunes, cada treinta (30) días. Tal medida fue acordada ya que acogiendo el criterio reiterado de nuestra Corte de Apelaciones de esta misma Sección, mediante resolución, estableció, los parámetros que el Juez debe tomar en cuenta al momento de imponer una medida cautelar, en los siguientes términos: “Toda medida de coerción personal, privativa o restrictiva de la libertad del imputado, requiere presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté prescrita (FUMUS COMISSI DELICTI) e indicativos de riesgo de que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (PERICULUM IN MORA), prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se le atribuye (PROPORCIONALIDAD). De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción…”; presupuestos estos que en criterios de quien decide, están presentes , por cuanto que del Acta Policial de fecha 30 de Julio de los corrientes, suscrita por los funcionarios Sub Inspector Moncada William, oficiales Farfán José, A.V., D.P., P.G., Cabo Primero 9238, E.E., y Agente 2418, E.G., que riela al folio 6 de las presentes actuaciones, se evidencia que actuaron por las denuncias que les formulo residentes del Edificio Manaure, que el adolescente arriba identificado, resultó aprehendido, luego de la incautación en su poder de un arma de fuego, con las siguientes características: TIPO ESCOPETÍN, COLOR PLATEADO CON LA EMPUÑADURA DE MADERA COLOR NEGRO Y CAOBA, MARCA SAVGE, CALIBRE 38JOG. SERIAL: S8331, PROVISTA CON DOS CONCHAS DE CARTUCHO CALIBRE 38mm, junto a un ENVASE COLOR GRIS CON EXTREMOS COLOR NARANJA PRESUNTA BOMBA LACRIMÓGENA), (sic) precalificados por el Ministerio Público como Porte Ilícito de Arma de Fuego y de Detención Ilícita de arma de guerra, tipificado en los artículos 277 del Código Penal y 5 de la Ley sobre Armas y Explosivos y que se acogió en la audiencia, puesto que si bien los funcionarios actuantes no se proveyeron de testigos para practicar el procedimiento, esta circunstancia no impide que se inicie la investigación por tales hechos delictivos ya que para establecer el cuerpo del delito de porte ilícito de arma de fuego, ha sostenido en reiteradas oportunidades la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, citando parte de la sentencia dictada en ponencia del Magistrado Julio Elías Mayudón, de fecha 07/10/2004, que es menester comprobar inicialmente la existencia de los objetos (armas) y la tenencia de la misma bajo la disponibilidad del imputado, presupuestos que están presentes en el caso de autos, pues cabe destacar que los objetos arriba especificados, según el acta policial, fueron incautados en poder del imputado, a quien se presume autor de tales delitos; que la acción no se encuentra prescrita, pues se trata de un hecho consumado el pasado 30 de Julio de los corrientes; y que existe riesgo de que el imputado pudiera ausentarse del proceso, debido a su conducta predelictual, al tener otros procedimientos en el Juzgado 2° y 3° de Control de esta Sección y Circuito, como lo informó el Ministerio Público y que él admitió y es por ello que se le impuso la obligación de presentarse los lunes, de cada mes, durante el tiempo que dure el proceso iniciado en su contra, la cual que (sic) se considera proporcional con la entidad del delito en el que se presume están (sic) incurso, se informa a las partes que por separado se emitirá Resolución en los mismos términos en que fue (sic) aquí explanada a los efectos de sintetizar la información Estadística. En consecuencia, Librese (sic) la correspondiente boleta de egreso al órgano aprehensor…

III

MOTIVACIÓN DE LA CORTE

Visto el recurso de apelación presentado, esta Corte observa:

Para que proceda una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, en cualquiera de sus modalidades, se requiere que se den los supuestos de ésta, vale decir, elementos de convicción que hagan presumir con fundamento, la comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita y para sostener razonablemente, con probabilidad, que el imputado es autor o participe del hecho atribuido (fumus comissi delicti). A partir de de allí se debe decidir, si procede, el régimen cautelar que corresponda, para evitar o minimizar el peligro de fuga, de obstaculización o de intimidación (periculum in mora). Esta labor implica, como mínimo, un análisis sucinto de los elementos de convicción con los que se cuentan hasta ese momento para la viabilidad de la procedencia de la medida cautelar a imponer de acuerdo a los hechos constados por el a quo.

En este caso concreto, se observa que la juez de control, en la audiencia de presentación de detenidos, al dictar su pronunciamiento, acordó imponer al adolescente la medida cautelar sustitutiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, bajo los siguientes argumentos:

…TERCERO: Se acuerda imponer al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), la Medida Cautelar prevista en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la obligación de presentarse por ante la oficina que tiene a cargo el Sistema Automatizado que funciona en este Palacio de Justicia, los lunes, cada treinta (30) días. Tal medida fue acordada ya que acogiendo el criterio reiterado de nuestra Corte de Apelaciones de esta misma Sección, mediante resolución, estableció, los parámetros que el Juez debe tomar en cuenta al momento de imponer una medida cautelar, en los siguientes términos: “Toda medida de coerción personal, privativa o restrictiva de la libertad del imputado, requiere presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté prescrita (FUMUS COMISSI DELICTI) e indicativos de riesgo de que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (PERICULUM IN MORA), prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se le atribuye (PROPORCIONALIDAD). De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción…”; presupuestos estos que en criterios de quien decide, están presentes , por cuanto que del Acta Policial de fecha 30 de Julio de los corrientes, suscrita por los funcionarios Sub Inspector Moncada William, oficiales Farfán José, A.V., D.P., P.G., Cabo Primero 9238, E.E., y Agente 2418, E.G., que riela al folio 6 de las presentes actuaciones, se evidencia que actuaron por las denuncias que les formulo residentes del Edificio Manaure, que el adolescente arriba identificado, resultó aprehendido, luego de la incautación en su poder de un arma de fuego, con las siguientes características: TIPO ESCOPETÍN, COLOR PLATEADO CON LA EMPUÑADURA DE MADERA COLOR NEGRO Y CAOBA, MARCA SAVGE, CALIBRE 38JOG. SERIAL: S8331, PROVISTA CON DOS CONCHAS DE CARTUCHO CALIBRE 38mm, junto a un ENVASE COLOR GRIS CON EXTREMOS COLOR NARANJA PRESUNTA BOMBA LACRIMÓGENA), (sic) precalificados por el Ministerio Público como Porte Ilícito de Arma de Fuego y de Detención Ilícita de arma de guerra, tipificado en los artículos 277 del Código Penal y 5 de la Ley sobre Armas y Explosivos y que se acogió en la audiencia, puesto que si bien los funcionarios actuantes no se proveyeron de testigos para practicar el procedimiento, esta circunstancia no impide que se inicie la investigación por tales hechos delictivos ya que para establecer el cuerpo del delito de porte ilícito de arma de fuego, ha sostenido en reiteradas oportunidades la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, citando parte de la sentencia dictada en ponencia del Magistrado Julio Elías Mayudón, de fecha 07/10/2004, que es menester comprobar inicialmente la existencia de los objetos (armas) y la tenencia de la misma bajo la disponibilidad del imputado, presupuestos que están presentes en el caso de autos, pues cabe destacar que los objetos arriba especificados, según el acta policial, fueron incautados en poder del imputado, a quien se presume autor de tales delitos; que la acción no se encuentra prescrita, pues se trata de un hecho consumado el pasado 30 de Julio de los corrientes; y que existe riesgo de que el imputado pudiera ausentarse del proceso, debido a su conducta predelictual, al tener otros procedimientos en el Juzgado 2° y 3° de Control de esta Sección y Circuito, como lo informó el Ministerio Público y que él admitió y es por ello que se le impuso la obligación de presentarse los lunes, de cada mes, durante el tiempo que dure el proceso iniciado en su contra, la cual que (sic) se considera proporcional con la entidad del delito en el que se presume están (sic) incurso, se informa a las partes que por separado se emitirá Resolución en los mismos términos en que fue (sic) aquí explanada a los efectos de sintetizar la información Estadística. En consecuencia, Librese (sic) la correspondiente boleta de egreso al órgano aprehensor…

De lo expuesto se deduce que, cuestiona fundamentalmente el recurrente que contra el imputado (IDENTIDAD OMITIDA), no existen en autos “plurales” elementos de convicción o “indicios de culpabilidad” en la comisión de los delitos de porte o detentación de armas de varios tipos, por los cuales se ordenó su sometimiento a proceso bajo el régimen de presentación periódica al tribunal.

Destaca esta Corte que, el a quo, constató del contenido del acta policial que el adolescente imputado, fue aprehendido en las circunstancias que allí se indican; con la existencia de las presuntas armas incautadas.

Considerando esta Alzada, que existen delitos que la doctrina considera como “formales” o de “mera actividad” y se trata de aquellos que en la que la conducta, en si misma y sin resultado alguno, concreta y perfecciona el tipo penal.

Tal es el caso como bien afirma el recurrente de la tenencia de drogas y además, agrega esta Corte, documentos falsos y de armas de fuego.

En estos casos, el porte o detentación constituyen ya el hecho punible de modo que: cuerpo del delito o la forma más exacta la tipicidad, por un lado y la autoría por el otro, son ambas caras de un mismo supuesto. Probado un extremo queda probado el otro.

En este caso la jueza estimó que de la actuación policial surgieron elementos los cuáles quedaron plasmados en la referida acta, especificándose las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de (IDENTIDAD OMITIDA), así como la existencia de armas como TIPO ESCOPETÍN, COLOR PLATEADO CON LA EMPUÑADURA DE MADERA COLOR NEGRO Y CAOBA, MARCA SAVGE, CALIBRE 38JOG. SERIAL: S8331, PROVISTA CON DOS CONCHAS DE CARTUCHO CALIBRE 38mm, JUNTO A UN ENVASE COLOR GRIS CON EXTREMOS COLOR NARANJA PRESUNTA BOMBA LACRIMÓGENA, que se encontraban en manos del adolescente.

Cabe destacar que los elementos de convicción, más que contarse se pesan. En tal sentido no es la pluralidad, devenida de varias actas bien sea de investigación policial, o de entrevistas, sino la pluralidad de los elementos contenidos en el acta policial, es decir, la contundencia según la fase del proceso lo que se pondera y siendo el delito precalificado de aquellos que la doctrina penal denomina de mera conducta y que se perfecciona con la simple realización de una determinada acción, la existencia del mismo va unida a la identificación de quien porta o detenta lo prohibido. Por tanto, la falta de referencia expresa a la pluralidad de elementos no hace nula la decisión.

El recurrente argumenta que en este caso los funcionarios han podido declarar a los informantes y/o adminicular algún otro elemento como una filmación a su actuación de modo de hacerla más contundente.

Del acta policial valorada por el a quo y que no presenta vicios sustanciales que la afecten de nulidad, se desprende:

1. - la identificación plena de quienes informaron sobre la situación que generó la actuación policial, personas que pueden ser llamadas a entrevista en el curso de la investigación.

2. - la identificación plena de los funcionarios actuantes y una relación detallada de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su actuación.

3. - la identificación precisa de las armas incautadas.

4. - la identificación precisa de la persona que las portaba.

Podemos entonces observar que son varias las informaciones y actividades plasmadas en un mismo documento, de donde emergen los plurales elementos de convicción que fueron estimados por el a quo.

Nada variaría si se hubiera levantado un acta general y luego actas particulares dando la versión de cada funcionario y haciendo constar la inspección de las armas.

La vinculación espacial y temporal de los informantes con lo efectivamente hallado es clara. En efecto se trata de vecinos del lugar que si bien no han declarado formalmente si dieron información precisa a los funcionarios, a partir de la cual estos actuaron y el resultado fue compatible con lo informado; todo lo cual es verificable para mayor certeza en el curso de la investigación. De modo que del documento en cuestión se obtiene el indicio que deriva de la información dada a ciudadanos plenamente identificados que habitan en el sitio, son afectados por lo ocurrido y el que deriva de la verificación hecha por funcionarios públicos en funciones que efectivamente incautaron armas y aprehendido al señalado.

Insistimos que cuando la actuación policial no está viciada de nulidad ni hay sospecha alguna de indebida actuación debe presumirse en principio auténtica, es decir, goza del beneficio de la verdad formal, la verdad material devendrá o no del curso del proceso que confirmará o descartará esa verdad inicial.

En conclusión, dada la validez de una acta que da cuenta indiciaria del porte y la detentación de los diferentes tipos de armas, por parte de (IDENTIDAD OMITIDA), están satisfechos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que autorizan asegurar la investigación que se adelanta al imputado de autos, por tanto debe declararse SIN LUGAR el recurso de apelación. Así se decide.

IV

DISPOSITIVA

Por todo lo que antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano N.R. PEREYRA FIGARI, en su carácter de defensor público penal del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), toda vez que la decisión recurrida contiene fundados elementos de convicción para la procedencia de la medida cautelar, se confirma la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTE,

A.M. CHAVARRÍA S.

LAS JUEZAS

E.B.

Ponente

MARÍA ESPERANZA MORENO ZAPATA

LA SECRETARIA,

D.S.

Seguidamente, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

D.S.

EXP. N° 1Aa 660-09

EB/DS*