Decisión nº 829 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 17 de Junio de 2008

“… Igualmente una vez identificados los prenombrados adolescentes o trascurrido el lapso dispuesto en el artículo antes mencionado, este Tribunal acordara (sic) la medida cautelar solicitada por el Fiscal del Ministerio Público estipulada en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) es decir presentarse ante este Tribunal una (01) vez a la semana. De igual manera esta Juzgadora le es menester agregar el literal “b” ya que esta (sic) avisto (sic) que a pesar de que los adolescentes en el momento en que ocurrieron los hechos no se encontraban en su jurisdicción donde viven…SEGUNDO: Los precitados adolescentes no se encuentran insertos ni en el área educativa ni en el área laboral. TERCERO: Se evidencia notablemente que los mismos se encuentran en absoluto estado de abandono ya que es obvio que no hay preocupación por parte de los padres…CUARTO: No porta ninguno de los adolescentes de documento alguno…obligándolos a someterse al cuidado o vigilancia de una persona…como será en este caso sus padres…Se acuerda fundamentar por auto separado la presente decisión…”

Revisaremos frase por frase esta “motivación” para que no quede duda de su ausencia o exigüidad al menos.

“…Igualmente una vez identificados los prenombrados adolescentes o trascurrido el lapso dispuesto en el artículo antes mencionado, este Tribunal acordara (sic) la medida cautelar solicitada por el Fiscal del Ministerio Público estipulada en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) es decir presentarse ante este Tribunal una (01) vez a la semana.

Como se observa claramente, el Tribunal no explica cuales son los elementos de convicción que son utilizados para imponer la medida cautelar sustitutiva. La recurrida debió explicar detalladamente como se cumplían los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto para que las partes y en especial el adolescente conociera las razones por las cuales se les esta restringiendo el derecho a la libertad.

2) “…De igual manera esta Juzgadora le es menester agregar el literal “b” ya que esta (sic) avisto (sic) que a pesar de que los adolescentes en el momento en que ocurrieron los hechos no se encontraban en su jurisdicción donde viven…SEGUNDO: Los precitados adolescentes no se encuentran insertos ni en el área educativa ni en el área laboral. TERCERO: Se evidencia notablemente que los mismos se encuentran en absoluto estado de abandono ya que es obvio que no hay preocupación por parte de los padres…CUARTO: No porta ninguno de los adolescentes de documento alguno…obligándolos a someterse al cuidado o vigilancia de una persona…como será en este caso sus padres…Se acuerda fundamentar por auto separado la presente decisión…”

En esta parte, podemos señalar que la exigüidad de la motivación sólo es superada por la contradicción. Esto porque el Tribunal utiliza argumentos que verdaderamente no son relevantes o que en el caso alguno dependen de la voluntad de los adolescentes. En efecto, el hecho de que los padres no estén atentos de ellos y se encuentren abandonados no puede convertirse en una causa o elemento en contra de ellos mismos, es decir que sería ilógico y triste que si un joven es despreciado por sus padres y abandonado esto constituya un elemento en su contra. Y lo único que pudiera entenderse como motivación se refiere a la consideración por parte del Tribunal de un elemento tutelar que fue utilizado por tanto para agravar su situación o al menos fundamentar un a medida cautelar. En este escrito no podemos detenernos a explicar el nuevo paradigma de protección integral y especialmente sus implicaciones sobre las consideración legal del adolescente como sujeto de derecho, pero lo importante es que no puede obrar en desmedro del adolescente el hecho de que sus representantes son coadyuvantes en todo caso, en el proceso penal, pero es el adolescente el responsable y el que pudiera ser condenado a privación de libertad por cinco años.

Ahora bien, en el acta de Presentación en el número SÉPTIMO se menciona que se fundamentará la decisión por auto separado. Dada esta advertencia por el Tribunal es necesario señalar las razones por las cuales, si el mismo fue dictado (no lo sabemos), en todo caso sería nulo, y son: a) No se ha notificado a la defensa de la emisión de algún auto fundado.

Toda decisión debe ser debidamente notificada salvo la que es dictada en audiencia, pues las partes quedan notificadas conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, sobre este punto hay que ser enfático al admitir que no estamos de acuerdo con que se dicten “autos separados” sobre determinada resolución, cuando expresamente no está autorizado, pero en todo caso si la resolución judicial fuese dictada el mismo día (notificada y leída en la audiencia) y con los mismos argumentos, sin agregar nada a la parte motiva de lo que se arguyó en el acto de la audiencia de presentación, sólo en ese caso podría considerarse como un auto que no agreda al derecho a la defensa y al Juicio Educativo (sic) válido. Pero deben llenar dos extremos:

1) Ser dictado el mismo día, pues la Ley (sic) no otorga un lapso especial para hacerlo. Si bien es permisible formalizar en un auto separado las decisiones tomadas en audiencia, no existe norma que establezca un lapso especial para su realización. Se entiende que debe ser el mismo día y en la misma audiencia, entre otras cosas, porque a partir de audiencia es que corre el lapso para interponer recursos. El tribunal no tiene un “LAPSO LEGAL” para motivar, debe motivar el mismo día y en la misma audiencia.

Se puede referir el caso de la Sentencia (sic) dictada en juicio donde se permite al Tribunal como EXCEPCIÓN dictar el dispositivo y redactar la sentencia en un lapso de CINCO DÍAS. Esto es la excepción y como tal está expresamente prevista, pero en los demás casos no opera esta excepcionalidad, por el contrario tenemos por ejemplo, el caso del auto de enjuiciamiento el cual debe ser dictado el mismo día de la audiencia preliminar y leído a las partes.

2) Utilizar los mismos argumentos que fueron explanados en la audiencia de presentación. En este punto queremos verdaderamente tratar de hacer un aporte para entender toda esta situación generada por esos supuestos “autos fundados” que de ordinario los tribunales vienen realizando en la Sección (este es uno de ellos) y que tienen básicamente una función administrativa y estadística. En sentido estricto rigor y derecho estos “AUTOS” no tiene razón legal de ser. Para fundamentar esta afirmación es necesario explicar o demostrar un mito o paradigma que provoca normalmente confusiones entre los decisores y es el de concebir un Auto (sic) como aquella manifestación dictada por un Tribunal bajo cierto formato, es decir considerando Autos (sic) a las decisiones que se encuentran en un escrito exclusivamente firmado por el Juez (sic) y el Secretario (sic), que tiene el membrete en su parte superior etc. Pues bien estos pueden ser autos, pero también son autos las decisiones y motivaciones que se encuentran en las Actas (sic). He ahí el mito: “las decisiones en acta no son Autos” (sic), Pues (sic) bien toda decisión motivada que resuelve una solicitud o contradicción presentada por las partes es un “AUTO”, no importa si está en un escrito, en un acta o cualquier otra manifestación que haga el Tribunal. Así, cuando el Tribunal decide en la audiencia esta dictando un Auto (sic) que tiene la particularidad de ser recogido en un Acta (sic), todo esto en tenor del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aclarado tal punto sólo nos restaría afirmar que en el supuesto de que el Tribunal dicte “AUTO SEPARADO”, no debe agregar, modificar o quitar, en forma alguna, argumento que hayan sido presentados en el Acto (sic) donde ocurrió la Decisión (sic), pues se violentaría la prohibición de reforma prevista en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal.

Decidir en el Acto (sic) y decidir por Auto (sic) separado conlleva a decidir DOS VECES el mismo asunto, una vez en la audiencia y otra por “auto separado”. Reiteramos no estamos de acuerdo con “los autos separados” si el asunto ya está decidido, pero en el caso de que se usen como complemento formal, administrativo o estadístico debe circunscribirse a transcribir los argumentos y el señalamiento recogidos en el acta de la audiencia. En el presente caso la Juez debió motivar en la audiencia, si no lo hizo precluyó su oportunidad y por lo tanto no puede decidir DOS VECES NI MODIFICAR O ALTERAR SU DECISIÓN.

Como corolario de todos estos argumentos traemos a este escrito las muy acertadas apreciaciones que al respecto explanó la CORTE SUPERIOR de la sección al respecto en la resolución 680, del 05-03-2007, con ponencia de la DRA. M.E.G. PRÜ:

… Por ello, el texto in extenso publicado en fecha 26-01-2007, posterior a la audiencia que ordenó las medidas cautelares, carece de valor y efectos jurídicos, por dos razones fundamentales: 1) no está expresamente autorizado por la ley; 2) el adolescente afectado por la medida desconoce en toda y cada una de sus partes el contenido de aquel, lo que atenta flagrantemente la garantía fundamental del juicio educativo y, el derecho a la defensa

.

Queremos destacar, en tono “reflexivo”, que muchas veces se consideran a las medidas cautelares sustitutivas como una gracia, un beneficio o un elemento impunidad. Y es por eso, que en ocasiones, se imponen con cierto desdén explicativo o argumentativo. Tal concepción está alejada de la realidad. Las medidas cautelares, incluso las que se imponen sobre los bienes patrimoniales, son restricciones sobre derechos constitucionales y fundamentales, justificadas únicamente por un interés colectivo y superior que es el de conseguir, siempre, Seguridad Jurídica (sic) y, en algunos casos, Justicia (sic).

Por lo tanto, el requerimiento legal de la motivación no es cualquier cosa, es sustancial o inmanente a la restricción de una garantía o derecho. Esa es la principal diferencia entre el estado Absolutista (sic) y uno Democrático (sic), Socialista (sic), y Humanista (sic) como el que intentamos construir. Al ciudadano que se le explique las razones de la limitación de sus derechos, si bien no necesariamente queda contento, al menos quedará satisfecho en su necesidad de conocer las razones de restricción.

Adicionalmente, en materia de Responsabilidad Penal del adolescente (sic) el requerimiento de Motivación (sic) se encuentra hermanado con una garantía que le da contenido especial, un “plus” que añade a la argumentación judicial y que le brinda direccionalidad es la GARANTÍA DE JUICIO EDUCATIVO.

El adolescente tiene el derecho a ser:

..Informado (sic) de manera clara y precisa, por el órgano investigador y por el tribunal, sobre el significado de cada una de las actuaciones procesales v que se desarrollan en su presencia y del contenido y de las razones legales y ético-sociales de las decisiones que se produzcan

.

Este precepto tiene un profundo y diverso impacto en el proceso penal de adolescente. Es uno de los elementos que le dan rostro propio al sistema Penal Juvenil (sic), pues su existencia se justifica sólo por la situación especial de desarrollo de la personalidad del adolescente y condiciones específicas en su evolución. Son de especial relevancia los siguientes comentarios:

1) La obligación que se impone al tribunal y el órgano investigador va más allá de la simple información histórica-procesal. En efecto, es el artículo 541 de la Ley Orgánica para la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el que establece el Derecho a ser informado, pero mero cumplimiento de formas procesales. La garantía “in comento” impone darle un alcance y un contenido particular a la información que recibe el justificable. Cuando la norma habla de información quiere decir “explicar” o “enseñar”.

2) El adolescente debe entender “el significado “ de cada una de los actos que ocurren, de forma que el adolescente pueda comprender el lenguaje que se desarrolla en su presencia, sino que están comprometidos en la tarea de que el joven comprenda “el alcance” y el contenido de cada uno de los actos. Vale decir, conocer que impacto tiene cada situación procesal con relación a sus derechos y en relación a los derechos de terceros.

3) Cuando la norma habla de informar las razones legales y ético-sociales de las Decisiones (sic), se refiere a que no basta el simple señalamiento de las normas jurídicas subsumibles en la situación que corresponde, sino que se le indicará al adolescentes la justificación de la aplicación de cada una de las normas.

El juez es un representante del Estado, en este sentido es preciso comprender que aunque representaba aun órgano objetivo no es esencialmente neutro. Tiene prejuicios, condiciones y concepciones de este Estado (sic) que representa y la Ley (sic) en su discurso. Ese discurso, a su vez, es el resultado o la expresión de una cantidad de valores y debe por tanto transmitirle a ese adolescente sometido a proceso cuáles son esos valores, el porqué de su instauración y las consecuencias que encierran el olvido o desprecio de los mismos.

4) Con relación al alcance del Juicio Educativo es importante admitir que no va ser el mismo si el adolescente se encuentra condenado (sentencia firme) a cumplir cualquier medida socioeducativa que si está siendo actualmente investigado o procesado.

Cuando el adolescente está siendo investigado, el Juicio Educativo alcanza hasta el punto de explicarle el contenido y significado de cada uno de los actos que están realizando, sin poder adelantar cuestionamiento o recriminaciones relacionadas con el posible delito cometido, esto porque el justiciable puede resultar inocente o porque sencillamente lo protege el principio de inocencia, según el cual se le debe un trato “como de inocente”. En cambio, tan pronto como el adolescente es condenado se amplía el alcance educativo del juicio, pues debe incluirse la capacidad de la sanción para generar en el joven un proceso que produzca no la reeducación, no la reinserción sino la compresión real de la ubicación de sus ser en el universo, en su espacio y las consecuencias reales que generan sus acciones.

5) La nomenclatura de “juicio “educativo, no es del todo feliz. Juicio puede ser una etapa del procesa penal, aquella donde las pruebas son evacuadas y controladas por las partes oralmente y que generan o no la convicción de culpabilidad. Realmente sería más conveniente llamarlo “proceso educativo” paralelo al proceso penal, que se va a desarrollar de tal forma que, independientemente del resultado del juicio (absolución o condena), será un logro y un valor en si mismo. Un juicio educativo verdadero le inculcará al joven por si sólo el valor y el respeto al “proceso penal” como generador de respecto hacia los ciudadanos.

En síntesis, la motivación de la detención o de cualquier medida cautelar debe ser, en materia de responsabilidad penal del adolescente, más que mera o sucinta explicación de las razones de de derecho y de hecho que generan la decisión, sino que debe comprender todas las consideraciones y alcances del “juicio educativo” que sean aplicables y que se justifiquen. De allí que el Juez de esta materia está sometido a una obligación mayor que el juez del sistema ordinario, provocando una motivación cualitativamente diferente entre uno y otro.

En el caso que nos ocupa el decisor no cumplió con la garantía descrita, pues en la audiencia no explicó al adolescente razonadamente y suficientemente los motivos y elementos que permitían la imposición de la medida cautelar. Aquí traemos nuevamente la Resolución N° 680 de la Corte Superior, que en ese caso similar afirmó

La Inmotivación (sic) de una decisión en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, se traduce además en violación de la garantía fundamental del juicio educativo previsto en el artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que obliga a informar al sub-judice en forma clara y precisa del contenido y de las razones legales y éticos sociales de las decisiones que se produzcan, a excepción de los autos de mera sustanciación…

Por lo tanto, no estando motivadas las medidas cautelares impuestas solicito se ANULE LA DECISIÓN donde se acuerdan tales medidas contra mi defendido, dictada en fecha 09-05-2008, se ordene la libertad del joven y reenvíe a otro Tribunal para que convoque a una nueva audiencia.

Por ultimo, es menester hacer referencia a la detención por identificación acordada por el Tribunal contra los adolescentes conforme al artículo 558 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y al respecto queremos puntualizar lo siguiente:

1) No incluimos este aspecto como motivo de apelación, por cuanto la misma cesó por completo al transcurrir las 96 horas a quien se contrae el artículo arriba mencionado, y por lo tanto desde el punto de vista estrictamente jurídico no tiene justificación solicitar la nulidad de una medida que ha cesado para esta fecha.

2) Lo anterior no es óbice para dar nuestra opinión al respecto y hacer algunos señalamientos puntuales sobre tal medida en efecto, nuestra opinión es la siguiente:

La cuestión a resolver en este caso es determinar si la detención por identificación es un castigo o es una hipótesis de peligro de fuga del investigado. No debería ser considerada un castigo, pues no haberse registrado civilmente, por lo menos hasta ahora, no es un delito establecido en la Ley Penal Sustantiva. Pretender, sin más, castigar esta situación seria violentar el principio de legalidad en su respecto mas puro: “Nullum crimen, nullum poena, sine lege certa, stricta, acripta et praevia”.

Necesariamente se trata de una hipótesis del peligro de evasión, pero desarrollada inadecuadamente separada. La exposición de motivos menciona que “cuando en una investigación surgen evidencias…” y el propio texto dice que: “sólo será acordada si no hay otra forma de asegurar que no se evadirá”, con lo cual queda claro que para que proceda la detención por identificación no basta que exista duda sobre la identidad de alguien, sino que debe existir una investigación , que haya cierta certeza de la comisión de un delito, que haya evidencias contra una persona y que exista peligro de que ésta evadirá la acción de la justicia. Como se puede apreciar, esta forma la detención participa de todos los principios, requisitos, presupuestos y límites de cualquier detención.

En este orden de ideas, particular relevancia cobra identificar el alcance del principio de proporcionalidad en la aplicación de este supuesto de detención. Esto porque si exacerbamos el alcance de este principio llegaríamos a la conclusión de que este supuesto de aseguramiento sólo procedería en caso de los delitos graves previsto en el artículo 628 de la LOPNA (sic) y definitivamente improcedente en los demás ilícitos, pues para éstos la sanción aplicable en todo caso seria una no privativa de libertad. Sin embargo, tal interpretación sería excesiva si la relacionamos con la finalidad de la Ley (sic) en este caso específico. Por lo que el Principio de Proporcionalidad en esta situación debe entenderse como una norma orientadora más, que permitirá decidir motivadamente al Juez.

Siendo así las cosas, la conclusión anterior nos lleva a presentar una advertencia importante: el hecho de que un adolescente no se encuentre debidamente identificado en un proceso, aunque esté demostrado el hecho punible y existan elementos de convicción contra el mismo, no significa que opere un regla absoluta de procedencia directa de la Detención (sic) para su Identificación (sic), pues en tal caso existiría una presunción de fuga absoluta y permanente.

No es permisible en el contexto d la Ley Penal Juvenil Venezolana presunciones definitivas o absolutas de fuga o evasión, como se presentan en el sistema ordinario (constitucionalmente discutible), y esto por la necesaria motivación que requieren las decisiones judiciales aparejada con la obligación de realizar un juicio educativo, que no es más que hacer comprender al justiciable el alcance ético y social de todas las decisiones que se toman en el proceso.

Pues bien, dada nuestra opinión, y comparada con la decisión dictada por la Juez, es obvio que no estamos conformes con la imposición de tal medida, sobre todo en las circunstancias del caso en concreto, sin embargo el aspecto que más nos preocupa de la justificación del Tribunal para dictar la medida es la parte donde dice que “…no siendo el Ministerio Público quien deba realizar las diligencias para lograr la identificación de los adolescentes…”.

Tal señalamiento, a nuestro juicio, es grave. Esto porque, a nuestro modesto entender, toda medida cautelar debe tener una finalidad de la medida. Sin duda, el Ministerio Público debe realizar las investigaciones necesarias para identificar a los adolescentes, incluso debe indicar cuando hace la solicitud cuales son las actividades que pretenden realizar y hacerlas de verdad, para lograr la investigación. Ni el adolescente, ni la defensa están obligados a realizar la investigación, pueden colaborar sin duda, pero es el solicitante el que debe realizar algunas gestiones.

A tal punto debe ser así, que solicitada la detención por identificación y acordada la misma por el Tribunal, se deben realizar las actividades necesarias para identificar al adolescente y constar en la causa, caso contrario significa que el Ministerio Público estaría actuando de mala fe, ya que solicitaría una medida máxima de restricción para no hacer nada o, lo que es lo mismo, para castigar por adelantado.

El Código Orgánico Procesal Penal ordena al Ministerio Público a realizar todas las investigaciones a fin de determinarla existencia de un delito y determinar la identidad de los autores, entonces ¿Cómo puede decir el Tribunal que el Ministerio Público no debe realizar diligencias para la identificación de los adolescentes? ¿Entonces quien debe hacerlo?

En conclusión (sic) la identificación (sic) por identificación sólo procede por solicitud del Ministerio Público, debidamente fundamentada, cuando no exista otro mecanismo, cuando proporcionalmente sea ajustada, cuando esté probado el delito, cuando existan elementos de convicción contra el adolescente, cuando el Ministerio Público indique que actividades realizará para lograr la identificación. Fuera de estos límites sería una medida cautelar ilegal, ilegitima y constitutiva de una actuación poco correcta de parte del solicitante y acordante.

Por tal motivo, no siendo un punto de apelación, solicito a la Corte Superior INSTE al Tribunal Octavo (sic) de la Sección para que, en futuras ocasiones, exija del Ministerio Público el compromiso de indicar y realizar investigaciones y acciones concretas para lograr la identificación de los adolescentes para los cuales requiere su detención.

Por último se hace referencia que el presente recurso se interpone en tiempo hábil, siendo que la decisión apelada se produjo en fecha 09-05-08.

II

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión dictada en “acta de Presentación de detenidos”, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 3 de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, de fecha 09-05-2008, dejó constancia de lo siguiente:

…Oídas las exposiciones de las partes, este Juzgado de Primera Instancia Tercero de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la ley, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Este Tribunal acuerda lo solicitado por el Ministerio Público en cuanto a que el presente procedimiento se siga por las reglas de la VÍA ORDINARIA, tal como lo prevé el último aparte del artículo 373° del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537° de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente (sic), en virtud de que aun quedan diligencias por practicar tal como lo manifestó la representante del Ministerio Público a lo cual esta de acuerdo la Defensa Pública (sic). SEGUNDO: Este Tribunal vista el Acta Policial (sic) así como lo expuesto por el Ministerio Público ACOGE provisionalmente la precalificación jurídica dada a los hechos tal como fue el delito de LESIONES GENÉRICAS EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto en el artículo 413 del código Penal, apartándose en este caso de lo señalado por el Ministerio Público en relación con el artículo 424 Ejusdem (sic), toda vez que quien decide considera que no estamos en presencia de una complicidad Correspectiva, sino que debe encuadrarse los hechos cometidos dentro del tipo penal contenido en el artículo 83 del Código Penal, es decir, cooperación inmediata, esto en virtud de lo expresado por el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA),, quien entre otras cosas señaló: “… yo fui a buscar a los otros chamitos, (IDENTIDAD OMITIDA), dijo que le diera una cachetada al vigilante entonces fuimos todos y le caímos a patadas”, de cuya declaración se desprende en principio, que efectivamente se produjeron unas lesiones y luego, que las mismas fueron producidas por todos los adolescentes, aunado a esto lo dicho por los funcionarios policiales quienes manifestaron en el acta policial que el g.G.A. adscrito al Instituto Municipal de Cooperativas y asistencia a la Salud (IMCAS) diagnosticó leves hematomas en la región toráxico. TERCERO: Este Tribunal acuerda lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público en cuanto a la detención de los adolescentes por el artículo 558 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente (sic) es decir, por falta de identificación ya que los adolescentes en cuestión no han demostrado hasta este momento tener alguna clase de identificación. Este Tribunal aclara a la Defensa Pública que los adolescentes hoy imputados no quedan detenidos por la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, visto que estamos en presencia de uno de los delitos que no ameritan sanción privativa de libertad, sino frente a una medida cautelar sustitutiva de libertad que persigue un objetivo, siendo este la plena identificación de los adolescentes, ya que el artículo es muy claro cuando reza “… En el curso de la investigación el juez o Jueza de Control, a solicitud del o de la Fiscal del Ministerio Público y, en su caso, del querellante, podrá acordar la detención preventiva del o de la adolescente, hasta por noventa y seis horas, cuando éste no se encuentre civilmente identificado o identificada, o se haga necesaria la confrontación de la identidad aportada, habiendo duda fundad (sic). Esta medida sólo será acordada si no hay forma de asegurar que no se evadirá…” (Subrayado del Tribunal a quo), no siendo pues el Ministerio Público quien deba realizar las diligencias para lograr la identificación de los adolescentes. Igualmente una vez identificados los prenombrados adolescentes o transcurrido el lapso dispuesto en el artículo 582 literal “c” de la Ley orgánica para la Protección del Adolescente (sic) es decir presentarse ante este Tribunal una (01) vez a la semana. De igual manera esta Juzgadora le es menester agregar el literal “b” ya que esta avisto que a pesar de que los adolescentes han declarado tener padres, se observa: PRIMERO: Que (sic) es importante señalar que los adolescentes en el momento en que ocurrieron los hechos no se encontraban en la jurisdicción donde viven es decir, por cuanto unos viven en Guarenas, otros en S.T.d. los Valles del Tuy, y así sucesivamente. SEGUNDO: Los precitados adolescentes no se encuentran insertos ni en el área educativa ni en el área laboral. TERCERO: Se evidencia notablemente que los mismos se encontraba en absoluto estado de abandono ya que es obvio que no hay preocupación por parte de sus padres, ya que el delito lo cometieron en Caracas y en altas horas de la noche, aunado al deterioro físico en que se encuentran. CUARTO: No porta ningún de los adolescentes de documentos alguno, del cual desprende su identificación, Por (sic) todo lo anteriormente expuesto, queda demostrado que los prenombrados adolescentes no poseen contención familiar, y en virtud de ello, es por lo que este Tribunal impone a los mismos de esta medida, aplicando de esta manera la Convención sobre los Derechos del Niño considerando que lo primordial es el Interés Superior del Niño comprometiéndonos como Estado asegurar su protección y los ciudadanos que sean necesarios para su bienestar, obligándolos a someterse al cuidado o vigilancia de una persona (como bien dice la medida) como será en este caso sus padres, quienes firmaran ante el Tribunal un acta compromiso donde se obligaran ante este Juzgado a restablecer la identidad de sus menores hijos. QUINTO: Este Tribunal ordena como sitio de reclusión el Instituto Autónomo de Policía Municipal Chacao, Organismo (sic) que aprehendió a los adolescentes Visto (sic) que son adolescentes que solo tienen que estar recluidos hasta cumplir las 96 horas de Ley, ya que como todos sabemos estamos en estado de emergencia en lo que se refiere a centro tomando en cuenta que los procesados están juntos con ejecutados, salvo que se logre su identificación antes de cumplir dicho lapso, en cuyo caso se ordenará inmediatamente el egreso del adolescente plenamente identificado. SEXTO: Se acuerda otorgar al defensor Público las copias simples solicitadas, reservándose el tribunal el lapso de Ley para expedir las mismas. SEPTIMO: Se acuerda fundamentar por auto separado la presente decisión. OCTAVO: Se advierte a los adolescentes, que el incumplimiento de cualquiera de las medidas sustitutivas acordadas, dará lugar a que el Tribunal revoque las mismas tal como lo señala el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic). Quedan notificadas las partes con la lectura y la firma de la presente acta, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente (sic). Se declaró cerrada la audiencia, siendo las 3:30 horas de la tarde.” (sic). Es todo terminó, se leyó y estando conforme firman.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En relación a la primera denuncia presentada por la defensa, relativa al incumplimiento de los presupuestos de la medida cautelar, esta Corte observa

Alega el recurrente que

…la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no estableció sistemáticamente las instrucciones de las medidas cautelares o de la detención privativa… Como consecuencia de esto, tenemos que en forma alguna estableció cuales son los presupuestos de la medida por lo que es necesario recurrir al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

El artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece, cuáles son las medidas cautelares sustitutivas de libertad que pueden llegar a imponerse a un adolescente incurso en la posible comisión de un hecho punible, pero no señala taxativamente en el mencionado artículo, cuáles son los presupuestos que hacen procedente la imposición de estas medidas, sin embargo, en el encabezamiento de la precitada norma legal el legislador determino que …siempre que las condiciones que autoricen la detención preventiva puedan ser razonablemente evitadas con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponer en su lugar, alguna de las medida siguientes…

Efectivamente, el legislador al momento de considerar los requisitos para la imposición de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, estableció, que para su procedencia, deben encontrarse llenos los supuestos establecidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 537 de la Ley Penal Juvenil, toda vez que la naturaleza de estas medidas, es garantizar las resultas del proceso, con la aplicación de una medida menos gravosa a la privación preventiva de libertad.

Artículo 581

Prisión Preventiva Como Medida Cautelar. En el auto de enjuiciamiento el Juez de Control podrá decretar la prisión preventiva del imputado, cuando exista:

a) riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso;

b) temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas;

c) peligro grave para la victima, el denunciante o el testigo.

Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Tal y como se desprende de las transcripciones que anteceden, para que proceda la aplicación de una medida judicial privativa, al igual que cualquier otra medida restrictiva de libertad, debe existir una presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no se encuentre prescrita (fumus comissi delicti) e indicativos de riesgo de que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (periculum in mora) y una prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se atribuye (proporcionalidad).

Establecido lo anterior, esta Corte constata que la defensa, afirma que en el presente caso,…no exigimos ni pretendemos que exista Reconocimiento (sic) Médico legal, suscrito por un Médico adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sino que hubiese bastado cualquier informe Médico suscrito por un galeno…

Por su parte, la Juez a quo, señala en su decisión que

PRIMERO: Este Tribunal acuerda lo solicitado por el Ministerio Público en cuanto a que el presente procedimiento se siga por las reglas de la VÍA ORDINARIA…

SEGUNDO: Este Tribunal vista el Acta Policial (sic) así como lo expuesto por el Ministerio Público ACOGE provisionalmente la precalificación jurídica dada a los hechos tal como fue el delito de LESIONES GENÉRICAS EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto en el artículo 413 del Código Penal, apartándose en este caso de lo señalado por el Ministerio Público en relación con el artículo 424 Ejusdem (sic), toda vez que quien decide considera que no estamos en presencia de una complicidad Correspectiva, sino que debe encuadrarse los hechos cometidos dentro del tipo penal contenido en el artículo 83 del Código Penal, es decir, cooperación inmediata, esto en virtud de lo expresado por el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), quien entre otras cosas señaló: “… yo fui a buscar a los otros chamitos, (IDENTIDAD OMITIDA), dijo que le diera una cachetada al vigilante entonces fuimos todos y le caímos a patadas”, de cuya declaración se desprende en principio, que efectivamente se produjeron unas lesiones y luego, que las mismas fueron producidas por todos los adolescentes, aunado a esto lo dicho por los funcionarios policiales quienes manifestaron en el acta policial que el g.G.A. adscrito al Instituto Municipal de Cooperativas y asistencia a la Salud (IMCAS) diagnosticó leves hematomas en la región toráxico..

Tal como se desprende, la juez a quo, al momento de imponer la medida cautelar sustitutiva previstas en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consideró demostrada la existencia del delito de lesiones genéricas, contempladas en el artículo 413 del Código Penal, con base a

- Lo declarado en la audiencia de presentación de detenido, por el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)

- Contenido del acta policial suscrita por los funcionarios policiales, en relación a la asistencia médica recibida por la víctima, de parte del médico G.A., quien, según el acta en referencia, diagnosticó “…leves hematomas en la región toráxica…”, médico adscrito al Instituto Municipal de Cooperación y Asistencia a la salud (IMCAS)…

En tal sentido, esta Corte estima que, tratándose de hechos que acaban de suceder, de un procedimiento penal que continuará por la vía ordinaria, en virtud de las diligencias que aún deben realizarse, y de que la estimación de las evidencias ofrecidas por la representante del Ministerio Público, no condujo a la privación de libertad de los precitados adolescentes, esta alzada considera que los elementos citados, en principio, sustentan la decisión tomada en cuanto a la existencia de un hecho punible, en este caso, lesiones genéricas de las contempladas en el artículo 413 del Código Penal, y que no está evidentemente prescrito. Indudablemente, esta precalificación debe ser documentada por el Ministerio Público, en el transcurso de la investigación, la cual seguirá por la vía ordinaria, como el propio recurrente, lo expresó en la audiencia de presentación de los detenidos. Asunto diferente es que, el recurrente, exprese en su escrito recursivo que “…lo importante en este caso es que se presentara cualquier constancia suscrita por un experto en la materia…para eso es la investigación que, por vía ordinaria, debe realizarse y en la cual, él manifestó estar conforme.

Obligar al Juez de Control, apenas iniciado el proceso, a exigir del Ministerio Público, la presentación de informes médico-legales, sólo llevaría a hacer nugatorios los procedimientos que se siguen cuando un adolescente está incurso en un hecho punible, especialmente, como ocurre en este caso concreto, en el cual existe un acta policial suscrita por los funcionarios actuantes y la referencia a la intervención de un médico, identificado como G.A., adscrito al Instituto Municipal de Cooperación y Asistencia a la Salud (IMCAS), la cual puede incorporarse a posteriori, y adicionalmente, la declaración libre, espontanea, rendida en presencia del defensor recurrente, donde uno de los adolescentes narra lo acontecido, esto permite establecer la relación de causalidad entre la conducta de los adolescentes y el resultado producido, salvo que, en el curso de la investigación ordinaria, surjan elementos que desvirtúen o desmientan lo mostrado en la audiencia cuyo resultado cuestiona la defensa.

Por las razones expuestas, lo procedente en derecho es desestimar este primer motivo del recurso incoado por el defensor.

SEGUNDO MOTIVO

Denuncia el recurrente,

…en el presente caso hay inmotivación por cuanto el tribunal en la audiencia de Calificación (sic) de Flagrancia (sic) no motiva en nada el porque (sic) se dictan las medidas cautelares, vale decir (sic) no argumenta cuales (sic) son los requisitos y extremos cumplidos para que proceda la medida. Esto no es discutible. Basta con sólo leer el texto de dicho acto.

Así, el Tribunal dictaminó:

TERCERO: “… Igualmente una vez identificados los prenombrados adolescentes o trascurrido el lapso dispuesto en el artículo antes mencionado, este Tribunal acordara (sic) la medida cautelar solicitada por el Fiscal del Ministerio Público estipulada en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) es decir presentarse ante este Tribunal una (01) vez a la semana. De igual manera esta Juzgadora le es menester agregar el literal “b” ya que esta (sic) avisto (sic) que a pesar de que los adolescentes han declarado tener padres se observa: PRIMERO: que los adolescentes en el momento en que ocurrieron los hechos no se encontraban en su jurisdicción (sic) donde viven…SEGUNDO: Los precitados adolescentes no se encuentran insertos ni en el área educativa ni en el área laboral. TERCERO: Se evidencia notablemente que los mismos se encuentran en absoluto estado de abandono ya que es obvio que no hay preocupación por parte de los padres…CUARTO: No porta ninguno de los adolescentes de documento alguno…obligándolos a someterse al cuidado o vigilancia de una persona…como será en este caso sus padres…Se acuerda fundamentar por auto separado la presente decisión…”Revisemos frase por frase esta “motivación” para que no quede duda de su ausencia o exigüidad al menos.

Con relación a este segundo punto, esta Corte observa,

En primer término, la medida cautelar impuesta a los adolescentes está establecida en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el artículo 582, literal “b”, el cual señala:

… Siempre que las razones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado. El Tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponer en su lugar, alguna de las medidas siguientes:

a) Omissis…

b) obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada, que informará regularmente al Tribunal;

c) Omissis…

Por su parte, y en el mismo sentido, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, enumera los principios rectores de la Doctrina de la Protección Integral. Al referirse a la Participación y el rol fundamental de la familia en la garantía de los derechos de los adolescentes, refiere lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño

4.- Participación. …Para hacer efectivos los derechos que la Convención consagra es necesaria la plena participación y control de las personas, de las familias, de las sociedades organizadas y del propio niño y adolescente. Sólo la observancia de este principio hace posible la creación de los mecanismos efectivos de exigibilidad que garanticen el cumplimiento de los derechos.

La participación de la sociedad como responsable de la protección de la infancia, no sólo impone la adopción de una nueva ética social y de significativos cambios en la estructura institucional del Estado sino que, de esa participación depende el éxito del nuevo paradigma…//…

5.- El rol fundamental de la familia. …el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión

.

…con la adopción del nuevo paradigma se privilegia la familia como el medio natural y primario donde se garantiza el desarrollo y la protección del niño y del adolescente. Los padres son los principales responsables de cuidarlos y educarlos. A tal efecto, el estado debe brindar a la familia la ayuda necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades…

En este orden de ideas, esta alzada concluye, que el criterio de la jueza al imponer esta medida cautelar se encuentra sustentado en los siguientes razonamientos:

…los adolescentes en el momento en que ocurrieron los hechos no se encontraban en la jurisdicción donde viven…

…Los precitados adolescentes no se encuentran insertos ni en el área educativa ni en el área laboral….

…Se evidencia notablemente que los mismos se encontraba en absoluto estado de abandono…

…No porta ningún de los adolescentes de documentos alguno, del cual desprende su identificación…

…es por lo que este Tribunal impone a los mismos de esta medida, aplicando de esta manera la Convención sobre los Derechos del Niño considerando que lo primordial es el Interés Superior del Niño comprometiéndonos como Estado asegurar su protección y los ciudadanos que sean necesarios para su bienestar, obligándolos a someterse al cuidado o vigilancia de una persona (como bien dice la medida) como será en este caso sus padres, quienes firmaran ante el Tribunal un acta compromiso donde se obligaran ante este Juzgado a restablecer la identidad de sus menores hijos…

Por tanto, considera esta Corte que la medida impuesta a los adolescentes, se encuentra motivada y en ningún caso, podría entenderse como...un elemento en su contra…, tal como lo ha señalado el Defensor, por cuanto el resultado que se espera obtener de tal medida es que los padres velen por el desarrollo de sus hijos, integrándolos al proceso que se le sigue a los mismos y ese es el fin perseguido por el Estado, velar por la integración de la familia.

No se evidencia de lo anterior, que la recurrida haya incurrido en inmotivación de su decisión, tal y como lo pretende hacer ver el recurrente, sino por el contrario se observa que la recurrida fundamentó la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

De manera que, la decisión recurrida define el alcance de cada medida cautelar no sólo determinando las condiciones como deben ser cumplidas sino las razones de hecho y de derecho que le sirvieron de asidero para su imposición.

Es preciso destacar, el contenido de la sentencia con carácter vinculante, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27/11/2001, la cual entre otras cosas señala:

…la Sala es de criterio que el juez que conoce de la causa, debe igualmente hacer uso de los poderes necesarios para dictar aquellas medidas cautelares que resulten necesarias cuando se llenen los presupuestos fácticos que las originen, así sean por vez primera, en el estado de la causa que se encuentre bajo su rectoría…

Acogiendo este criterio vinculante de la Sala Constitucional, y en atención a que la decisión impugnada, se encuentra sustentada en los presupuestos fácticos que hacen procedente la imposición de las medidas cautelares, considera esta Alzada que la misma no contraviene lo establecido en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En tal sentido, aprecia esta Alzada que al no existir vicios de motivación en la decisión recurrida, lo procedente en derecho, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el escrito de apelación interpuesto en fecha 15-05-2008, por el ciudadano N.R. PEREYRA FIGARY, Defensor Público Nº 14° de Adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 09-05-2008, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 3 de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó imponer las medidas cautelares sustitutivas contenidas en el artículo 582 literales “b” y “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Regístrese, publíquese y notifíquese.

El Juez Presidente,

M.A.S.

(PONENTE)

Las juezas

M.E.G. PRÜ

M.E.M.Z.

La Secretaria

DESSIREÉ SCHAPER

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria

DESSIREÉ SCHAPER

EXPEDIENTE 1Aa 532-08